Benachteiligungsverbot

Warum eine Schule nicht eine“Fachlehrerin Sport (w)“ suchen sollte?

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AGG - Diskiriminierung - Sportlehrerin gesucht
diskriminierend?

Klagen auf Entschädigung wegen angeblicher Diskriminierung kommen bei den Arbeitsgerichten oft vor. Dabei geht fast immer um das Bewerbungsverfahren und zwar entweder um die Stellenausschreibung oder um der Verfahren an sich. Mittlerweile ist dies auch bei vielen Arbeitgebern bekannt (Stichwort: AGG-Hopping). Nur bei ernsthafter Bewerbung ist eine Entschädigung denkbar.

Benachteiligungsverbot

Nach § 1 des AGG ist es Ziel des Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern oder zu beseitigen.Trotzdem kann es manchmal vorkommen, dass eine Stellenausschreibung zunächst benachteiligend ist oder keine Diskriminierung vorliegt, wenn es nämlich für die „Benachteiligung“ einen sachlichen Grund gibt.

Sachlicher Grund für die Benachteiligung?

Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist.

Entschädigung bei Diskriminierung

Liegt aber eine Diskriminierung vor (also, wenn es für die Benachteiligung keinen sachlichen Grund gibt), dann kann der Betroffene eine Entschädigung verlangen und diese beim Arbeitsgericht einklagen.

Nach § 15 Abs. 2 AGG kann wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangt werden. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit folgendem Fall zu beschäftigen:

Ein Bewerber hatte sich im Juni 2017 ohne Erfolg bei einer Privatschule in Bayern erfolglos beworben. Die Schule hatte nämlich eine Stelle als Lehrer mit
„Fachlehrerin Sport (w)“ ausgeschrieben.

Benachteiligung wegen seines männlichen Geschlechts

Der Bewerber meinte, dass er aufgrund seines männlichen Geschlechts benachteiligt wurde und verlangt von der Schule eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

Grund für die Ungleichbehandlung- „Schamgefühl der Schülerinnen“

Die Schule widerum trug im Verfahren vor dem Arbeitsgericht vor, dass die Nichtberücksichtigung des Bewerbers im Stellenbesetzungsverfahren nach § 8 Abs. 1 AGG zulässig gewesen sei. Es gab einen sachlichen Grund, nämlich dass das Schamgefühl von Schülerinnen beeinträchtigt werden könnte, wenn es bei Hilfestellungen im nach Geschlechtern getrennt durchgeführten Sportunterricht zu Berührungen der Schülerinnen durch männliche Sportlehrkräfte komme bzw. diese die Umkleideräume betreten müssten, um dort für Ordnung zu sorgen.

Klage des Bewerbers erfolgreich beim BAG

Die Vorinstanzen haben die Klage des Bewerbers abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Die Entscheidung des BAG führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. Dezember 2019 – 8 AZR 2/19) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 48/19 vom 19.12.2019 aus:

Eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts kann nach § 8 Abs. 1 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung nur zulässig sein, wenn es um den Zugang zur Beschäftigung einschließlich der zu diesem Zweck erfolgenden Berufsbildung geht und ein geschlechtsbezogenes Merkmal aufgrund der Art einer bestimmten beruflichen Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern es sich um einen rechtmäßigen Zweck und eine angemessene Anforderung handelt.

Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat der Beklagte nicht den Vorgaben des AGG und des Unionsrechts entsprechend dargetan, dass für die streitgegenständliche Stelle ein geschlechtsbezogenes Merkmal eine wesentliche und entscheidende sowie angemessene berufliche Anforderung iSv. § 8 Abs. 1 AGG ist. Über die Höhe der Entschädigung konnte der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht selbst entscheiden.

Anmerkung:

Die Entscheidung des BAG ist richtig. Ansonsten dürfte es an gemischten Schulen nur noch Sportlerinnen geben. Und was wäre dann mit dem „Schamgefühl“ der männlichen Schüler?

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

LAG Köln: Betriebsrat bekommt Nachtzuschlag ohne Nachtarbeit

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Das LAG Köln ( Köln, Urteil vom 13.12.2013 – 12 SA 682/13) hat entschieden, dass ein Betriebsrat auch einen Anspruch auf Zahlung von Nachtzuschlägen hat, obwohl er gar nicht in der Nacht arbeitet. Dies hat das Landesarbeitsgericht so entschieden, da der Betriebsrat nicht schlechter bezahlt werden darf als vergleichbare Arbeitnehmer.

Zuvor hatte das Betriebsratsmitglied nämlich in einer Abteilung gearbeitet, in der häufig Nachtschichten gemacht wurden. Dies war nach Antritt seiner Tätigkeit im Betriebsrat weggefallen.

Das Landesarbeitsgericht führt dazu aus:

Nach § 37 Abs. 2 BetrVG sind Mitglieder des Betriebsrats von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Art und Umfang des Betriebs zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben erforderlich ist. Die Vorschrift konkretisiert hinsichtlich der Vergütung das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 78 Satz 2 BetrVG (BAG, Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15; Hess u.a./Glock, 8. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 99, 103).

Für die Bemessung des Entgelts gilt das Lohnausfallprinzip (BAG, Urteil vom 05. Mai 2010 – 7 AZR 728/08, BAGE 134, 233, Rz. 29; Richardi/Thüsing, 13. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 31, Moll/Roebers, NZA 2012, 57). Den Betriebsratsmitgliedern steht während der Arbeitsbefreiung dasjenige Arbeitsentgelt zu, das sie nach § 611 Abs. 1 BGB ohne Freistellung verdient hätten (BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03, NZA 2004, 1287, juris-Rz. 33). Das Verbot der Entgeltminderung soll die Bereitschaft der Arbeitnehmer zur Übernahme eines Betriebsratsmandats fördern. Ihnen soll die Befürchtung genommen werden, Einkommenseinbußen durch die Wahrnehmung des Ehrenamts zu erleiden. Dieses Ziel lässt sich nur erreichen, wenn das Betriebsratsmitglied weiterhin alle Entgeltbestandteile erhält, die es ohne Arbeitsbefreiung erreicht hätte. Zum Arbeitsentgelt iSd. § 37 Abs. 2 BetrVG zählen neben der Grundvergütung alle Zuschläge und Zulagen, die es ansonsten verdient hätte, insbesondere Zuschläge für Mehr-, Über-, Nacht-, Sonn- und Feiertagsarbeit sowie Erschwernis- und Sozialzulagen (BAG, Urteil vom 23. Juni 2004 – 7 AZR 514/03, NZA 2004, 1287, juris-Rz. 33; Urteil vom 05. April 2000 – 7 AZR 213/99, NZA 2000, 1174, juris-Rz. 15; LAG Hamburg, Urteil vom 09. August 2007 – 7 Sa 27/07, juris-Rz. 56; Richardi/Thüsing, § 37 BetrVG Rz. 31; Wlotzke/Preis/Kreft, 4. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 21; GK/Weber, 9. Aufl., § 37 BetrVG Rz. 60; Hess u.a./Glock, § 37 BetrVG Rz. 57; Rieble, NZA 2008, 276).

Gemäß § 37 Abs. 4 BetrVG darf das Arbeitsentgelt von Betriebsratsmitgliedern nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung. Dadurch soll sichergestellt werden, dass Mitglieder des Betriebsrats weder in wirtschaftlicher noch in beruflicher Hinsicht gegenüber vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung Nachteile erleiden (BT-Drucksache VI/2729, S. 23; BAG, Urteil vom 16. Januar 2008 – 7 AZR 887/06, NZA 2008, 836, Rz. 15). Das Betriebsratsmitglied soll so gestellt werden, als ob es im Betrieb weitergearbeitet und keine Amtstätigkeit ausgeübt hätte (BAG, Beschluss vom 29. September 1999 – 7 AZR 378/98, juris-Rz. 6). Die Regelung des § 37 Abs. 4 BetrVG ist in erster Linie für freigestellte Betriebsratsmitglieder von Bedeutung, kann allerdings auch für nicht freigestellte Betriebsratsmitglieder bedeutsam werden, wenn sie sich ihrer beruflichen Entwicklung nicht in gleicher Weise widmen können wie ihnen vergleichbare Arbeitnehmer (Fitting, § 37 Abs. 4 BetrVG Rz. 117).

„Suche jungen Arbeitnehmer“ – rechtswidrig nach dem BAG!

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„Suche jungen Arbeitnehmer“ – rechtswidrig nach dem BAG!

Wenn der Arbeitgeber offene Stellen ausschreibt, ist auch immer zu beachten, dass er bei der Stellenausschreibung nicht gegen das Altersdiskrimierungsverbot verstößt. Mittlerweile sind aber doch recht viele Kriterien bei der Ausschreibung zu beachten, dass selbst Rechtsanwälte hier Fehler machen. So auch im Fall, welchen das Bundesarbeitsgericht entschieden hatte.

Diskriminierung von älteren Arbeitnehmern

Der Entscheidung des BAG (Urteil vom 19. August 2010 – 8 AZR 530/09) lag folgender Sachverhalt zu Grunde (zitiert aus der Pressemitteilung des BAG:

„Der 1958 geborene Kläger ist Volljurist. Er bewarb sich im Jahre 2007 auf eine von der Beklagten geschaltete Stellenanzeige in einer juristischen Fachzeitschrift. Die Beklagte suchte für ihre Rechtsabteilung „zunächst auf ein Jahr befristet eine(n) junge(n) engagierte(n) Volljuristin/Volljuristen“. Der Kläger erhielt eine Absage, ohne zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Eingestellt wurde eine 33jährige Juristin. Der Kläger hat von der Beklagten wegen einer unzulässigen Benachteiligung aufgrund seines Alters eine Entschädigung in Höhe von 25.000,00 Euro und Schadensersatz in Höhe eines Jahresgehalts verlangt.“

In allen Instanzen wurde eine Benachteiligung des Klägers (Bewerbers) gesehen und die Entschädigung (nicht aber der Schadenersatz) zuerkannt. Auch das BAG sah eine unzulässige Altersdiskriminierung.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus:

„Die Stellenausschreibung der Beklagten verstieß gegen § 11 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), der verbietet, dass eine Stelle unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG ausgeschrieben wird. Danach sind Stellen ua. „altersneutral“ auszuschreiben, wenn kein Rechtfertigungsgrund iSd. § 10 AGG für eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters vorliegt. Die unzulässige Stellenausschreibung stellt ein Indiz dafür dar, dass der Kläger wegen seines Alters nicht eingestellt worden ist. Da die Beklagte nicht darlegen konnte, dass kein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot vorgelegen hat, steht dem Kläger ein Entschädigungsanspruch zu.“

Rechtsanwalt Berlin – Arbeitsrecht

siehe auch: Darf der Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch nach einer Schwerbehinderung des Arbeitnehmers fragen?