„Baufälle oder Fälle in der Landwirtschaft“

BAG: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers bei Verdachtskündigung möglich

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Ein Busfahrer meldete sich im Jahr 2010 krank. Der Arbeitgeber beantragte – nach dem der Arbeitnehmer mehrfach arbeitsunfähig war – einen Untersuchungstermin des Arbeitnehmers beim Medizinischen Dienst (MDK). Den Termin, wie auch einen weiteren Termin, nahm der Arbeitnehmer nicht wahr. Dem Arbeitgeber teilte er mit, dass die Ladungen zum Termin zu spät kamen.

Der Arbeitnehmer reichte sodann eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber ein. Der Arbeitgeber beauftragte nun eine Detektei mit der Observierung des Arbeitnehmers, da er vermutete, dass dieser tatsächlich nicht erkrankt war. Dabei wurde festgestellt, dass der Arbeitnehmer im Bistro seiner Frau arbeitete und dort verschiedene Einkäufe erledigte und zum Beispiel zwei volle Getränkekisten aus dem Pkw in das Bistro trug. Einige Zeit – der AN war wieder „krank“- ließ der Arbeitgeber diesen nochmals überwachen. Danach konfrontierte er den Arbeitnehmer mit der Arbeit – trotz Erkrankung – im Bistro seiner Frau. Der Arbeitnehmer bestritt dies. Er habe dort nicht gearbeitet.

Der Arbeitgeber sprach dann eine außerordentliche Verdachtskündigung aus und kündigte hilfsweise mit ordentlicher Frist.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung. Der Arbeitgeber macht widerklagend  € 12.944,88 an Detektivkosten geltend.

Vor dem Arbeitsgericht wurde die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers abgewiesen und der Arbeitnehmer zur Zahlung / Erstattung von € 1.000 an Detektivkosten verurteilt. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber legten dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Hessen (18 Sa 492/11) ein. Das Berufungsgericht hielt das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig und wies beide Berufungen zurück. Der Arbeitnehmer ging in Revision – und zwar im Hinblick auf seine Verurteilung zur Tragung der Detektivkosten – vor dem Bundesarbeitsgericht.

Das BAG (26.09.2013 – 8 AZR 102/12) verwies den Rechtsstreit zurück an das LAG und führte dazu aus:

I. Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss.
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1. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09 – Rn. 24, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 280 Nr. 5; 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – Rn. 22, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133 = EzA ZPO 2002 § 91 Nr. 4; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – aaO; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – aaO).
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2. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass die den Verdacht begründenden sogenannten Belastungstatsachen Verletzungen von Vertragspflichten darstellen können und dann der Grund für die Erstattungspflicht aufgewendeter Detektivkosten sind.
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a) Der Verdacht, der Vertragspartner bzw. Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (vgl. BAG 18. November 1999 – 2 AZR 743/98 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 93, 1 = AP BGB § 626 Verdacht einer strafbaren Handlung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 173). Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349). Es muss gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23; 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 -). Daher erscheint der Begriff der Vertrauenskündigung angemessen (Gilberg DB 2006, 1555, 1559). Letztlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für ein weiteres Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstört haben. Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar (vgl. BAG 13. September 1995 – 2 AZR 587/94 – zu II 3 der Gründe, BAGE 81, 27 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25; 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 55, BAGE 131, 155).
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b) Das dem Verdacht zugrunde liegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung – sein (BAG 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 18). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen – sog. Belastungstatsachen – begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (vgl. BAG 14. September 1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; 29. November 2007 – 2 AZR 724/06 – Rn. 30, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, dh. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 16). Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig (vgl. BAG 6. September 2007 – 2 AZR 722/06 – BAGE 124, 59; LAG Düsseldorf 17. Januar 2012 – 17 Sa 252/11 -). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen eines Filialleiters, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 177, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung).
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3. Das Landesarbeitsgericht hat indes bislang nicht festgestellt, dass die Observation vorgelagerte und den Verdacht als Hilfstatsachen begründende Pflichtwidrigkeiten des Klägers erbracht hat.
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a) Soweit das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat, der Kläger habe sich zumindest genesungswidrig verhalten, „falls er nicht mehr an Schmerzen litt“, bedeutet dies zum einen nicht die Feststellung einer Hilfstatsache, die für sich eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine Vermutung, „falls“ der Kläger wieder schmerzfrei gewesen sein sollte. Zum anderen konnte das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen Denkgesetze alternativ ein genesungswidriges und damit pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen. Denn „genesungswidrig“ kann sich nur der Arbeitnehmer verhalten, der tatsächlich arbeitsunfähig ist. Die Kündigung der Beklagten hielt jedoch das Landesarbeitsgericht wegen des schwerwiegenden Verdachts tatsächlich bestehender Arbeitsfähigkeit und erschlichener Entgeltfortzahlung für begründet. Um diese Vermutung zu erhärten, war im März und im April 2010 die Beauftragung der Detektei erfolgt. Nur insoweit kann nach den Umständen des Falles die Aufwendung der Beklagten für das Detektivbüro als notwendig anzusehen sein. Die Revision sieht im Grundsatz zutreffend, dass entgegen der Rechtsprechung des Senats andernfalls unabhängig von der Notwendigkeit gemachter Aufwendungen auch Zufallsergebnisse zur Kostenerstattungspflicht des observierten Arbeitnehmers führen könnten.
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b) Hätte die Observation im April 2010 Indizien erbracht, die in Form eines vorsätzlichen Verhaltens des Klägers darauf hindeuten, dass er in Wahrheit nicht erkrankt war und die so den Verdacht stützten, er habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und infolge dessen die Entgeltfortzahlung erschlichen, könnte dies zu einer Ersatzpflicht des Klägers führen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob sich der Kläger gesundheits- oder genesungswidrig verhalten hat, sondern darauf, ob er sich vorsätzlich so verhalten hat, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden muss, er sei nicht arbeitsunfähig. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2010 für wirksam befunden, weil die Beklagte zwar nicht beweisen konnte, dass der Kläger tatsächlich gesund war, sie aber Indizien darlegen und beweisen konnte, die diese Schlussfolgerung zulassen und damit den Verdacht begründen, es sei so gewesen und der Kläger habe die Beklagte betrogen. Das Landesarbeitsgericht wird daher bezüglich der Detektivkosten zu prüfen haben, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgebliche Hilfstatsachen auf die Observation durch das Detektivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurückzuführen sind. Das setzt voraus, dass ein Verhalten des Klägers beobachtet wurde, das in einer vom Kläger zu vertretenden Art und Weise (§ 619a BGB) die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betrugs zu Lasten der Beklagten (mit-)begründete. Nach § 619a BGB liegt im Übrigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger dergestalt vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten.

Das Urteil ist kein Paukenschlag (auch schon vorher hat sich das BAG dazu geäußert), aber beachtlich. Die Besonderheit bestand hier u.a. darin, dass es um eine Verdachtskündigung ging. Meist kommt es in der Praxis zur Tatkündigung, dass heißt, dass der Arbeitgeber das Vorliegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung behauptet. Bei der Verdachtskündigung wird allein aufgrund eines schwerwiegenden Verdachts gekündigt; dies reicht aus (der Arbeitnehmer ist hier zwingend anzuhören).

Nach dem BAG muss also

  • ein konkreter Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer vorliegen,
  • die Einschaltung einer Detektei erforderlich und angemessen (Kosten!) sein und
  • sich der obigen Verdacht durch die Observierung bestätigt bzw. erhärtet haben
  • und darauf die Kündigung gestützt werden kann

Erstattungsfähig sind dann die Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber für erforderlich halten würde.

RA A. Martin

kurzzeitige Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses (Wartezeit) und das Kündigungsschutzgesetz

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendbarkeit eigentlich eine wenigstens 6 Monate bestehende -ununterbrochene – Beschäftigung beim Arbeitnehmer (neben der Mitarbeiterzahl) voraus. Die Frage ist, wie sich kurzzeitige Unterbrechnungen des Arbeitsverhältnisses auswirken.

Beispiel:

Also zum Beispiel ein Arbeitsverhältnis besteht seit mehreren Jahren und wird dann vom Arbeitgeber durch Kündigung beendet. Kurze Zeit später wird das Arbeitsverhältnis dann wieder fortgesetzt.

Also der Arbeitnehmer arbeitet seit 10 Jahren beim Arbeitgeber. Dann kündigt der Arbeitgeber und das Arbeitsverhältnis ist für einen Monat unterbrochen und wird dann zu gleichen Bedingungen fortgesetzt.

Unterbrechung der Wartezeit des KSchG

Die Frage ist dann, ab wann besteht der Kündigungsschutz. Auch ergeben sich Folgeprobleme, wie zum Beispiel, welche Kündigungsfrist hier gilt und welcher Zeitraum für die Berechnung der Abfindung maßgeblich ist. Entscheidend ist also, ob man auf ein Arbeitsverhältnis abstellt oder hier zwei selbstständige Arbeitsverhältnisse sieht, wobei für jedes dann eigene Fristen laufen.

Diese Probleme haben vor allem Arbeitnehmer, die regelmäßig (z.B. über Winter- z.B. im Baugewerbe) entlassen und dann später wieder eingestellt werden.

Unterscheidung rechtliche und tatsächliche Unterbrechungen:

Zunächst muss klargestellt werden, dass es einen Unterschied macht, ob eine tatsächliche oder eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Eine tatsächliche Unterbrechung führt nicht zu einem Neubeginn der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz. Bei rechtlichen Unterbrechungen ist in der Regel ein Neubeginn der Wartezeit gegeben und die Wartezeit nach dem KSchG läuft von vorne.

Tatsächliche Unterbrechungen der Wartezeit nach dem KSchG

Wie oben bereits ausgeführt, wurde sind tatsächliche Unterbrechungen der Wartezeit nach § 1 Kündigungsschutzgesetz unerheblich und die Wartezeit läuft einfach weiter.

Von daher unterbrechen z.B. folgende tatsächliche Unterbrechungen die Wartezeit nach dem KSchG nicht:

  • Arbeitskampf
  • Betriebsübergang
  • unentschuldigtes Fehlen
  • Arbeitsunfähigkeit aufgrund von Krankheit
  • Zeitraum des Annahmeverzuges der Arbeitsleistung des AN (z.B. nach dem Ausspruch einer – rechtlich unwirksamen – Kündigung)
  • Mutterschutz (z.B. Beschäftigungsverbot)

rechtliche Unterbrechungen und Kündigungsschutz

Wie so oft, ist es so, dass es auf den Einzelfall ankommt. Grundsätzlich kann man sagen, dass kurzzeitige rechtliche Unterbrechnungen von wenigen Tagen bzw. wenigen Wochen zu einer Anrechnung der bisherigen Dauer des Arbeitsverhältnisses führen und die Wartezeit nicht von Neuen beginnt. Die Betonung liegt hier aber auf sehr kurzzeitig.

3-Wochen-Grenze des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG hat bereits entschieden, dass eine rechtliche Unterbrechung für mehr als 3 Wochen problematisch ist (BAG, Entscheidung vom 22.09.2005, in NZA 2006,429,430) .

Ausnahme: Lehrer

Wie gesagt, ist dies aber keine absolute Grenze. Im Falle von Unterbrechungen eines Arbeitsverhältnisses einer Lehrerin hatte des BAG auch längere Unterbrechungen (6 Wochen) zugelassen.

Es sind Fälle denkbar (z.B. bei langer bestehender Betriebszugehörigkeit, unrechtmäßiger Kündigung durch Arbeitgeber oder bei versprochener Wiedereinstellung), bei denen auch eine rechtliche Unterbrechung von mehr als 3 Wochen  zu einer Anrechnung führen kann.

neue Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht hat nun diese imaginäre 3-Wochen-Grenze erheblich ausgeweitet. Ein Bauarbeiter kann danach nach einer branchenüblichen Unterbrechung von 4,5 Monaten noch Kündigungsschutz unter Berücksichtigung der Zeitdauer der Vorbeschäftigung haben.

„Baufälle oder Fälle in der Landwirtschaft“

Die Fälle, die aber in der Praxis weitaus häufiger vorkommen, sind die Unterbrechungen bei Bauarbeitern oder bei Landarbeitern (also Bau und Landwirtschaft).

Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden:

Werden die Arbeitnehmer hier ohne Kündigung nach Hause geschickt und arbeiten dann über Winter nicht, ist dies unproblematisch, da hier keine rechtliche Unterbrechung vorliegt. Hier wird die Wartezeit nicht unterbrochen und es liegt auch – dies ist ja immer auch ein weiteres Problem – eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit vor, was z.B. später bei der Frage von Abfindungszahlungen eine Rolle spielen kann.

Wird aber das Arbeitsverhältnis zum Beispiel über Winter – mangels Arbeit – gekündigt und erfolgt dann im Frühjahr –  nach mehrere Monaten eine Neueinstellung, dann liegt zum einen eine rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses vor und nun (nach dem BAG)  ist diese Unterbrechung im Normalfall noch  kurzfristig, sofern hier sofort nach der Winterpause eine „Wiedereinstellung“ erfolgt. Hier rechnete man die einzelnen Zeitabschnitte (Arbeit) zusammen bzw. rechnet die „Pause“ raus und kommt dann fast immer über 6 Monate und damit zum Erreichen der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin