Arbeitsvertrag

Ist ein Arbeitsverhältnis nichtig bei fehlender Arbeitserlaubnis des Arbeitnehmers (Ausländerbeschäftigung)?

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Ist ein Arbeitsverhältnis nichtig bei fehlender Arbeitserlaubnis des Arbeitnehmers (Ausländerbeschäftigung)?

In der Praxis kommt es häufig vor, dass ausländische Arbeitnehmer – z.B. Arbeitnehmer aus Polen – ohne gültige Arbeitserlaubnis beschäftigt werden. Wenn nun der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag schließt und  keine wirksame Arbeitserlaubnisse vorliegt, stellt sich die Frage, ob dies automatisch zur Unwirksamkeit/Nichtigkeit des Arbeitsvertrages führt?

fehlende Arbeitserlaubnis und Kündigungsmöglichkeit

Fehlt die Arbeitserlaubnis, so ist in der Regel eine personenbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber möglich, da der Arbeitnehmer die geschuldete Arbeitsleistung nicht mehr bringen kann. Diesbezüglich verweise ich auf meinem Beitrag “ fehlender Arbeitserlaubnis-Kündigung möglich?„.

fehlende Arbeitserlaubnis-Nichtigkeit des Arbeitsvertrages?

Das Fehlen einer Arbeitserlaubnis, die ja zur Berufsausübung notwendig ist, führt nicht zur Nichtigkeit des Arbeitsverhältnisses, sondern gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III /  gemäß § 4 Abs. 3 AufenthG zu einem Beschäftigungsverbot. EineVereinbarung zwischen Arbeitgeber und dem ausländischen Arbeitnehmer, dass  das Arbeitsverhältnis unter die auflösende Bedingung eines wirksamen Aufenthaltstitels stellt, ist unwirksam. Dies findet man ab und zu noch in Arbeitsverträgen.

Das Beschäftigungsverbot rechtfertigt aber in der Regel eine personenbedingter Kündigungsgrund des Arbeitgebers . Dies gilt selbst dann, wenn noch nicht rechtskräftig über die Erteilung der Arbeitserlaubnis entschieden wurde.

Wurde keine seitens der Behörde keine  Arbeitsgenehmigung erteilt, liegt gemäß § 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III / gemäß § 4 Abs. 3 AufenthG ein dauerndes Beschäftigungsverbot vor, weshalb dem ausländischen Arbeitnehmer die Arbeitsleistung dauernd unmöglich ist.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin

Kündigung- Unterschrift oder Oberschrift ?

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Kündigung- Unterschrift oder Oberschrift ?

Im Arbeitsrecht sind bei bestimmten Rechtsgeschäften auch bestimmte Formvorschriften zu beachten. So gilt zum Beispiel für die Kündigung im Arbeitsrecht, dass diese in Schriftform zu erfolgen hat (§ 623 BGB). Wir die Schriftform nicht eingehalten, ist die Kündigung unwirksam. Für den Arbeitsvertrag gilt zwar keine grundsätzliche Schriftform, dieser kann also auch mündlich geschlossen (Ausnahme: tarifvertragliche Sondervorschriften) werden, aber trotzdem ist der Arbeitgeber zur Dokumentation nach dem Nachweisgesetz verpflichtet. Die Frage ist nun, was heißt Schriftform und wo muss die Unterschrift z.B. auf der Kündigungserklärung stehen?

Was heißt Schriftform?

Eine schriftformgebundene Erklärung muss in Schriftzeichen dauerhaft auf einem dazu geeigneten Material festgehalten werden. Üblicherweise, aber nicht ausschließlich, ist dies Papier. Der Text muss zur Einhaltung der Schriftform – mit Ausnahme der Unterschrift – nicht handgeschrieben sein. Er kann maschinengeschrieben, gedruckt, vervielfältigt oder ein handschriftlich ergänzter Vordruck sein. Der Inhalt des Rechtsgeschäfts muss in der Urkunde angegeben sein. Eine bloße Bezugnahme auf mündliche Abreden ist nicht ausreichend.

Muss die schriftliche Erklärung mit Datum und Ort versehen sein?

Zur Wirksamkeit der schriftlichen Erklärung muss diese nicht den Ausstellungsort oder den Ausstellungstag enthalten. Auch eine z.B. Kündigung ohne Datum und Bezeichnung des Ortes – ist wirksam. Wenn solche Angaben aber fehlen, kann dies zu Beweisschwierigkeiten für den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess kommen.

Urkunde / Kündigung- Erklärung aus mehreren Seiten

Der formbedürftige Inhalt der Erklärung muss sich auf einer Urkunde befinden. Diese kann aus mehreren Seiten bestehen. Wichtig ist, dass bei Erklärungen auf mehreren Seiten deren Zusammengehörigkeit eindeutig erkennbar sein muss. Die feste Verbindung, z.B. durch Binden der Blätter oder das Zusammentackern ist zwar nicht erforderlich, aber dringend anzuraten. Wenn die einzelnen Blätter nicht fest verbunden sind und z.B. durch eine Heftklammer kann dies ausreichend sein, wenn sich z.B. aus der Seitennummerierung, der grafischen Gemeinsamkeiten oder aus weiteren Merkmalen eindeutig ergibt, dass es sich um eine zusammenhängende Erklärung handelt (BAG, Entscheidung vom 7.05.1998, NZA 1998,1110).

Unterschrift – was ist erforderlich?

Wie bereits ausgeführt, muss für die Wahrung der Schriftform die Erklärung (z.B. die Kündigung) nicht handschriftlich gefasst sein. Der Text kann am Computer geschrieben sein. Die Urkunde muss allerdings eine Unterschrift enthalten. Die Unterschrift muss eigenhändig erfolgen.

Die Eigenhändigkeit liegt bei folgenden Hilfsmitteln nicht vor:

  • Fax
  • Fernschreiben
  • E-Mail
  • Stempel
  • Telegramm
Erforderlich ist weiter eine Namensunterschrift. Dies erfordert in der Regel die Angabe des Familiennamens. Einzelkaufleute haben die Wahl zwischen den bürgerlichen Namen und den Namen der Firma (§ 17 HGB). Nicht ausreichend sind sog. Handzeichen (Kreuz/Strich etc). Die Unterschrift kann ruhig unleserlich sein, muss aber einen individuellen Schriftzug darstellen, so dass die Unterschrift einer Person hierüber zugeordnet werden kann.

Urkundenabschluss / Kündigung durch Unterschrift oder ist auch eine Oberschrift ausreichend?

Die Unterzeichnung der Erklärung/ Kündigung muss deren räumlichen Abschluss bilden. Die Unterschrift muss unterhalb des Textes stehen und diesen abschließen. Eine Unterschrift oberhalb des Textes („Oberschrift“) genügt demzufolge nicht (BGH, Entscheidung vom 20.11.1990, NJW 1991,487). Ebenso wenig reicht aber eine Unterzeichnung am Rande des Dokuments nicht aus. Nachträge unterhalb des unterschriebenen Textes müssen nochmals unterschrieben werden.

Arbeitsrecht Berlin – Anwalt A. Martin

fehlende Arbeitserlaubnis – Kündigung möglich?

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fehlende Arbeitserlaubnis – Kündigung möglich?

Wer in Deutschland als Ausländer tätig ist, der braucht häufig für eine legale Tätigkeit als Arbeitnehmer eine Arbeitserlaubnis. Dies gilt auch noch größtenteils für Arbeitnehmer aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten. So können Polen als Arbeitnehmer in Deutschland immer noch nicht ohne Arbeitserlaubnis als Arbeitnehmer (nicht als Selbstständige) tätig sein (2+3+2 Regelung). Erst im nächsten Jahr wird sich dies nach ändern, nachdem Polen 7 Jahre Mitglied der EU ist.

Update: Der polnische Arbeitnehmer kann ohne Erlaubnis in Deutschland für einen Arbeitgeber arbeiten.

ordentliche Kündigung und Arbeitserlaubnis

Wir dem Arbeitnehmer eine Arbeitserlaubnis für die Tätigkeit beim Arbeitgeber versagt bzw. nicht verlängert, kommt hier auf Seiten des Arbeitgebers eine ordentliche, personenbedingte Kündigung in Betracht, wenn ohne Arbeitserlaubnis der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in Deutschland (Arbeitsort) nicht erbringen dürfte.

außerordentliche Kündigung

Eine außerordentliche Kündigung kann nur in Ausnahmefällen ausgesprochen werden. Dies deshalb, da ein Beschäftigungsverbot nach § 284 Abs. 1, Satz 1 SGB III besteht und damit eine Vergütungspflicht des Arbeitgebers nicht vorliegt. Von daher besteht für den Arbeitgeber hier nicht eine nicht hinnehmbare Drucksituation, so dass eine außerordentliche Kündigung nur selten in Betracht kommt. Es sind für eine solche außerordentliche Kündigungsmöglichkeit allenfalls Fälle denkbar, bei denen der Arbeitgeber zwingend notwendig die Arbeitsstelle sofort wieder besetzen muss (BAG, Urteil vom 13.01.1977 – 2 AZR 423/75 in AP Nr. 2 zu § 19 AFG).

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 I BGB

In einigen Fällen mag auch eine Anfechtung der Willenserklärung des Arbeitgebers und damit eine Nichtigkeit des Arbeitsvertrages in Betracht kommen, wenn z.B. der Arbeitnehmer den Arbeitgeber über das Bestehen einer Arbeitserlaubnis getäuscht hat und dieser daraufhin den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer schloss.

Gesetzestext 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III

„(1) Staatsangehörige der Staaten, die nach dem Vertrag vom 16. April 2003 über den Beitritt der Tschechischen Republik, der Republik Estland, der Republik Zypern, der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union der Europäischen Union beigetreten sind, und deren freizügigkeitsberechtigte Familienangehörige dürfen eine Beschäftigung nur mit Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit ausüben und von Arbeitgebern nur beschäftigt werden, wenn sie eine solche Genehmigung besitzen, soweit nach Maßgabe des EU-Beitrittsvertrages abweichende Regelungen als Übergangsregelungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden. Dies gilt für die Staatsangehörigen der Staaten entsprechend, die nach dem Vertrag vom 25. April 2005 über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union der Europäischen Union beigetreten sind.

Andreas Martin – Rechtsanwalt

Kündigungsschutzklage und Arbeitslohn (Annahmeverzugslohn)

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Kündigungsschutzklage und Arbeitslohn (Annahmeverzugslohn)

– Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin-

Eine häufige Konstellation für den Arbeitnehmer ist die, dass der Arbeitsgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gekündigt hat, der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und sich dann der Kündigungsschutzprozess hinzieht.

Einigung in Gütetermin oder Kammertmin ggfs. mit anschließender Entscheidung

Erfolgt in der Güteverhandlung (den Gütetermin bekommt man Recht schnell) keine Einigung, dann ist damit zu rechnen, dass sich der Kündigungsrechtsstreit mehrere Monate – in Berlin, vor dem Arbeitsgericht Berlin – meist 4-6 Monate hinzieht.  Dies ist davon abhängig, ob ggfs. eine Beweisaufnahme erforderlich ist (kommt zumindest beim Arbeitsgericht Berlin selten vor)  und wie lange im voraus der Richter die Kammertermine vergibt, hier kann es erhebliche Unterschiede geben.

Annahmeverzugslohn, nach §§  §§ 611, 615, 293 ff BGB

Gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess dann hat er auch einen Anspruch darauf, dass der Arbeitslohn für den Zeitraum vom Arbeitgeber durch Kündigung festgelegten Arbeitsvertragsende bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses  gezahlt wird. Genau genommen handelt es sich um den Zeitraum vom vermeintlichen Ende des Arbeitsverhältnis (also z.B. der Arbeitgeber kündigt dem AN am 31.08.2013 zum 31.1.2014 und beschäftigt diesen bis zum 31.1.2014 aber nicht länger- die Parteien prozessieren bereits ab September 2013 über die Rechtmäßigkeit der Kündigung – ein rechtskräftiges Urteil ergeht im Mai 2014- so dass ab 1.2.2014 bis zum Urteil Annahmeverzugslohn zu zahlen ist).

Annahmeverzugslohn  – da Arbeitgeber in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist

Man spricht hier vom so genannten Annahmeverzugslohn. Der Arbeitgeber ist nämlich mit der Annahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer im Verzug. Er hat den Arbeitnehmer gekündigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Arbeitsleistung ab den vermeintlichen Beendigungszeitpunkt zukünftig nicht mehr annehmen wird. Der Arbeitnehmer muss in der Regel nicht noch einmal seine Arbeitskraft anbieten.

Annahmeverzugslohn und Arbeitswilligkeit und Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers

Einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn hat der Arbeitnehmer aber nur, wenn er im Annahmeverzugszeitraum sowohl arbeitsfähig und auch arbeitswillig gewesen ist.

Anrechnung von Zwischenverdienst

Auch muss sich der Arbeitnehmer erzielten (oder böswillig unterlassenen) Zwischenverdienst anrechnen lassen.

Ausschussfristen und Verfall des Annahmeverzugslohns

Ein Problem kann aber sein, wenn der Arbeitslohn bereits verfallen ist. Die Tarifverträge – und auch Arbeitsverträge -enthalten Klauseln (Ausschlussklauseln), wonach der Arbeitslohn innerhalb einer bestimmten Zeit ab Fälligkeit geltend zu machen ist. In Tarifverträgen stehen häufig Ausschlussfristen, die 2 Monate für die gerichtliche Geltendmachung vorschreiben (so BRTV-Bau). In Arbeitsverträgen müssen die Ausschlussfristen wenigstens 3 Monate betragen. Für den Arbeitnehmer, der die Kündigungsschutzklage erhoben hat heißt dies, dass dann ja schon ein Teil seines Arbeitslohnes verfallen wäre.

Beispiel: Arbeitnehmer A. ist im Hauptbaugewerbe tätig. Damit gilt für seine Tätigkeit der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Der Bundesrahmentarifvertrag Bau hat – wie viele allgemein verbindliche Tarifverträge – eine Ausschlussklausel. Nach dieser Ausschlussklausel müssten alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich beim Arbeitgeber erhoben und dann innerhalb weiterer zwei Monate eingeklagt werden. Der Arbeitgeber B kündigt dem A. das Arbeitsverhältnis. Der A erhebt daraufhin Kündigungsschutzklage und der Prozess dauert sieben Monate. Am Ende gewinnt der A den Prozess und es wird festgestellt, dass die Kündigung unwirksam war. Der Art könnte jetzt vom B. Zahlung des Lohnes für den Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses verlangen. Die Frage ist nun, inwieweit die Lohnansprüche bereits verfallen sind. Denn diese fallen ja nach dem Tarifvertrag innerhalb von zwei Monaten, wenn diese nicht schriftlich beim Arbeitgeber angezeigt werden.

Wenn nun ein Tarifvertrag einschlägig ist oder im Arbeitsvertrag Ausschlussfristengeregelt sind, dann stellt sich die Frage, ob die Erhebung der Kündigungsschutzklage schon ausreicht, um die Ausschlussfristen zu wahren, so dass der Arbeitslohn nicht verfällt.

Faktisch heißt dies, kann der Arbeitnehmer nach dem durchgeführten Kündigungsschutzprozess noch seinen Lohn einklagen, ohne dass dieser schon verfallen ist?

Zur Beantwortung dieser Frage ist zu unterscheiden zwischen der Art der Ausschlussfrist. Es gibt einstufige und zweistufige Ausschlussfristen.

Einstufige Ausschlussfristen und Annahmeverzugslohn

Bei einstufigen Ausschlussfristen sieht die Rechtsprechung (BAG) grundsätzlich allein in der  Erhebung der Kündigungsschutzklage eine ausreichende Anspruchserhebung für Lohnansprüche an, die nach dem Wirksamwerden der Kündigung fällig werden.Denn mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist der Arbeitgeber ausreichend über den Willen des Arbeitnehmers unterrichtet, die durch die Kündigung bedrohten Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten. Die Kündigungsschutzklage muss dem Arbeitgeber aber vor Ablauf der Ausschlussfrist für den jeweiligen Arbeitslohnanspruch zugestellt werden. Die Unterbrechung der Verjährungsfrist für die Annahmeverzugslohnansprüche ist aber mit der Kündigungsschutzklage nicht zu erreichen. Die Verjährung läuft weiter. Da die Verjährung allerdings drei Jahre beträgt, ist dies meist kein Problem.

Im Ergebnis heißt dies, dass die erste Stufe – sofern zweistufige Ausschlussfrist vorliegt – durch die Erhebung der Kündigungsklage gewahrt ist.

Zweistufige Ausschlussfrist und Annahmeverzugslohn

Verlangt eine zweistufige Ausschlussfrist in einem Tarifvertrag neben der schriftlichen auch die gerichtliche Geltendmachung von „Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis“ (wie dies häufig der Fall ist), so ist die Erhebung der Kündigungsschutzklage allein zur wirksamen Geltendmachung der Annahmevergütungsansprüche in der Regel nicht ausreichend. Die Kündigungsschutzklage wahrt zwar die erste Stufe, wie oben bereits beschrieben wurde. Zur Einhaltung der zweiten Stufe (gerichtliche Geltendmachung vor dem Arbeitsgericht) bedarf es aber regelmäßig einer bezifferten Klageerhebung bzw. Erweiterung der Kündigungsschutzklage um die Annahmevergütungsansprüche. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage mit derKlage auf Lohnzahlung kombiniert. Oder der Arbeitnehmer reicht neben der Kündigungsschutzklage einer Klage auf Arbeitslohn ein.

Glück hat der Arbeitnehmer aber dann gehabt,, wenn die tarifliche Ausschlussfrist die Geltendmachung der Verzugslohnansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses ausreichen lässt. Dies ist in einigen Tarifverträgen so geregelt. Eine solche Ausschlussfrist enthält z. B. § 15 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe.

Faktisch heißt dies, dass in der Regel die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht ausreicht, um die Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag vorschreibt, zu wahren. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Tarifvertrag dies aber ausdrücklich so ausreichen lässt, wie zum Beispiel der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe.

weitere Ausnahme: Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag

Von der Pflicht zur Erhebung einer bezifferten Leistungsklage hat das BAG eine Ausnahme gemacht, wenn in einer zweistufigen Ausschlussfrist in einem Arbeitsvertrag geregelt wird und unterm Arbeitsvertrag nur steht, dass die Ansprüche vor Gericht einzuklagen sind. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Fall die Erhebung der Kündigungsschutzklage als ausreichend angesehen, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern. Begründet hat das Bundesarbeitsgericht wies damit, dass der Arbeitgeber als Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingungen klarstellen müsse, dass für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht ausreicht. Faktisch muss der Arbeitsgeber, der erreichen möchte, dass der Arbeitnehmer neben der Kündigungsschutzklage auch den Arbeitslohn einklagt, im Arbeitsvertrag mit aufnehmen, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Fristwahrung im Bezug auf den Arbeitslohn führt.

Zusammenfassung:

Der Arbeitnehmer, der die Kündigungsschutzklage erhebt, muss von daher immer darauf achten, dass der Arbeitslohn nicht verfällt. Bei einstufigen Ausschlussklauseln ist dies zwar unproblematisch, allerdings erhalten enthalten die meisten Tarifverträge zweistufige Ausschlussklausel. Bei zweistufigen Ausschlussklauseln reicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage in der Regel nicht aus, es sei denn, der Tarifvertrag lässt dies zu, wie zum Beispiel der BRTV-Bau.

Bei arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln, die immer häufiger verwendet werden, muss in der Regel der Arbeitgeber darauf hinweisen, dass die Kündigungsschutzklage nicht die Frist für die Erhebung des Arbeitslohnes wahrt. Aber auch hier sollte der Arbeitnehmer auf Nummer sicher gehen und bereits die Kündigungsschutzklage um den Lohnanspruch erweitern. Immer dann, wenn die Güteverhandlung (diese ist bereits in der Regel nach drei Wochen anberaumt) scheitert, sollte der Arbeitnehmer daran denken, den entsprechenden Lohnanspruch geltend zu machen, der nach dem Scheitern der Güteverhandlung ist es sehr wahrscheinlich, dass sich der Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht sehr lange hinziehen wird.

Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin

§ 15 BRTV-Bau enthält folgende Regelung:

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden; besteht bei Ausscheiden des Arbeitnehmers ein Arbeitszeitguthaben, beträgt die Frist für dieses Arbeitszeitguthaben jedoch sechs Monate.

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

Welche Kündigungsfristen gelten für Arbeitnehmer?

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Welche Kündigungsfristen gelten für Arbeitnehmer?

Möchte der Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber beenden, ist sich dieser häufig nicht sicher, welche Kündigungsfristen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend. Dies soll kurz – ohne auf die zahllosen Besonderheiten in Tarifverträgen und Spezialgesetzen einzugehen – dargestellt werden. Gerade in Tarifverträgen, die auf die Branche, in der der Arbeitnehmer tätig ist, Anwendung findet, finden sich häufig spezielle Kündigungsfristen, die von der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB abweichen.

Kündigungsfrist aus Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag beachten

Nur kurz sei dazu ausgeführt, dass gerade sich andere – als die gesetzlichen Kündigungsfristen – aus einschlägigen Tarifverträgen oder sogar selbst aus dem Arbeitsvertrag ergeben können. Der Arbeitgeber muss auf solche auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge gem. dem Nachweisgesetz hinweisen.  Es muss aber nicht zwangsläufig ein Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden. Der Arbeitnehmer sollte sich bei seinem Betriebsrat oder ggfs. im Internet darüber informieren, ob hier ein Tarifvertrag, der Kündigungsfristen regelt (meisten heißen solche Tarifverträge „Rahmentarifverträge“) Anwendung findet.

Vorbemerkung:

Die Kündigungsfristen für Angestellte und Arbeitnehmer waren bis 1993 unterschiedlich geregelt. Es gab sogar eine Unterscheidung zwischen alten und neuen Bundesländern. Durch das Kündigungsfristengesetz vom 7.10.1993 wurden die Kündigungsfristen vereinheitlicht.

gesetzliche Regelunge – § 622 BGB

Die gesetzlichen Kündigungsfristen für Arbeitnehmer sind im § 622 Abs. 1 BGB geregelt. Diese Form findet in den meisten Fällen Anwendung. Häufig nehmen Arbeitsverträge auf diese Regelung Bezug. Wenn nichts zu den Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag steht und kein Tarifvertrag Anwendung findet, wird § 622 BGB auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden.

Die Vorschrift des § 622 BGB findet auch alle Arten von Arbeitsverhältnissen Anwendung, so z.B. auch auf

  • Teilzeitkräfte,
  • befristet beschäftigte Arbeitnehmer und
  • geringfügig Beschäftigte.

§ 622 Abs. 1 BGB

1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

Wichtig: Die gestaffelten Kündigungsfristen nach Dauer des Arbeitsverhältnisses gelten allein für Kündigungen durch den Arbeitgeber! Dies wird häufig übersehen!

§ 621 BGB – Spezialregelung für Kündigungen in „freien Diensten“

Die Kündigungsfristen für ein Dienstverhältnis, dass kein Arbeitsverhältnis ist, findet man in § 621 BGB (in der Regel für Vorstände/ Geschäftsführer, sog. „freie Dienstverhältnisse“).Auch, wenn in der Regel für z.B. GmbH-Geschäftsführer § 622 BGB keine Anwendung findet, kann dies ausnahmsweise dennoch der Fall sein, wenn z.B. der Geschäftsführer einen wesentlichen Teil seiner Arbeitskraft in Dienst der Gesellschaft stellt und nicht durch eine Mehrheitsbeteiligung an der Gesellschaft beherrschenden Einfluss ausgeübt wird.

§ 22 BBiG – Spezialregelung für Azubi´s

Bei Auszubildenden gilt als Spezialvorschrift des § 22 BBiG.

I. ordentliche Kündigung – gesetzliche Kündigungsfristen

Es sollte immer zwischen ordentlicher Kündigung und außerordentlicher Kündigung (Kündigung aus außerordentlichem Grund) unterschieden werden. Es wird hier davon ausgegangen, dass keine abweichenden Vereinbarungen im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag geregelt wurden.

Siehe auch hier zum Thema „Kündigungsfristen

1. Arbeitsverhältnis in der Probezeit und Frist zur Kündigung für den Arbeitnehmer

In der Probezeit (diese muss vereinbart werden) kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Kündigungsfrist von 2 Wochen kündigen. Dabei kann das Ende der Frist auf einen „krummen Tag“ fallen und muss nicht zum 15. oder zum Monatsende erfolgen.

Beispiel: Der Arbeitnehmer kündigt in der Probezeit das Arbeitsverhältnis am 3. März 2010 zum 17. März 2010. Die 2 Wochen sind hier eingehalten, wenn dem Arbeitgeber die Kündigung auch tatsächlich am 3. März zugeht.

Siehe auch den Artikel: „Kündigung in der Probezeit- was ist zu beachten!“ 

Im Ausbildungsverhältnis besteht die Besonderheit, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden kann, § 22 BBiG.

Auch der Arbeitgeber kann hier mit kurzer Frist kündigen, sofern die gesetzliche Regelung gilt (also nichts anders vereinbart ist). Dies ist der eigentliche Grund für die Vereinbarung einer Probezeit.

2. Kündigung nach der Probezeit

Nach der Probezeit kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis fast immer mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende ordentlich kündigen.

Wichtig!: Die verlängerten Fristen des § 622 Abs. 2 BGB (also z.B. 2 Jahre – 1 Monat, 5 Jahre- 2 Monate zum Kalendermonat ect. gelten nur für den Arbeitgeber, aber nicht für den Arbeitnehmer.

Beispiel: Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht seit 5 Jahren. Es gibt keine Regelung im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag, die von den Vorschriften des § 622 BGB abweicht. Der Arbeitnehmer kündigt am 3. März 2011 (Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitgeber) – nach bestandener Probezeit – das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist. Das Arbeitsverhältnis endet am 31.03.2011 (4 Wochen später und zum Monatsende, das hier genau auf den Ablauf der 4-Wochen-Frist fällt). Erhält der Arbeitgeber die Kündigung vom 3. März aber erst am 4. März, dann endet das Arbeitsverhältnis erst am 15. April 2011, da das Ende der Frist immer nur auf einen 15. oder letzten des Monats fallen kann. Die Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers spielt keine Rolle, da die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer „immer gleich“ ist.

Wichtig ist auch, dass 4 Wochen nicht immer 1 Monat sind!

Also nochmals, die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer ist in der Regel nie länger als 4 Wochen (Ausnahme: andere Regeln in Tarifverträgen oder im Arbeitsvertrag). Die Kündigungsfristen den Arbeitgeber hängen – nach der Probezeit – von der Dauer des Arbeitsverhältnisses ab. Diese Fristen gelten aber nicht für den Arbeitnehmer, der diesbezüglich besser gestellt ist als der Arbeitgeber (man spricht von sog. asymmetrischen Kündigungsfristen).

Ausnahme von der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB

Wie oben bereits ausgeführt wurde, kann der Arbeitnehmer nach der Probezeit nach dem Gesetz mit einer Frist von 4 Wochen das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber beenden. Dies gilt – wie so oft – nicht ausnahmslos.

gesetzliche Ausnahmen

Zum Beispiel gibt es im Gesetz folgende Ausnahmen von den Kündigungsfristen des § 622 BGB

  • im Berufsausbildungsverhältnis – keine Kündigungsfrist in der Probezeit, § 22 BBiG
  • Kündigung eines Arbeitnehmers zum Ende der Elternzeit  – Frist 3 Monate, § 19 BEEG
  • Heimarbeiter, § 29 HAG
  • Besatzungsmitglieder eines Schiffes nach dem SeemG
  • Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten (§ 86 SGB IX)

andere Kündigungsfrist in Tarifverträgen

Wenn auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet (z.B. der BRTV-Bau), dann findest man häufig in diesen Tarifverträgen abweichende Regelungen über die Kündigungsfristen. Grundsätzlich kann man sagen, dass dann die Frist aus dem Tarifvertrag Anwendung findet (siehe aber auch „Günstigkeitsvergleich“). Dies muss der Arbeitnehmer dann natürlich beachten und sich dementsprechend informieren. Der Arbeitgeber wiederum muss bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses auf einen anwendbaren Tarifvertrag hinweisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 Nachweisgesetz). Im Übrigen sieht der BRTV-Bau eine Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer von 6 bzw. 12 Tagen vor (§ 12 BRTV-Bau).

andere Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag

Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn im Arbeitsvertrag (Tarifverträgen – siehe oben) eine andere Kündigungsfrist vereinbart wurde.

längere Kündigungsfrist als die gesetzliche Frist

Zulässig wäre es, wenn der Arbeitgeber für sich und den Arbeitnehmer andere – längere Kündigungsfristen – vereinbart. So kann zum Beispiel im Arbeitsvertrag geregelt sein, dass das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit für beide Seiten ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten beendet werden kann. Nicht möglich ist, wenn  der Arbeitgeber z.B. für sich eine Kündigungsfrist von 1 Monat und für den Arbeitnehmer eine längere Frist vereinbart. Dies ist in § 622 VI BGB geregelt. Das Arbeitsgericht Heilbronn hat nun vor kurzem entschieden (Entscheidung aus 09/2012), dass eine beidseitige vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von 18 Monaten zu lässig ist. Ob dies so unbeanstandet bestätigt werden wird, bleibt abzuwarten. Es spricht aber einiges dafür, denn der Arbeitgeber könnte ja auch mit den Arbeitnehmer ein auf 2 Jahre befristetes Arbeitsverhältnis (ohne Sachgrund) schließen und für diesen Zeitraum eine ordentliche Kündigung nicht zulassen, dann wäre der Arbeitnehmer eben auch für so lange Zeit an das Arbeitsverhältnis gebunden.

kürzere als gesetzliche Kündigungsfrist

In Kleinbetrieben kann vertraglich eine kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden, sofern die Kündigungsfrist 4 Wochen nicht unterschreitet (§ 622 V Nr. 2 Satz 1 BGB).

II. außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers

Außerordentlich kann der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis – in der Regel – ohne Beachtung einer Kündigungsfrist kündigen. Er kann aber auch außerordentlich mit einer Auslauffrist kündigen.  Es muss aber immer ein außerordentlicher Grund vorliegen, den der Arbeitnehmer – sollte es zum Prozess kommen  – auch nachweisen muss. Der Arbeitnehmer sollte sich zuvor von einem Rechtsanwalt,der auf das Arbeitsrecht spezialisiert ist, beraten lassen. In der Regel ist vor der außerordentlichen Kündigung der Arbeitgeber zu mahnen.

Beispiele für außerordentliche Kündigungsgründe des Arbeitnehmers sind:

  • Arbeitslohn steht in nicht unerheblicher Höhe oder über nicht unerheblichen Zeitraum aus + Mahnung (siehe „Kündigung wegen Lohnverzug„)
  • Tätlichkeiten des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer, insbesondere Körperverletzung
  • Mobbing ( nach Abmahnung)
  • Nichteinhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen durch den Arbeitgeber + Abmahnung
  • Arbeitgeber stellt keinen Arbeitsplatz /Arbeit zur Verfügung (+ Abmahnung)

 

Zusammenfassung:

In den meisten Fällen bestimmen sich die Kündigungsfristen des Arbeitnehmers nach der gesetzlichen Regelung (ansonsten nach dem auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrag), wonach eine Kündigung mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende möglich ist (§ 622 Abs. 1 BGB). Diese Frist ist unabhängig von der Dauer des Arbeitsverhältnisses! Die längeren Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB „Für eine Kündigungen durch den Arbeitgeber ….. “ gelten nur für Kündigungen des Arbeitgebers!

Aber es sollte auf jeden Fall im Arbeitsvertrag nochmals – vor der Kündigung – nachgelesen werden, ob dort eine abweichende Vereinbarung getroffen wurde. Gilt ein Tarifvertrag (z.B. weil er allgemeinverbindlich ist) wird man dort – fast ausnahmslos- eine eigenständige Regelung über die Kündigungsfrist finden.

Die Frist beginnt mit Zugang beim Arbeitgeber!

Beispiel: Der Arbeitnehmer schreibt am 21.05.2013 eine Kündigung mit gesetzliche Frist, welche er per Post dem Arbeitgeber übersendet. Der Arbeitgeber erhält die Kündigung am 3.06.2013. Das Arbeitsverhältnis endet dann am 15.07.2013 (4 Wochen ab dem 3.06.2013 und dann zum 15.).

 

Weitere Informationen zum Thema „Kündigungsfristen“:

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Rechtsanwalt Andreas Martin – Arbeitsrecht Berlin

Kündigung während der Probezeit – was ist zu beachten?

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Kündigung während der Probezeit - was ist zu beachten?

Kündigung in der Probezeit – was ist zu beachten? – Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – in Berlin Marzahn-Hellersdorf- Die Probezeit ist von Arbeitnehmern gefürchtet. Viele Arbeitnehmer wissen so ungefähr, dass der Arbeitgeber während der Probezeit einfacher und schneller das Arbeitsverhältnis kündigen kann. Aber was gilt für eine Kündigung des Arbeitgebers während der Probezeit genau?


Inhaltsverzeichnis


Probezeit – was ist das?

Im Normalfall schließt der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, das eine Probezeit beinhaltet. Viele Arbeitnehmer glauben, dass die Probezeit ein eigenständiges Arbeitsverhältnis ist und danach das „richtige Arbeitsverhältnis“ gilt bzw. geschlossen wird. Dem ist (fast immer) nicht so.

Nichts anderes gilt im Übrigen auch beim befristeten Arbeitsvertrag mit vereinbarter Kündigungsmöglichkeit und Probezeit.

Achtung!

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist!

Zumindest nicht in den meisten Fällen (zum Probearbeitszeitverhältnis – siehe unten).

Die Probezeit ist meistens nichts weiter als die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Während der Probezeit haben nämlich beide Seiten – also Arbeitnehmer und Arbeitgeber – die Möglichkeit zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit einer Frist von 2 Wochen (auf den Tag genau) ohne dass das Arbeitsverhältnis zum 15. oder zum Monatsende enden muss, sondern es endet taggenau 2 Wochen nach dem Zugang der Kündigung. 

Beispiel: Im Arbeitsvertrag ist eine Probezeit von 6 Monaten mit 2 wöchiger Kündigungsfrist vereinbart. Der Arbeitgeber kündigt nach 3 Monaten dem Arbeitnehmer am 4. April 2019 das Arbeitsverhältnis mit (ordentlicher 2-wöchiger Kündigungsfrist). Die Kündigung wird dem Arbeitnehmer am gleichen Tag übergeben (zugestellt). Dann endet das Arbeitsverhältnis am 18. April 2019 (2 Wochen später) tatgenau (also nicht zum 15. oder zum Monatsende).

Ein weiteres Beispiel der Berechnung der Kündigungsfrist sehen Sie unten. Dazu sollte man in der Regel einen Kalender benutzen.

unbefristetes Arbeitsverhältnis

Die Vereinbarung einer Probezeit im unbefristeten Arbeitsverhältnis begründet von daher ein ganz normales (unbefristetes) Arbeitsverhältnis mit den „normalen“ Pflichten der Arbeitsvertragsparteien.

Keinesfalls liegt hier eine Kombination aus befristeten (Probezeit) und unbefristeten (nach der Probezeit) Arbeitsverhältnis vor. Dies sieht man auch schon daran, dass der Arbeitgeber nach dem Ablauf der Probezeit nicht nochmals einen neuen Vertrag mit den Arbeitnehmer abschließen muss, das Arbeitsverhältnis läuft einfach weiter; selbst dann, wenn der Arbeitgeber der Meinung ist, dass der Arbeitnehmer die Probezeit „nicht bestanden hat“, denn wenn er nicht kündigt, dann setzt sich das Arbeitsverhältnis einfach fort.

Fazit: Die Probezeit ist im Normalfall kein besonderes Arbeitsverhältnis, sondern nur die Vereinbarung einer kürzeren (beidseitigen) Kündigungsfrist im unbefristeten Arbeitsverhältnis für eine begrenzte Dauer (meist bis 6 Monate).

Gilt der allgemeiner Kündigungsschutz in der Probezeit? W

Dass während der Probezeit meistens auch kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt, hat genaugenommen nichts mit der Probezeit zu tun, sondern einfach damit, dass für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes das Arbeitsverhältnis wenigstens 6 Monate (Wartezeit) bestehen muss (und der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb muss erreicht werden); egal, ob eine Probezeit besteht oder nicht. Dies heißt auch, dass wenn keine Probezeit vereinbart wurde, der Arbeitgeber trotzdem das Arbeitsverhältnis – allerdings dann mit längerer Frist – kündigen kann.

Wichtig!: Probezeit und allgemeiner Kündigungsschutz (Wartezeit) sind zwei verschiedene „Schuhe“. Für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist eine Wartezeit von 6 Monaten vorgeschrieben (weitere Voraussetzung: mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit; in Altfällen mehr als 5 AN!); auch wenn die Probezeit eher endet (z.B. bei 3 Monaten Probezeit); gilt dann noch kein allgemeiner Kündigungsschutz, es gilt dann nur eine längere Kündigungsfrist (4 Wochen , § 622 I 1 BGB). Wichtig: Es gibt also eine eigenständige Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) und die Probezeit.

Wie schreibe ich eine Kündigung in der Probezeit?

Ein Muster einer Kündigungserklärung einer Probezeitkündigung finden Sie hier.

Probearbeitszeitverhältnis – befristeter Arbeitsvertrag nach § 14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG

Möglich ist aber auch die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses. Die Erprobung der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist ein Befristungsgrund (§ 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz). In der Praxis kommt dies immer häufiger vor, denn so kann der Arbeitgeber auch im befristeten Arbeitsverhältnis den Arbeitnehmer „testen“, aber auch der Arbeitnehmer kann schauen, ob ihm das Arbeitsverhältnis zusagt. In der Praxis kommt aber das reineProbezeitarbeitsverhältnis“ als befristetes Arbeitsverhältnis weitaus weniger häufig vor, als das unbefristete Arbeitsverhältnis mit vereinbarter Probezeit.

befristetes – sachgrundloses – Arbeitsverhältnis mit Probezeit und anschließender Abschluss eines befristeten Probearbeitszeitverhältnis möglich?

Auch im befristeten Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund (§ 14 Abs. 2 TzBfG) kann eine Probezeit vereinbart werden. Theoretisch kann sogar zunächst ein sachgrundlos befristetes Arbeitsverhältnis für z.B. 3 Monate geschlossen werden und anschließend eine befristetes Arbeitsverhältnis mit dem Sachgrund der Erprobung. Dies ist grundsätzlich möglich; allerdings wird es hier Probleme geben, wenn die Erprobung dann faktisch über 6 Monate hinaus geht und nicht nachvollziehbar ist, weshalb eine Erprobung im ersten Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sein soll. Denkbar wäre aber, dass sich zum Beispiel die Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers geändert haben und von daher eine „zweite“ Erprobung notwendig war.

Probezeit auch ohne Vereinbarung im Arbeitsvertrag möglich?

Grundsätzlich muss die Probezeit im Arbeitsvertrag vereinbart sein; es sei denn es gibt bereits anwendbare Tarifverträge, die eine Probezeit im Arbeitsverhältnis grundsätzlich regeln. Im öffentlichen Dienst ist die Probezeit ist z.B. in § 5 BAT und § 2 Abs. 4, Satz 1 TvÖD geregelt. Außerhalb des öffentlichen Dienstes , also in der Privatwirtschaft, ist es in der Praxis aber so, dass man in fast jeden Arbeitsvertrag eine Vereinbarung über die Probezeit findet. Teilweise sogar mit einem geringeren Lohn für die Dauer der Erprobung. Die Vereinbarung der Probezeit findet man in unbefristeten als auch in befristeten Arbeitsverhältnissen.

Probezeitkündigung - Voraussetzungen
Probezeitkündigung

Wie lang ist die Probezeit / Wartezeit?

Die Probezeit kann maximal für 6 Monate vereinbart werden; so steht dies jedenfalls im Gesetz (§ 622 Abs. 3 BGB). Die Vereinbarung eines kürzeren Zeitraumes ist unproblematisch möglich. Im Berufsausbildungsverhältnis beträgt die Probezeit minimal 1 Monat und maximal 4 Monate (§ 20 Berufsbildungsgesetz). Beim Azubi ist nach dem Ablauf der Probezeit einer ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen; anders als beim Arbeitnehmer.

Ist eine Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus möglich?

Eine längerer – über 6 Monate hinausgehender Zeitraum – kann nur in Ausnahmefällen und innerhalb enger Grenzen vereinbart werden. Hier wäre denkbar, dass der Arbeitnehmer lange während der Probezeit krank war und deshalb eine kurze Verlängerung vereinbart wird. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an, nämlich auch darauf, ob eine längere Erprobung wegen der Art der Tätigkeit nötig ist, wie z.B. bei komplizierten Tätigkeiten. Dem Arbeitgeber bringt dies aber nicht viel (ausser der kürzeren Kündigungsfrist), da nach 6 Monaten – wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen – der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt und es dann viel schwerer für den Arbeitgeber wird den Arbeitnehmer zu kündigen. Die Verlängerung der Probezeit heisst also nicht, dass der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz (dann kann braucht der Arbeitgeber für die Kündigung einen Kündigungsgrund und die Kündigung muss sozial gerechtfertigt sein) damit hinausgeschoben wird. Dieser tritt nach 6 Monaten ein (siehe Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz). Besser wäre es für den Arbeitgeber wenn er statt ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit abzuschließen ein befristetes Arbeitsverhältnis mit sachgrundloser Befristung abschließt; hier kann er bis zur Dauer von 2 Jahren befristen.

faktische Verlängerung über einen Aufhebungsvertrag in der Probezeit mit Auslauffrist

Eine faktische Verlängerung kann der Arbeitgeber aber dadurch herbeiführen, dass er mit dem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag mit einer Auslauffrist schließt und diesen für den Fall der Bewährung eine Wiedereinstellung zusagt. Die Auslauffrist darf allerdings nicht zu lang sein, da ansonsten eine Umgehung der gesetzlichen Regelungen durch die Arbeitsgerichte vermutet wird.

Kündigung am Ende der Probezeit möglich?

Manchmal wird auch diskutiert, ob eine Kündigung durch den Arbeitgeber am Ende der Probezeit mit einer langen Frist möglich ist, ebenfalls verbunden mit der Wiedereinstellung für den Fall der Bewährung. Zum Beispiel bei einer Kündigung 1 Tag vor Ende der Probezeit mit einer Kündigungsfrist von 2 Monaten, was grundsätzlich möglich ist, allerdings hier durchaus auch ein Problem wegen der Umgehung der kündigungsrechtlichen Arbeitnehmerschutzvorschriften darstellen kann.

Aber!: Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer noch wenigstens am letzten Tag der Probezeit

Grundsätzlich kann also der Arbeitgeber auch am letzten Tag der Probezeit kündigen, wenn dies nicht völlig treuwidrig oder willkürlich wäre; wichtig ist aber, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer auch noch am letzten Tag der Probezeit (oder vorher) zugehen muss!

Wie schnell kann man in der Probezeit kündigen?

Bereits am 1 Tag der Probezeit kann sowohl der Arbeitnehmer als auch das Arbeitgeber mit der gesetzlichen Kündigungsfrist von 14 Tagen das Arbeitsverhältnis kündigen.

Muss eine Probezeit vereinbart werden?

Der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer müssen aber keine Probezeit vereinbaren und können das Arbeitsverhältnis auch ohne Probezeit beginnen. Wie gesagt, dies heißt nicht, dass keine Kündigung durch den Arbeitgeber mehr möglich ist. Das Kündigungsschutzgesetz findet erst nach 6 Monaten (wenn mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb in Vollzeit regelmäßig arbeiten) Anwendung, so dass eine gewisse Sicherheit vor einer ordentlichen Kündigung ohnehin erst nach 6 Monaten eintritt. Man spricht hier vom allgemeinen Kündigungsschutz, der eben eine eigenständige Wartezeit von 6 Monaten voraussetzt.

Gibt es im Berufsausbildungsverhältnis andere Regelungen?

Andere Grundsätze gelten beim Berufsausbildungsverhältnis. Hier muss eine Probezeit vereinbart werden, die wenigstens 1 Monat beträgt. Die Probezeit beim Auszubildenden darf maximal 4 Monate (also hier nicht 6 Monate) betragen, § 20 BBiG.

Gibt es abweichende Regelungen in Tarifverträgen?

Auch Regelungen in auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträgen sind zu beachten. Es gibt Tarifverträge, die Näheres zur Dauer und Ausgestaltung  der Probezeit regeln; oder die sogar eine Probezeit in bestimmten Fällen ausschließen.


Welche gesetzliche Kündigungsfrist gilt während der Probezeit?

Kündigungsfrist in der Probezeit
Kündigungsfrist

Der Sinn und Zweck der Probezeit besteht in der kürzeren gesetzlichen Kündigungsfrist, die während der Probezeit gilt. Die Kündigungsfrist in der Probezeit beträgt genau 2 Wochen (taggenau) und muss nicht zum Monatsende oder zum 15. eines Monats erklärt werden. Die Frist gilt taggenau und beginnt mit dem Zugang (dem Erhalt) der Kündigung beim Arbeitnehmer. Am besten sieht man den Fristablauf auf einen Kalender. Die Rede ist hier von der ordentlichen Kündigung. Bei einer außerordentliche, fristlosen Kündigung braucht man überhaupt keine Frist zu wahren, man braucht aber einen außerordentlichen Grund,

Wie wird die Kündigungsfrist in der Probezeit berechnet? Welches Beispiel kann man hier nehmen? Was bedeutet 2 Wochen Kündigungsfrist in der Probezeit?

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt das Arbeitsverhältnis während der Probezeit am 04.01.2021 und übergibt die Kündigung dem Arbeitnehmer auch an diesem Tag (dies ist wichtig, da der Anfang der Frist der Zugang der Kündigungserklärung ist und nicht das Datum auf der Kündigung !). Das Ende des Arbeitsverhältnis ist von daher der 18.01.2021. Die Frist berechnet sich als vom 4.1. + 14 Tage, also zum 18.1.2021. Am einfachsten ist, wenn man am Kalender den gleichen Wochentag nach 14 Tagen sucht (hier Montag).

Was heißt gesetzliche Kündigungsfrist von 14 Tagen?

Dies besagt nur, dass die Kündigungsfrist nich arbeitsvertraglich vereinbart ist, sondern kraft Gesetztes gilt, also hier 2 Wochen (14 Tage) beträgt.

Bedeutet die Kündigungsfrist von 2 Wochen das Gleiche, wie 14 Tage?

Ja, 14 Tage und 2 Wochen sind juristisch das Gleiche. Die Berechnung der Frist für die ordentliche Kündigung während der Probezeit ist die Gleiche.

Wie berechnet man am besten die Kündigungsfrist?

Am besten kann man die Kündigungsfrist berechnen, wenn man den Kalender benutzt. Wenn am 4.01.2021 die Kündigung zugeht, sind 2 Wochen abzuzählen, so dass der Fristablauf auf den gleichen Wochentag (hier Montag) liegt. An diesem Tag um 24 Uhr endet das Arbeitsverhältnis (letzter Arbeitstag). Am Dienstag den 19.01.2021 wäre der Arbeitnehmer arbeitslos.

Berechnung der Frist für eine Probezeitkündigung mittels Kalender
Fristberechnung mittels Kalender – siehe das obige Beispi#berechnungsbeispiel-kuendigungsfristel

Gibt es auch eine Kündigungsfrist in der Probezeit zum Monatsende?

Nein, gesetzlich ist die Frist mit 2 Wochen angegeben. Allenfalls könnte man daran denken im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag die Frist zu verlängern, was aber keinen Sinn macht. Dann kann man gleich die Regelung über die Probezeit weglassen.

Gilt in der Probezeit der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz?

Wichtig ist, dass die Probezeit zunächst zu einer kürzeren Kündigungsfrist führt. Der allgemeine Kündigungsschutz – nach dem Kündigungsschutzgesetz – wird grundsätzlich nicht beeinflusst.

Habe ich nach dem Ablauf der Probezeit automatisch Kündigungsschutz ?

Dies heißt, dass auch während der Probezeit das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finden kann, wenn dessen Voraussetzungen vorliegen (länger als 6 Monate beschäftigt und mehr als 10 Arbeitnehmer). Ob und wann eine Probezeit vereinbart wurde, ist unerheblich. Der Umstand, dass meist am Anfang des Arbeitsverhältnis eine Probezeit vereinbart wird und daher meist die 6 Monate bei Kündigungen in der Probezeit noch nicht abgelaufen sind, führt aber dazu, dass dann meist auch das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet,was aber – rechtlich gesehen – nichts mit der Probezeit, sondern allein mit der Dauer des Arbeitsverhältnisses zu tun hat.

Fazit: Nicht immer, aber meistens bedeutet das Ende der Probezeit auch der Beginn des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, obwohl – rein rechtlich – beides nichts miteinander zu tun hat, nur beide mit einer 6-Monatsfrist enden (Probezeit) bzw. beginnen (Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz). Wichtig ist aber, dass neben der 6-Monatsfrist beim Kündigungsschutz noch mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit im Betrieb beschäftigt sein müssen, damit der Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht.

Besonderer Kündigungsschutz (Schwangere, Schwerbehinderte etc.) besteht auch während der Probezeit.

Wann muss die Kündigungserklärung zugehen?

Um die Probezeit einzuhalten, muss dem Arbeitnehmer die Kündigungserklärung noch vor Ablauf der Probezeit zugehen. Es kommt also nicht darauf an, wann der Arbeitgeber die Kündigung abschickt, sondern wann der Arbeitnehmer die Kündigung bekommt. Wann die Kündigungsfrist wirksam wird, ist unerheblich. Bekommen heißt hier juristisch „Zugang“. Nach der Rechtsprechung des BAG setzt der Zugang unter Abwesenden zweierlei voraus:

  • Schreiben gelangt in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers
  • ist unter gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen

Da die Rechtsprechung auf den Zeitpunkt der gewöhnlichen Kenntnisnahmemöglichkeit abstellt, ist es unerheblich wann die tatsächliche Kenntnisnahme erfolgt. Faktisch heißt dies, dass ein Schreiben das über einen Zeugen beim Arbeitnehmer am letzten Tag der Probezeit um 10 Uhr in den Briefkasten geworfen wird, noch am gleichen Tag zugeht und damit für den Arbeitgeber die Frist gewahrt wird, auch wenn der Arbeitnehmer das Schreiben erst am nächsten Tag liest. Anders ist dies allerdings bei einem Einwurf um 19 Uhr; ein solches Schreiben wird erst am nächsten Tag zugehen, da man eben nicht damit rechnen kann, dass man abends um 19 Uhr noch den Briefkasten leert.


Darf der Arbeitgeber die Probezeit bis zum letzten Tag ausnutzen?

Der Arbeitgeber darf die Probezeit grundsätzlich bis zum letzten Tag ausnutzen. Eine solche Kündigung wird in der juristischen Rechtsprechung / Literatur als vorfristige Kündigung bezeichnet. Eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit bedeutet nicht, dass eine solche Kündigung problematisch wäre; im Gegenteil, dass Gesetz räumt dem Arbeitgeber ja gerade das Recht ein die Probezeit auszunutzen. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber bereits lange vor Ablauf der Probezeit sicher ist, dass er den Arbeitnehmer später nicht weiterbeschäftigen will. Wie oben aber ausgeführt wurde, muss die Kündigung dem Arbeitnehmer auch noch am letzten Tag zugehen.

willkürliche Kündigung – ohne sachlichen Grund – am letzten Tag der Probezeit

Trotzdem kann unter Umständen eine solche Kündigung für den Arbeitgeber problematisch sein, wenn eine solche Kündigung willkürlich erfolgt (treuwidrig oder sittenwidrig). Dabei liegt die Darlegungs- und Beweislast aber beim Arbeitnehmer. Die Chancen hier aber gegen die Kündigung vorzugehen sind gering, wenn man als Arbeitnehmer nicht die Willkürlichkeit nachweisen kann. Der Arbeitgeber braucht – wenn er sich rechtfertigen muss  (siehe Mindestkündigungsschutz nach dem Bundesverfassungsgericht) nur irgendeinen sachlichen Grund. Es reicht schon aus, wenn er ausführt, dass sich ein Vertrauensverhältnis zum Arbeitnehmer nicht aufbauen konnte.

Kündigung um Eintritt des Kündigungsschutzes zu verhindern

Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits entschieden, dass eine Kündigung am letzten Tag der Probezeit (hier gleichzeitig letzter Tag der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz) in Ausnahmefällen treuwidrig sein kann, wenn der Arbeitgeber in treuwidriger Weise den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz verhindern will. Es ging hier also nicht nur um die Verhinderung des Eintrittes des Kündigungsschutzes, sondern um dessen Verhinderung in treuwidriger Weise! Dabei geht es vor allem um Kündigungen mit langer Kündigungsfrist ohne das es dafür einen Grund gibt. So könnte der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer auch noch über die Wartezeit hinaus beschäftigen möchte, diesen z.B. kurz vor Ablauf der Wartezeit / Probezeit z.B. mit einer Frist von 3 Monaten das Arbeitsverhältnis kündigen. Damit würde er dann erreichen, dass der Arbeitnehmer auch noch nach Ablauf der Probezeit  / Wartezeit bei ihm arbeitet und trotzdem das Arbeitsverhältnis beendet wird ohne dass der allgemeine Kündigungsschutz nach dem KSchG eintritt. Das BAG hält solche Kündigungen nur für zulässig, wenn der Arbeitgeber hierfür einen nachvollziehbaren Grund hat, z.B. wenn er den Arbeitnehmer noch eine 2. Chance geben möchte.

Muss der Betriebsrat bei einer Kündigungen anhört werden?

Der Betriebsrat ist auch bei Kündigungen während der Probezeit anzuhören (§ 102 BetrVG). Ohne Anörung ist die Kündigung unwirksam. Dies ist ein ganz wesentlicher Punkt. Manchmal ist eben nicht ordnungsgemäß der Betriebsrat angehört worden. Ob der Betriebsrat richtig angehört wurde, kann der Arbeitnehmer meist gar nicht selbst beurteilen, da ihm hier meist die rechtlichen Kenntnisse fehlen. Dies kann aber der „Notanker“ im Kündigungsschutzrechtsstreit sein. Scheitert hieran die Kündigung und wird dies taktisch klug vom Arbeitnehmeranwalt verwendet (also recht spät gerügt), dann kann der Arbeitgeber meist nicht mehr erneut – unter Anhörung des Betriebsrates – kündigen, da dann meist die Probezeit schon abgelaufen ist und die erste Kündigung unwirksam war.

Muss der Arbeitgeber in der Kündigungserklärung einen Grund angeben?

Bei der Probezeitkündigung muss der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund in der Kündigung angeben. Auch eine andere normalen ordentlichen Kündigung muss der Arbeitgeber den Kündigungsgrund nicht angeben.


Welchen Kündigungsschutz gibt es während der Probezeit?

Die entscheidende Frage für den gekündigten Arbeitnehmer ist, ob während der Probezeit irgendein Kündigungsschutz besteht. Im Arbeitsrecht unterscheidet man zwischen dem allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, dem Sonderkündigungsschutz für bestimmte Personengruppen und dem sog. Mindestkündigungsschutz.

allgemeiner Kündigungsschutz nach dem KSchG

Der Arbeitnehmer ist während der Probezeit vor Kündigungen in der Regel nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz geschützt (allgemeiner Kündigungsschutz), da dieses erst nach 6-monatiger Wartezeit Anwendung finden kann (auch wenn die übrigen Voraussetzungen vorliegen; Stichworte:Arbeitnehmer und Mindestmitarbeiterzahl). Wie bereits ausgeführt, hat das Kündigungschutzgesetz eine eigene Wartezeit (6 Monate) und auch die Probezeit (aber auch z.B. das Bundesurlaubsgesetz).

Beispiel: Wird also z.B. eine Probezeit von 3 Monaten vereinbart, besteht ab dem 4. Monat noch kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, da dieser erst nach 6 Monaten besteht und darüber hinaus auch mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden im Betrieb beschäftigt sein müssen (anderer Schwellenwert bei Verträge vor 2004).

Was ist der Unterschied zwischen Wartezeit und Probezeit?

Die „Probezeit“ ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist während der Erprobung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis. Der Begriff „Wartezeit“ wird benutzt zur Beschreibung der Zeitspanne, ab welcher das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet (nach 6 Monaten).

Gilt der Sonderkündigungsschutz?

Völlig rechtlos ist der Arbeitnehmer aber nicht, da hier zum Beispiel schon der besondere Kündigungsschutz für bestimmte Arbeitnehmergruppen gelten kann, wie z.B. für Schwangere, Betriebsratsmitglieder ect.. Man spricht hier vom sog. Sonderkündigungsschutz.

Beispiel: Der schwangeren Arbeitnehmerin wird während der Probezeit nach 3 Monaten des Arbeitsverhältnis gekündigt. Hier gilt zwar das Kündigungsschutzgesetz noch nicht, aber es besteht Sonderkündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz und die Kündigung ist von daher unwirksam (wobei hier zur Feststellung der Unwirksamkeit eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden muss – 3- Wochenfrist).


Mindestkündigungsschutz und Kündigungsgrund

Weiter gilt der sog. Mindestkündigungsschutz, der auch für Arbeitnehmer zur Anwendung kommt, auf deren Arbeitsverhältnis – auch nach der Probezeit – eben das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie zum Beispiel für Arbeitnehmer in Kleinbetrieben (unter 10 Arbeitnehmern). Mindestkündigungsschutz bedeutet, dass der Arbeitnehmer – auch außerhalb des allgemeinen und des Sonderkündigungsschutzes – einen Mindestschutz vor Kündigungen haben muss. Der Schutz beschränkt sich aber im Allgemeinen auf sittenwidrige (§ 138 BGB) und treuwidrige (§ 242 BGB) Kündigungen. Grundsätzlich kann man sagen, dass der Arbeitgeber auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes nicht völlig willkürlich kündigen darf. Gerade bei der Kündigung von Arbeitnehmern, die lange im Betrieb sind (dies ist bei einer Kündigung in der Probezeit natürlich nicht der Fall, sondern bei Kündigungen im Kleinbetrieb) muss der Arbeitgeber einen sachlichen und nachvollziehbaren Grund haben. Die allgemeine Handlungsfreiheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht gebieten ebenfalls den Mindestkündigungsschutz des Arbeitnehmers.

Mindestkündigungsschutz während der Probezeit

Bei einer Kündigung während der Probezeit reicht es für den Vortrag des Arbeitgebers aber grundsätzlich aus, wenn dieser angibt, dass sich kein Vertrauensverhältnis zum Arbeitnehmer gebildet hat. Der Arbeitnehmer muss dann dies widerlegen und nachweisen, dass die Kündigung auf unsachlichen Motiven beruht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht – auch unter Berücksichtigung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts – bereits mehrfach entschieden. Von daher hat der Arbeitnehmer mit den Vorwurf einer sittenwidrigen oder treuwidrigen Kündigung gegen den Arbeitgeber es schwierig, da er dies im vollen Umfang darlegen und beweisen muss.


Kann der Arbeitnehmer während der Probezeit selbst kündigen?

Selbstverständlich hat auch der Arbeitnehmer das Recht zur Kündigung in der Probezeit mit der gleichen Frist von 14 Tagen.

Selbst kündigen in der Probezeit- welche Frist gilt?

Bei der Eigenkündigung des Arbeitnehmers gilt die Frist von 2 Wochen.

Kann der Arbeitnehmer während der Probezeit kündigen?

Selbstverständlich hat auch der Arbeitnehmer das Recht zur Kündigung in der Probezeit mit der gleichen Frist von 14 Tagen. Er kann von daher hier seine Kündigung schreiben, muss aber unter Umständen mit Sanktionen von der Arbeitsagentur rechnen.

Wenn ich als Arbeitnehmer selbst in der Probezeit kündige, bekomme ich dann eine Sperre?

In der Regel wird die Agentur für Arbeit eine Sperre beim Arbeitslosengeld vornehmen, wenn der Arbeitnehmer ohne Grund sein Arbeitsverhältnis kündigt. Dies gilt auch bei der Kündigung des Arbeitnehmers in der Probezeit.



Darf der Arbeitgeber mich während der Krankheit kündigen?


Es gibt nach deutschem Recht kein grundsätzliches Verbot der Kündigung während der Erkrankung. Also auch während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden. Dies gilt auch einer Kündigung während der Krankheit des Arbeitnehmers in der Probezeit.


Kann ich in der Probezeit fristlos kündigen?


Eine fristlose Kündigung, besser eine außerordentliche Kündigung, ist auch in der Probezeit möglich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Danach muss derjenige, der außerordentlich das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden will, immer einen außerordentlichen Kündigungsgrund haben. Ansonsten ist eine fristlose Kündigung nicht möglich. An eine solche fristlose Kündigung aus außerordentlichem Grund sind hohe Anforderung zu stellen. Ein paarmal zu spät zur Arbeit zu kommen, reicht hier als Grund für den Arbeitgeber nicht aus. Dieser kann dann aber ordentliche kündigen. Diese Ausführungen gelten auch für die Kündigung durch den Arbeitnehmer.

Kann ich als Arbeitnehmer fristlos kündigen, wenn ich einen besseren Job gefunden habe?

Nein, nur dann, wenn Sie einen außerordentlichen Grund haben. Ein neuer Job ist nicht einmal ansatzweise ein Grund für eine außerordentliche und fristlose Kündigung. Eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist aber durch den Arbeitnehmer – ohne Grund – mit einer Kündigungsfrist von 14 Tagen möglich.

Braucht der Arbeitgeber einen Grund bei der Kündigung in der Probezeit?

Der Arbeitgeber braucht weder einen Grund, noch muss er den Grund in der Kündigungserklärung angeben.


Besteht ein Urlaubsanspruch, wenn der Arbeitgeber die Kündigung in der Wartezeit vornimmt?

Auch während der Probezeit erwirbt man Urlaubsansprüche. Allerdings erwirbt man diese immer nur pro vollen Monat. Geregelt ist dies im Bundesurlaubsgesetz. Wenn der Arbeitnehmer den Urlaub nicht nehmen kann, kann er nach Beendigung des Arbeitsverhältnis die Abgeltung, also eine zur Auszahlung, des Urlaubs verlangen.


Wo bekomme ich ein Muster einer Kündigung in der Probezeit?

Ein Muster eine Probezeitkündigung durch den Arbeitgeber könnte ungefähr so aussehen:

An den Arbeitnehmer, Anschrift

per Übergabe oder Einwurf/Einschreiben

Kündigung in der Probezeit

Sehr geehrter Herr …………………………………………(Name des Arbeitnehmers),

hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis, welches mit Arbeitsvertrag vom …..begründet wurde,  ordentlich – innerhalb der Probezeit- mit gesetzliche Frist von 2 Wochen zum ….. . Hilfsweise kündige ich zum nächstmöglichen Zeitpunkt:

Ich weise vorsorglich darauf hin, dass Sie sich zur Vermeidung der Minderung von Ansprüchen auf Arbeitslosengeld unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden haben.

Ort, Datum

Unterschrift des Arbeitgebers.


Was ist beim Muster der Probezeitkündigung zu beachten?

Da die Probezeitkündigung taggenau ist, muss man natürlich einkalkulerien, wann der Arbeitnehmer bzw. der Arbeitgeber (wenn der Arbeitnehmer kündigt) die Kündigung erhalten wird. Ab diesem Zeitpunkt beginnt nämlich die Kündigungsfrist (siehe oben den Kalender nebst Beispiel zur Fristberechnung).


Probezeit im befristeten Arbeitsverhältnis

Wird zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ein befristetes Arbeitsverhältnis (siehe hier: häufige Fehler im befristeten Arbeitsvertrag) geschlossen, so können die Parteien nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetzes die Möglichkeit der ordentlichen Kündigung ausschließen oder aber auch zulassen. Wird die ordentliche Kündigungsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen, dann wird der Arbeitgeber in der Regel – was zulässig ist – auch eine Probezeit vereinbaren. Während dieser Probezeit ist dann eine ordentliche Kündigung mit 2 -wöchiger Frist möglich. Greift hier ein besonderer Kündigungsschutz, wie z.B. nach dem Mutterschutzgesetz (Schwangere), so ist eine Kündigung nicht möglich. Das Arbeitsverhältnis endet aber mit der Befristung ohne das es einer Kündigung bedarf, so dass der besondere Kündigungsschutz der Schwangeren hier nicht viel nutzt.

echtes Probearbeitsverhältnis

Manchmal wird in der Praxis das so genannte echte Probearbeitsverhältnis geschlossen. Es handelt sich dabei um Arbeitsverhältnis, das zum Zwecke der Erprobung dient und von daher ein befristetes Arbeitsverhältnis nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz ist (§ 14 Abs. 1 Nr. 5 Teilzeit- und Befristungsgesetz). Das unechte Probearbeitsverhältnis ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit „vorgeschalteter Probezeit“, so wie oben beschrieben. Beim echten Probearbeitsverhältnis bzw. bei der echten Probezeitvereinbarung wird das Arbeitsverhältnis auf die Dauer der vereinbarten Probezeit befristet und endet automatisch mit dem Ende der Probezeit ohne dass es einer Kündigung bedarf. Dies darf aber nicht irgendwo im „Kleingedruckten“ des Arbeitsvertrages stehen, sondern muss ausdrücklich und eindeutig geregelt sein. Weiter muss ein Probebedürfnis bestehen und der Vertrag muss schriftlich geschlossen werden, ansonsten ist er unwirksam.


Probezeit ohne Hinweis auf die 2-Wochenkündigungsfrist

Manchmal sieht man in Arbeitsverträgen nur die Regelung:

„für die ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses wird eine Probezeit vereinbart“

Ein Hinweis darauf, dass das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen gekündigt werden kann, fehlt. Dies ist aber nicht problematisch, da sich dies aus dem Gesetz ergibt. Von daher wäre auch in diesen Fällen eine Kündigung mit einer Frist von 2 Wochen von beiden Seiten möglich.

Ein Problem für den Arbeitgeber besteht aber dann, wenn er an anderer Stelle die Kündigungsfristen regelt und dort z.B. schreibt, dass das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Wochen von beiden Seiten gekündigt werden kann ohne auf die kurze Frist für die Kündigung während der Probezeit hinzuweisen. Dann liest sich der Arbeitsvertrag so, dass generell das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Wochen gekündigt werden kann. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15) hat hier entschieden, dass dann sich der Arbeitgeber nicht auf die kurze Kündigungsfrist von 2-Wochen berufen kann.

Probezeit bei Auszubildenden

Das Berufsausbildungsverhältnis von Azubi´s beginnt stets mit einer Probezeit; sie muss mindestens einen Monat und darf höchstens vier Monate betragen. Dies ist in § 20 BBiG geregelt.  Während dieser Probezeit kann das Berufsausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Der Arbeitgeber braucht für die Kündigung auch keinen Grund.

Danach ist im Berufungsausbildungsverhältnis eine ordentliche Kündigung nicht mehr möglich. Der Arbeitgeber darf nur noch außerordentlich kündigen, wenn er einen entsprechenden Grund (§ 626 BGB) hat.


Probezeit bei Schwerbehinderten

Das Arbeitsverhältnis eines Schwerbehinderten kennt ebenfalls eine Probzeit.  Der besondere Kündigungsschutz des Schwerbehinderten besteht gemäß § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX erst mit Ablauf von sechs Monaten.  Von daher kann das Arbeitsverhältnis eines Schwerbehinderten während der ersten sechs Monate noch ohne Zustimmung des Integrationsamts gekündigt werden. Die Anzeigeverpflichtung beim Integrationsamt ist nur eine Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß dagegen führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies wurde schon mehrfach entschieden. Das BAG hat auch (siehe Rechtsprechung unten) entschieden, dass der Arbeitgeber bei einer Kündigung in der Probzeit kein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX  durchgeführen muss.

Wichtig!: Die ausdrückliche Einstellung auf Probe hat der Arbeitgeber gemäß § 90 Abs. 3 SGB IX dem Integrationsamt innerhalb von vier Tagen anzuzeigen ist. Wichtig!: Die Mindestkündigungsfrist von 4 Wochen (§ 86 SGB IX) gilt nicht im Probearbeitsverhältnis, sondern erst nach Ablauf von 6 Monaten.

Kündigung einer Schwangeren in der Probezeit

Während der Schwangerschaft besteht besonderer Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz. Von daher kann der Arbeitgeber nicht ohne Weiteres rechtmäßig der Schwangeren kündigen; egal ob in oder außerhalb der Probezeit. Zum Thema „Kündigung einer Schwangeren während der Probezeit“ hatte ich bereits gepostet. Hier sollte schnell seitens der schwangeren Arbeitnehmerin gehandelt werden und umgehend ein Rechtsanwalt mit der Vertretung beauftragt werden. Die Schwangere muss sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren, um zu verhindern, dass die Rechtmäßigkeitsfiktion nach § 7 KSchG eintritt. Siehe auch den Artikel “ Krankheit während der Probezeit- was nun?“ Es sollte immer nochmals die Schwangerschaft (nachweisbar) umgehend dem Arbeitgeber angezeigt werden.

Massentlassungen nach § 17 Kündigungsschutzgesetz

Bei Massenentlassungen nach § 17 des Kündigungsschutzgesetzes zählen auch Kündigungen während der Probezeit mit. Im übrigen – und dies wird häufig übersehen – zählen zu den für die Massenentlassungen relevanten Kündigungen auch Änderungskündigungen. Hier muss der Arbeitgeber eine entsprechende Anzeige gegenüber der Agentur für Arbeit abgeben, wenn die einschlägigen Entlassungszahlen erreicht sind.


Diskriminierung und Wartezeitkündigung/ Probezeitkündigung (HIV)

Das BAG (siehe unter Entscheidungsübersicht) hat Ende 2013 entschieden, dass die HIV-Infektion eine Behinderung nach dem AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) darstellt. Eine Kündigung während der Probezeit bzw. vor der Vollendung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (Wartezeitkündigung) ist unwirksam, wenn es für die Benachteiligung des Behinderten hier keinen sachlichen Grund gibt. In vorliegendem Fall wurde einem Laboranten kurz nach Antritt der Arbeit wegen einer symthomlosen HIF-Infektion gekündigt mit der Begründung, dass er nicht im „Reinlabor“ mit der Infektion arbeiten könne. Das BAG stellt klar, dass die Kündigung nur dann sittenwidrig ist, wenn es tatsächlich keine Beschäftigungsmöglichkeit für den HIV-Infizierten gibt, ansonsten wäre die Kündigung unwirksam. Trotzdem stellt sich aber immer noch das Problem, dass der Diskriminierte die Diskriminierung auch nachweisen muss. Kündigt  der Arbeitgeber z.B. einen Schwerbehinderten während der Probezeit muss dieser nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Behinderung erfolgt ist, was schwierig sein dürfte. Zu beachten ist aber, dass das AGG (allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) immer stärkere Auswirkungen nun auch auf Kündigungen hat. Das BAG war bisher sehr zurückhaltend bei Kündigungen während der Probezeit /Wartezeit, trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.

Zusammenfassung:

Die Kündigung in der Probezeit ist für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer meistens unproblematisch mit einer Frist von taggenau 2 Wochen möglich. Die Frist beginnt am Tag des Zugangs der Kündigung. Während der Probezeit / Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz gibt es keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Sofern kein Sonderkündigungsschutz greift (wie z.B. bei einer Schwangeren) dürfte es in den meisten Fällen schwierig sein sich gegen die Kündigung des Arbeitgebers zu wehren. Es besteht dann nämlich nur ein sog. Mindestkündigungsschutz (eine art Mißbrauchsgkontrolle der Arbeitsgerichte). Ist aber eine Kündigung gleichzeitig eine Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichheitsgesetz (z.B. Kündigung wegen des Alters, Geschlecht oder Ethnie des Arbeitnehmers) oder kündigt der Arbeitgeber, weil der Arbeitnehmer seine Rechte wahrnimmt (z.B. verlangt vom Arbeitgeber den Mindestlohn) steigen die Chancen des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess wieder. Allerdings muss hier der Arbeitnehmer den Mißbrauch (Treuwidrigkeit/ Sittenwidrigkeit) der Kündigung nachweisen.


Rechtsprechungsübersicht zur Kündigung während der Probezeit:

Urteile zur Kündigung in der Probezeit

Da dieser Artikel sehr stark frequentiert wird, habe ich mich dazu entschlossen hier auch aktuelle Entscheidungen zur Kündigung während der Probezeit zu verlinken.

  1. LAG Schleswig-Holstein – Juni 2011 – Kündigung während der Probezeit wegen Heirat einer Chinesin (Diskriminierung/ Schutz der Ehe)
  2. Arbeitsgericht Köln – Kündigung wegen Schweißgeruch in Probezeit wirksam!
  3. LAG Berlin-Brandenburg – Kündigung in Probezeit wegen HIV-Infektion nicht sittenwidrig (vom BAG aufgehoben)
  4. BAG – Probezeitkündigung nach Arbeitsunfall und Mitverschulden des Arbeitgebers am Unfall kein Verstoß gegen Art. 30 GRC
  5. BAG: Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Probezeitkündigung – es können auch ausländische Beschäftigungszeiten zählen
  6. Arbeitsgericht Saarlouis – Probezeitkündigung unwirksam am ersten Arbeitstag nach 2 Stunden wegen „Rauchgeruchs“ (bei Rauchverbot)
  7. BAG: Kündigung aufgrund HIV – Infektion ohne Rechtfertigung ist sittenwidrig 
  8. LAG MV: Kündigung in der Probezeit – letzter Tag = Sonntag
  9. LAG B-W: Kündigung in Wartezeit mit überlanger Kündigungsfrist – zulässig, wenn 2. Chance für Arbeitnehmer
  10. BAG:Kündigung in der Probezeit eines Schwerbehinderten auch ohne vorheriges Präventionsverfahren möglich

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Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – in Berlin

Arbeitsvertrag anfechten – wann geht dies?

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Arbeitsvertrag anfechten – wann geht dies?

Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist über verschiedene Wege möglich. Denkbar ist eine Kündigung, ein Aufhebungsvetrag, die Beendigung durch Zeitablauf (z.B. bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze oder bei Befristung) und eben die Anfechtung des Arbeitsvertrages.

praktische Bedeutung der Anfechtung

Natürlich hat die Anfechung nicht eine mit einer Kündigung vergleichbare praktische Bedeutung, aber wenn die Voraussetzungen der Anfechung vorliegen, ist diese eine zusätzliche – außerordentliche – Beendigungsmöglichkeit.

welche Anfechtungsmöglichkeiten bestehen

Man unterscheidet zwischen einer Anfechtung aufgrund eines Inhalts- und Erklärungsirrtums (§ 119 BGB) und einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung oder wegen widerrechtlicher Drohung (§ 123 BGB).

Kündungung und Anfechtung

Ein Anfechtungsgrund kann gleichzeitig ein Grund zur ordentlichen Kündigung oder auch zu einer außerordentlichen Kündigung sein. Das Verhältnis zwischen beiden ist strittig. Normalerweise besteht ein Wahlrecht; die Rechtsprechung hat aber versucht dieses Wahlrecht einzuschränken. Wird erst vom Arbeitgeber gekündigt und dann angefochten, sieht die Rechtsprechung darin häufig die Bestätigung des angefochtenden Rechtsgeschäft, so dass eine Anfechtung dann nicht mehr möglich ist.

Voraussetzungen der Anfechtung

Bei der Anfechtung wegen Inhalts- oder Erklärungsirrtums muss ein entsprechender Irrtum vorliegen, Beispiel:

  • Irrtum über Art der Tätigkeit (statt Bote = Hausmeister)
  • Irrtum/ Mißverständnis über Abschluss des Arbeitsvertrages (Arbeitnehmer denkt er unterschreibt nur Bestätigung, dass er einen Tag Probe gearbeitet hat während dies der Arbeitsvertrag ist)

Die Anfechtung muss unverzüglich erklärt werden (die Rechtsprechung geht hier von maximal 2 Wochen aus).

Beim Irrtums wegen arglistiger Täuschung muss eine Täuschung vorliegen und kausal für den Abschluss des Arbeitsvertrages sein, Beispiel:

  • vorsätzlich falsch beantwortete Frage beim Einstellungsgespräch, auf die es ankam (Vorstrafen wegen Betruges bei Kassiererin)

Hier ist eine Anfechtung binnen Jahresfrist möglich.

RA A. Martin

Urlaub – Wie lang ist der Mindesturlaub – 5-Tage- 6-Tagewoche – Werktage-Arbeitstage?

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Urlaub – Wie hoch ist der Mindesturlaub – 5-Tage- 6-Tagewoche-Werktage-Arbeitstage?

Arbeitnehmer sind häufig bei der Frage nach der Höhe des Urlaubsanspruches verunsichert. Jeder weiß zwar, dass es so etwas wie Mindesturlaub gibt, allerdings wissen viele Arbeitnehmer nichts mit den Begriffen 5-Tage-Woche„; 6-Tagewoche; Werktage, Arbeitstage anzufangen.

Urlaub – Freistellung und Sonderurlaub

Der Urlaub ist von anderen Formen abzugrenzen, wie zum Beispiel dem Sonderurlaub (Elternzeit, Mutterschutz, Pflegezeit, Bildungsurlaub, Stellensuche). Auch gibt es häufig im Zusammenhang mit Kündigungen die sog. Freistellung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber. Auch dies ist kein Urlaub. Eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen kann aber im Freistellungszeitraum vereinbart werden, wird aber häufig von Arbeitgebern falsch gemacht, so dass der Urlaub dann noch besteht und abzugelten wäre. Der Arbeitgeber muss genau angeben, welcher Urlaubsanspruch (für welches Kalenderjahr) innerhalb welchen Freistellungszeitraumes gewährt wird. Problematisch ist dies,wenn noch Resturlaub aus dem Vorjahr besteht und nicht genau bestimmt ist, ob die Freistellung unter Anrechnung des Urlaubs aus dem Vorjahr und/oder aus dem laufenden Jahr erfolgen soll.

1. Mindesturlaub – wie lang?

Das Bundesurlaubsgesetz regelt den Mindesturlaub. Nach § 3 Abs. 1 des Bundesurlaubsgesetz beträgt der Mindesturlaub 24 Werktage. Zum Begriff Werktage kommen wir noch. Faktisch heißt dies, dass dieser Urlaubsanspruch den Mindesturlaub für einen Vollzeitbeschäftigten darstellt. Eine Abweichung nach „unten“ ist nicht zulässig; also weniger geht beim Vollzeitbeschäftigten nicht. Ein längerer Anspruch auf Urlaub kann aber selbstverständliche vereinbart werden, z.B. im Arbeitsvertrag/ Tarifvertrag.

gesetzliche Regelung im Bundesurlaubsgesetz

§ 3 Dauer des Urlaubs

(1) Der Urlaub beträgt jährlich mindestens 24 Werktage.

(2) Als Werktage gelten alle Kalendertage, die nicht Sonn– oder gesetzliche Feiertage sind.

2. Werktage vs. Arbeitsrage?

Nun verwendet der Gesetzgeber den Begriff Werktage und nicht Arbeitstage. Was Werktage sind beschreibt der Gesetzgeber auch , nämlich Werktage sind alle Tage ohne Sonn- und Feiertage (aber mit Samstag). Arbeitstage hingegen sind nur die Tage an denen man normalerweise arbeitet (also ohne Sonnabend) dies heißt:

  • Werktage     : Mo,Di,Mi,Do,Fri,Sa
  • Arbeitstage: Mo,Di,Mi,Do,Fri

Wenn nun das Bundesurlaubsgesetz einen Mindesturlaub von 24 Werktagen definiert, dann könnte ein Arbeitnehmer, der regelmäßig an allen Werktagen (also auch Samstag) arbeitet, 24 Tage Urlaub nehmen. Dies entspricht einem Urlaub von 4 Wochen. Dies gilt aber eben nicht für einen Arbeitnehmer, der „normal“ arbeitet (also an 5 Tagen die Woche) und schon ist man bei der 5-Tage-  und 6-Tage- Woche.

3. die 5-Tage-Woche vs. 6-Tage-Woche

Da der Mindesturlaub von 24 Werktagen auf einen Arbeitnehmer zugeschnitten ist, der auch Samstags arbeitet, gilt er für Arbeitnehmer mit einer sog. 6-Tage-Woche, da diese ja an allen Werktagen arbeiten.

Der Normalfall ist aber, dass der Arbeitnehmer nur an Arbeitstagen (also ohne Samstag) arbeitet. Dies ist die sog. 5-Tage-Woche.

Dies heißt, nochmals zur Verdeutlichung:

  • Werktage     = 6-Tage-Woche
  • Arbeitstage = 5-Tage-Woche

So und nun zu einer wichtigen Erkenntnis: Wenn der Gesetzgeber aber schreibt, dass derjenige der auch Samstags arbeitet 24 „Tage“ Mindesturlaub haben so, so kann dies doch nicht für den Arbeitnehmer gelten, der nur an 5 Tagen in der Woche arbeitet. Richtig! Sonst hätte dieser dann länger Urlaub ,was nicht nachvollziehbar wäre. Von daher rechnet man den Urlaubsanspruch „herunter“.

Der Arbeitnehmer, der nur 5-Tage die Woche arbeitet, also nur an den Arbeitstagen hat von daher 20 Tage und nicht 24 Tage Mindesturlaub.

Am Ende haben aber beide Arbeitnehmer gleich langen Urlaub. Denn um eine Woche Urlaub zu nehmen, muss der „6-Tage-Arbeiter“ 6 Tage Urlaub nehmen und der „5-Tage-Arbeitnehmer“ nur 5 Tage. Jeder hat dann von Montag bis Sonntag frei. Jeder hat von daher 4 Wochen frei.

4. andere Wochenarbeitszeiten (2 Tage, 3 Tage, 4 Tage)

Ausgehend vom gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 4 Wochen beträgt der gesetzliche Urlaub nach dem Bundesurlaubsgesetz:

  • bei einer 2-Tage-Woche = 8 Tage
  • bei einer 3-Tage-Woche = 12 Tage
  • bei einer 4-Tage-Woche = 16 Tage

In allen obigen Fällen hat der Arbeitnehmer am Ende ingesamt 4 Wochen Urlaub. Derjenige, der nur an 2 Tagen pro Woche arbeitet, braucht 8 freie Arbeitstage um dann 4 Wochen Urlaub zu haben.

unregelmäßige / gemischteArbeitszeit

Genauso ist dies auch bei „gemischten Arbeitszeiten“:

Beispiel:

Der Arbeitnehmer arbeitet jeweils in 1 Woche an 2 Tagen und in der darauf folgenden Woche an 3 Tagen. Wie lang ist der Mindesturlaub?

Antwort:

Die Antwort ist ganz einfach, wenn man hier wieder vom Grundsatz ausgeht, dass der Mindesturlaub 4 Wochen beträgt. Um 4 Wochen Urlaub zu bekommen, muss der Arbeitnehmer im obigen Fall in zwei Wochen 2 Tage Urlaub nehmen und in weiteren 2 Wochen 3 Tage. Dies sind insgesamt also 10 (4+6) Tage.

Zusammenfassung:

Der Mindesturlaubsanspruch beträgt 24 Werktage oder 20 Arbeitstage. Derjenige der eine 6-Tage-Woche hat, hat 24 Tage (Werktage) an Mindesturlaub, derjenige, der eine 5-Tage-Woche hat, hat 20 Tage (Arbeitstage) an Mindesturlaub.

  • Werktage     = 6-Tage-Woche = 24 Tage – Mindesturlaub = 4 Wochen
  • Arbeitstage = 5-Tage-Woche= 20 Tage – Mindesturlaub = 4 Wochen

Am Ende haben beide Arbeitnehmer (5-Tage-Woche und 6-Tage-Woche) 4 Wochen Urlaub.

Achtung: Kurz gesagt, beträgt der gesetzliche Mindesturlaub immer 4 Wochen.

Bitte auch auf den Verfall des Urlaubs achten. Keinesfalls ist es so – auch nicht nach den Entscheidungen des EuGH zum Urlaubsverfall bei Krankheit- dass der gesetzliche Mindesturlaub nicht mehr verfällt. Aber, das BAG hat nun entschieden, dass der Urlaubsabgeltungsanspruch nicht mehr zum Jahresende verfällt, wenn er zuvor aufgrund der Krankheit nicht mehr genommen werden konnte.

Urlaubsjahr ist das Kalenderjahr und nicht ein abweichendes Wirtschaftsjahr.

Ist der Arbeitnehmer Schwerbehinderte stehen im zusätzliche Urlaubstage zu.

Beim Ausscheiden in der 2. Jahreshälfte nach erfüllter Wartezeit hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf den vollen Jahresurlaub. Diese Regelung ist in der Praxis meist unbekannt und wird häufig übersehen.

Fazit/ Zusammenfassung:

Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt immer 4 Wochen!

Weitere Artikel zum Thema Urlaub:

Arbeitsrecht Berlin – Fachanwalt A. Martin

Wann verfällt der Arbeitslohn?

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Verjährung und Verfall - Ausschlussfristen von Arbeitslohn
Lohn nicht mehr durchsetzbar

Wann verfällt der Arbeitslohn?

Einige Leser fragen sich jetzt vielleicht: Kann denn Arbeitslohn überhaupt verfallen?

Ja, kann er.

Beim Arbeitslohn ist nicht nur die Verjährung zu beachten; diese beträgt 3 Jahre  und spielt meistens in Praxis kaum eine Rolle. Viel gefährlicher ist es, wenn hier arbeitsvertragliche Ausschlussfristen gelten, die (fast) alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis betreffen und nach einer bestimmten Zeitspanne ausschließen.

Wo findet man solche Ausschlussfristen, die den Lohnanspruch verfallen lassen?

Solche Ausschlussfristen kann es im Arbeitsvertrag selbst geben (meist Klausel am Schluss des Vertrages) als auch z.B.  in Tarifverträgen. Als Beispiel sei hier nur der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewebe (BRTV-Bau) genannt. Dort verfallen Ansprüche innerhalb von 2 Monaten (2-stufige Ausschlussfrist).

Von daher sollte der Arbeitnehmer immer wissen, ob auf sein Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet. In den meisten (Rahmen-) Tarifverträgen findet man Ausschlussfristen. Diese stehen meistens am Schluss des TV.

Wie wahrt man diese Ausschlussfristen?

Um zu verhindern, dass der Lohnanspruch verfällt muss man rechtzeitig Lohnklage erheben. Manchmal reicht auch schon die schriftliche Anmeldung der Ansprüche (zunächst) aus, dann muss innerhalb einer bestimmten Zeit Klage erhoben werden (sog. doppelte Ausschlussklausel).

Mittlerweile dürfte die Textform zur Wahrung der 1. Stufe einer Ausschlussfrist ausreichend sein.

Wichtig ist auch, dass man die Ansprüche genau beziffert und nicht etwa schreibt: „Sie schulden mir noch meinen Lohn für Dezember 2019.“ sowie den Arbeitgeber zur Zahlung explizit auffordert.

Was passiert, wenn die Frist versäumt ist?

Ist die Ausschlussfrist versäumt, kann der Arbeitslohn nicht mehr erfolgreich angeklagt werden. Das Arbeitsgericht berücksichtigt die Ausschlussklausel von Amts wegen und weisst die Lohnklage ab.

Von daher sollte man Lohnansprüche immer zeitnah geltend machen und hier nie zu lagen abwarten. Nach einer außergerichtlichen – beweisbaren – Aufforderung zur Zahlung, sollte man – bei Nichtzahlung – sofort Klage beim Arbeitsgericht einreichen.

Gilt dies auch für Ansprüche auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes?

Nein, Ansprüche auf Zahlung des gesetzlichen Mindestlohnes (€ 8,84 brutto pro Stunde) können nicht verfallen, § 3 Mindestlohngesetz.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Muss mein Arbeitgeber meine Überstunden zahlen?

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Muss mein Arbeitgeber meine Überstunden zahlen?

Das Problem der nicht vergüteten Überstunden findet sich häufig, nicht nur im Raum Berlin. Zunächst sind allerdings einige Vorfragen zu klären.

Was sind Überstunden?

Überstunden sind die Arbeitsstunden, die über die Arbeitszeit hinausgehen, welche für das jeweilige Arbeitsverhältnis durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung festgelegt worden sind (BAG 9 AZR 566/96). Faktisch ergibt sich daher zu 90 % die regelmäßige Arbeitszeit aus dem Arbeitsvertrag.

Ist jede Überstunde vom Arbeitgeber zu vergüten?

Nein, grundsätzlich gilt, dass Überstunden nur dann vom Arbeitgeber zu vergüten sind, wenn diese von diesem angeordnet wurden. Daneben kann noch in Einzelfällen bei Notwendigkeit der Überstunden oder Duldung durch den Arbeitgeber ein Anspruch bestehen. Nun fragt sich der Arbeitnehmer, weshalb dies so kompliziert ist; eine Überstunde muss der Arbeitgeber doch bezahlen, egal, ob er diese angeordent hat oder nicht.

Diese Denkweise ist falsch. Es gibt keine Rechtsgrundsatz wonach eine Mehrarbeit/ Überstunden vom Arbeitgeber zu zahlen sind. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass der Arbeitnehmer auch die Mehrarbeit durch nachlässige Arbeitsweise provozieren kann und damit unrechtmäßig sein Gehalt erhöht. Von daher wird immer darauf abgestellt, dass der Arbeitgebert die Überstunden auch angeordnet hat. Diese Anordnung kann auch stillschweigend (also ohne konkreten Hinweis) erfolgen, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Arbeitgeber mit einer Überschreitung der Arbeitszeit einverstanden ist („der Auftrag muss bis Ende der Woche erledigt sein!“).

Was muss nun der Arbeitnehmer vor Gericht vortragen und beweisen?

Der Arbeitnehmer muss vortragen und notfalls Folgendes beweisen:

  • regemäßige tägliche Arbeitszeit nebst Pausen
  • tatsächliche Arbeitsleistung (genau aufgeschlüsselt)
  • Pausen
  • Anordnung der Überstunden durch den Arbeitgeber

Ist der Arbeitnehmer verpflichtet Überstunden zu leisten?

Ja, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder aus einer Betriebsvereinbarung eine solche Verpflichtung zur Ableistung von Überstunden ergibt.

Auch wenn dies nicht vereinbart ist, ist in Ausnahmefällen eine solche Verpflichtung anerkannt (aus Treu und Glauben, z.B. Existenz der Firma ist gefährdet).

Kann der Arbeitgeber die Vergütung der Überstunden ausschließen oder mit einer Pauschale abgelten?

Ein Ausschluss ist in engen Grenzen möglich. Ein kompletter Ausschluss der Vergütung von Überstunden – egal wie viele – ist als Verstoß gegen § 307 BGB (AGB-Kontrolle) unwirksam.

Die Rechtsprechung lässt aber einen Ausschluss in Höhe von 10 % über die vereinbarte regelmäßige Arbeitszeit noch zu.

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