Arbeitsvertrag

Kann auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz durch den Arbeitgeber verzichtet werden?

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Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und eine Wartezeit von sechs Monaten in Bezug auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses erfüllt ist. Diese Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitnehmer abwarten,um in den Schutz des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zu kommen. Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat zunächst nichts mit der Probezeit zu tun. Selbst wenn keine Probezeit vereinbart wird, besteht jedoch die Wartezeit von sechs Monaten als Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.

Verzicht auf Wartezeit durch den Arbeitgeber möglich?

Ein Verzicht auf die Wartezeit durch den Arbeitgebers ist grundsätzlich möglich. Eine solche Regelung entspricht dem Günstigkeitsprinzip, wonach Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers als Abweichung vom gesetzlichen Normalfall grundsätzlich zulässig sind. Faktisch heißt dies, dass bei einen solchen Verzicht der allgemeine Kündigungsschutz-wenn die weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen-für den Arbeitnehmer mit Beginn des Arbeitsverhältnisses eintritt.

Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit

Auch Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit durch den Arbeitgeber sind für den Arbeitnehmer vorteilhaft und von daher zulässig und möglich. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel Kündigungen während der Wartezeit auf bestimmte Kündigungsgründe (z.B. verhaltensbedingte Kündigung) einschränken.

Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungen möglich?

Ein für den Arbeitnehmer nachteiliger Verzicht auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungen bei kurzer rechtlicher Unterbrechung ist unwirksam, da es sich um (halb-) zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handelt.

Rechtsanwalt A. Martin – Berlin

Nachweisgesetz – schriftliche Dokumentation über Auslandstätigkeit

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Das Nachweisgesetz schreibt vor, dass der Arbeitgeber bestimmte Arbeitsbedingungen, wie z.B. Arbeitsort, regelmäßige Arbeitszeit, Arbeitsverkündigung und Kündigungsfristen schriftlich dokumentieren muss. In der Praxis wird häufig gegen die Nachweispflicht des Arbeitgebers verstoßen, was Schadenersatzansprüche, Berichtigungsansprüche aber auch ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers begründen kann.

Auslandstätigkeit

Nach § 2 Abs. 2 NachwG muss der Arbeitgeber auch dokumentieren, wenn der Arbeitnehmer im Ausland länger als 1 Monat tätig sein soll. Dabei müssen folgende Informationen schriftlich erfasst werden:

  • Dauer des Auslandsaufenthaltes
  • Währung, in der das Arbeitsentgelt gezahlt werden soll
  • zusätzliche Sach- und Geldleistungen für die Dauer des Auslandsaufenthaltes (z.B. Spesen)
  • Bedingungen, die gelten für den Fall der Rückkehr des Arbeitnehmers nach Deutschland

RA A. Martin

Kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag die Zuständigkeit eines bestimmten Arbeitsgerichtes (Stichwort: Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsrecht) bestimmen?

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Es kommt in der Praxis vor, dass der Arbeitnehmer die Wahl hat, vor welchem Arbeitsgericht er Klage erheben kann; z.B. wenn der Geschäftssitz des Arbeitgebers und der tatsächliche Arbeitsort voneinander abweichen. Diese Wahl kann für den Arbeitnehmer nicht nur in Bezug auf die räumliche Nähe (Reiseaufwendungen) vorteilhaft sein, sondern auch dann, wenn es zwischen den Arbeitsgerichten zum Beispiel Unterschiede in Bezug auf untergerichtliche Rechtsprechung, Verfahrensdauer oder Prüfungsumfang und -intensität bei der Gewährung von PKH (hier sind kleine Arbeitsgerichte meist toleranter im Hinblicke auf die Notwendigkeit der Beiordnung eines Rechtsanwalts) existieren.

Gerichtsstandsvereinbarung im Arbeitsvertrag

Nun könnte man als Arbeitgeber – allein schon um eigene Reiseaufwendungen gering zu halten –  auf die Idee kommen,dass man z.B. im Arbeitsvertrag eine Gerichtsstandsvereinbarung (Prorogation) aufnimmt und so z.B.mit dem Arbeitnehmer vereinbart, dass zum Beispiel „für sämtliche Streitigkeiten aus und über den Bestand des Arbeitsverhältnisses das Arbeitsgericht Berlin örtlich zuständig ist“.

Unzulässigkeit der Vereinbarung eines Gerichtsstandes im Arbeitsrecht

Dabei würde aber der Arbeitgeber übersehen, dass eine solche Vereinbarung unwirksam wäre. Von wenigen Ausnahmen abgesehen (z.B. für Tarifvertragsparteien § 48 Abs. 2 ArbGG; § 38  ZPO – Vereinbarung zwischen Kaufleuten und juristischen Personen ) sind Gerichtsstandsvereinbarungen im Arbeitsrecht nämlich unzulässig (§ 2 Abs. 4 ArbGG steht dem nicht entgegen und regelt den Fall der Prorogation über den Rechtsweg) und von daher findet man solche Klauseln allenfalls in Arbeitsverträgen besonders „kreativer“ Arbeitgeber.

RA A. Martin

Muss der Arbeitgeber auf bestehende Tarifverträge hinweisen?

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Ob eine Tarifvertrag auf ein Arbeitsverhältnis Anwendung findet oder nicht, ist gerade im Arbeitsgerichtsstreit von entscheidender Bedeutung. Dies allein schon deshalb, da die meisten Tarifverträge auch Ausschlussfristen enthalten, was bei Nichtbeachtung durch den Arbeitnehmer dazu führen kann, dass dieser seine Ansprüche – nach Ablauf der Frist – nicht mehr geltend machen kann (rechtsvernichtende Einwendung). Von daher ist das Wissen um die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages schon deshalb von großer Bedeutung.

Pflicht zum Aushang in Betrieb

Der Arbeitgeber ist nach § 8 TVG  verpflichtet, die auf den Betrieb anwendbaren Tarifverträge an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen, so dass diese von den Arbeitnehmern eingesehen werden können.

§ 8 TVG lautet:

Die Arbeitgeber sind verpflichtet, die für ihren Betrieb maßgebenden Tarifverträge an geeigneter Stelle im Betrieb auszulegen.

Auszulegen sind alle Tarifverträge, die auf die Arbeitsverhältnisse unmittelbare und zwingend Anwendung finden. An das Tatbestandsmerkmal „Auslegen“ sind keine allzu strengen Anforderungen zu stellen. Es wird auch die Auffassung vertreten, dass der Abruf im betriebseigenen Intranet ausreichend sein soll; ohne das ein Ausdrucken erfolgt. An geeigneter Stelle muss das Auslegen geschehen, dass das der Arbeitnehmer ohne das Zutuen Dritter sich Kenntnis vom Tarifvertrag verschaffen kann (Beispiel: Betriebsratsbüro, Sozialraum).

Die Verletzung der Aufklärungsvorschrift durch den Arbeitgeber hat keine direkten nachteiligen Rechtsfolgen für den Arbeitgeber, da es sich um eine reine Ordnungsvorschrift handelt. Trotzdem kann dies nachteilig für den Arbeitgeber sein, wenn er nämlich auch nicht im Arbeitsvertrag auf einen anwendbaren Tarifvertrag hinweist (siehe nachfolgend das Nachweisgesetz), dann kann der Arbeitnehmer einen Schadenersatzanspruch haben, wenn er den Tarifvertrag nicht kannte. Wenn der Tarifvertrag dann wenigstens noch ausgehenden hat, dann kann der Arbeitgeber ggfs. noch nachweisen, dass sich der Arbeitnehmer vom Tarifvertrag doch Kenntnis verschafft hat.

Hinweis im Arbeitsvertrag – nach dem Nachweissgesetz

Darüber hinaus ist im Nachweisgesetz geregelt, dass der Arbeitgeber schriftlich auf die Anwendbarkeit von Tarifverträgen hinweisen muss.

§ 2 Abs. 1 des Nachweisgesetzes lautet:

1) Der Arbeitgeber hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. In die Niederschrift sind mindestens aufzunehmen:

………….

10.

ein in allgemeiner Form gehaltener Hinweis auf die Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen, die auf das Arbeitsverhältnis anzuwenden sind.

Verstöße des Arbeitgebers gegen das Nachweisgesetz führen nicht zu einer Beweislastumkehr; aber können Beweiserleichterungen für den Arbeitnehmer zur Folge haben, da man  das Verhalten des Arbeitgebers als Beweisvereitelung sehen kann.

Verstößt der Arbeitgeber gegen das Nachweisgesetz kann dies zu

  • Schadenersatzansprüchen des Arbeitnehmers
  • Berichtigungs- und Erfüllungsansprüchen
  • einem Zurückbehaltungsrecht
  • und eben zu Beweiserleichterungen

führen.

Der wichtigste Anwendungsfall ist der Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers wegen Versäumung von tarifvertraglichen Ausschlussfristen bei fehlendem Hinweis des Arbeitgebers auf die Anwendbarkeit eines Tarifvertrages. Ein solcher Anspruch ist aber substantiiert dargelegt werden. Der Arbeitnehmer muss u.a. vortragen, dass er keine anderweitige Kenntnis vom Tarifvertrag erlangt hat und bei entsprechen Hinweis die Ausschlussfristen eingehalten hätte.

Rechtsanwalt A. Martin

LAG Rheinland-Pfalz: Wer als ausländischer Arbeitnehmer – ohne Deutschkenntnisse- deutschen Arbeitsvertrag unterschreibt – ist daran gebunden

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Immer mehr ausländische Arbeitnehmer arbeiten in Deutschland, vor allem aus Osteuropa. Viele dieser Arbeitnehmer sprechen nur unzureichend Deutsch und kennen das deutsche Arbeitsrecht nicht. In meiner Kanzlei in Stettin (Polen) beschweren sich immer wieder polnische Arbeitnehmer über das deutsche Arbeitsrecht (in Polen kann man z.B. nicht während einer Krankheit des Arbeitnehmers ordentlich kündigen) und auffällig ist auch, dass z.B. polnischen Arbeitnehmern deutsche Ausschlussfristen in Arbeitsverträgen – aber auch die tariflichen Regelungen (z.B. BRTV-Bau) völlig unbekannt sind. Man unterschreibt einfach den Arbeitsvertrag und versteht diesen nicht; am wichtigsten ist zunächst, wie viel Geld der Arbeitgeber zahlen wird.

LAG Rheinland-Pfalz: ausländischer Arbeitnehmer und Unterschrift unter deutschen Arbeitsvertrag

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ( Urteil vom 2.2.2012, SA 569/11) hat nun entschieden, dass eine ausländischer Arbeitnehmer, der kein Deutsch kann und nach Vertragsverhandlungen in seiner Muttersprache, dann einen deutschen Arbeitsvertrag unterschreibt ohne diesen zu verstehen; auch an diesen Vertrag gebunden ist, insbesondere auch an arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln.

Vergleich mit Arbeitnehmer, der den Arbeitsvertrag ohne diesen zu lesen, unterschreibt

Begründet wurde das Ergebnis damit, dass der Fall vergleichbar ist mit Arbeitnehmern, die ohne zu lesen den Arbeitsvertrag unterzeichnen. Dies ist nachvollziehbar. Wer weiß, dass er eine rechtserhebliche Erklärung abgibt; kann sich später nicht darauf berufen, dass er deren Inhalt nicht verstanden hat; er hätte sich informieren müssen, bevor er handelte.

A. Martin – Anwalt

Die Urlaubsabgeltung von Bruchteilen von Urlaubstagen.

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Sofern der Arbeitnehmer zum Beispiel aus betrieblichen oder persönlichen Gründen-häufig nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis-seinen Urlaub nicht mehr nehmen kann, stellt sich  die Frage nach der Abgeltung des Urlaubsanspruches (siehe dazu auch den BeitragResturlaub bei Kündigung“).

Ermittlung des Gesamturlaubsanspruches

Zunächst ist zu ermitteln, welchen Gesamturlaubsanspruch der Arbeitnehmer hatte. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen Arbeitstagen und Werktagen. Der Mindesturlaub laut dem Bundesurlaubsgesetz beträgt vier 24 Werktage (6-Tage-Woche). Dies sind 20 Arbeitstage (5-Tage-Woche). Faktisch stehen dem Arbeitnehmer nach dem Bundesurlaubsgesetz als Mindesturlaub also 4 Wochen Erholungsurlaub als Mindesturlaub (Vollzeit) zu, egal, ob er 6 Tage die Woche oder 5 Tage arbeitet. Dies ist – wie bereits ausgeführt – der Mindesturlaub. Der Arbeitgeber kann natürlich mittels Arbeitsvertrag dem Arbeitnehmer zusätzlichen Urlaub gewähren. In bestimmten Branchen ist dies auch üblich. Darüber hinaus kann sich aus einem anwendbaren Tarifvertrag ein höherer Urlaubsanspruch ergeben.

gesetzliche Regelung nach § 5 Bundesurlaubsgesetz

§ 5 Teilurlaub

(1) Anspruch auf ein Zwölftel des Jahresurlaubs für jeden vollen Monat des Bestehens des Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer

a)
für Zeiten eines Kalenderjahrs, für die er wegen Nichterfüllung der Wartezeit in diesem Kalenderjahr keinen vollen Urlaubsanspruch erwirbt;
b)
wenn er vor erfüllter Wartezeit aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet;
c)
wenn er nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahrs aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet.
(2) Bruchteile von Urlaubstagen, die mindestens einen halben Tag ergeben, sind auf volle Urlaubstage aufzurunden.
(3) Hat der Arbeitnehmer im Falle des Absatzes 1 Buchstabe c bereits Urlaub über den ihm zustehenden Umfang hinaus erhalten, so kann das dafür gezahlte Urlaubsentgelt nicht zurückgefordert werden.

Abgeltung eines Teils des Urlaubs oft der Fall

Häufig hat der Arbeitnehmer schon einen Teil des Urlaubs genommen oder es ist zum Beispiel Teilurlaub abzugelten, da zum Beispiel die Wartezeit noch nicht erfüllt ist. In all diesen Fällen kommt es häufig vor, dass nicht eine glatte Zahl an Urlaubstagen verbleibt, die abzugelten sind, sondern Bruchteile entstehen.

 Beispiel: Der Arbeitnehmer hat 4 volle Monate – Mo – bis Fr – beim Arbeitgeber gearbeitet und im Arbeitsvertrag wurden 20 Tage an Urlaub vereinbart. Der Arbeitnehmer konnte aus persönlichen Gründen den Urlaub nicht vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nehmen. Von daher wären hier rein rechnerisch 6,66 Tage Urlaub abzugelten (20 ./. 12 x4), rechtlich erfolgt aber eine Aufrundung auf 7 Tage.

Bruchteile, die größer als 0,5 = Aufrundung

Nach § 5 Abs. 2 des Bundesurlaubsgesetzes sind Bruchteile, die mindestens  0,5  ergeben, sind aufzurunden. Von daher wäre im obigen Beispiel insgesamt 7 Tage an Urlaub abzugelten. Es erfolgt also eine Aufrundung auf den vollen Tag.

Bruchteile, die kleiner als 0,5  = Abgeltung des „unrunden Betrages“ ohne Abrundung

Manchmal kommt es auch vor, dass eben nicht Bruchteile entstehen, die größer oder gleich als 0, 5  , sondern die kleiner als 0,5 sind. Hier wird meist abgerundet, obwohl dies rechtlich so nicht richtig ist.

Die älteren Rechtsprechung nahm hier noch eine Abrundung vor. Nach dem Bundesarbeitsgericht Erfolg die aber kein Abrundung, sondern eine Auszahlung genau auf dem Bruchteil (BAG 26.1.1989 – 8 AZR 730/87 ).

 Beispiel: Der Arbeitnehmer hat 5 volle Monate – Mo – bis Fr – beim Arbeitgeber gearbeitet und im Arbeitsvertrag wurden 20 Tage an Urlaub vereinbart. Der Arbeitnehmer konnte aus persönlichen Gründen den Urlaub nicht vor dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nehmen. Von daher sind rechnerisch 8,35 Tage Urlaub abzugelten (20 ./. 12 x5).

Hiervon erfolgt keine Aufrundung und kein Abrundung. Es sind genau 8,35 Tage an Urlaub abzugelten.

Dies wird in der Praxis sehr oft von Arbeitgebern übersehen.

Anwalt Martin

Mehrarbeit und Überstunden -was man wissen sollte!

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Arbeitnehmer verwechseln häufig die Begriffe Mehrarbeit und Überstunden und darüber hinaus gibt es hier viele Irrtümer, die hier im Groben aufgezeigt werden sollen.

Begriffe: Mehrarbeit / Überstunden

Mehrarbeit ist die Arbeit, die über die allgemeine vereinbarte – regelmäßige – Arbeitszeitgrenze (regelmäßig 8 Stunden werktäglich, § 3 ArbZG) hinausgeht. Die maßgebliche Arbeitszeitgrenze kann sich aus dem Arbeitsvertrag, einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Gesetz (Arbeitszeitgesetz) ergeben. Also im Regelfall liegt Mehrarbeit vor, wenn täglich mehr als 8 Stunden gearbeitet wird.

Beispiel: Im Arbeitsvertrag sind 40 Stunden pro Woche als regelmäßige Arbeitszeit vereinbart. Im Normalfall arbeitet der Arbeitnehmer hierzu an 5 Tagen die Woche jeweils 8 Stunden am Tag.  Der Arbeitnehmer arbeitet an einem Tag 11 Stunden. Hier ist die Arbeitszeit über die 8 Stunden hinaus, also 3 Stunden sog. Mehrarbeit. Dies müssen aber nicht zwangsläufig Überstunden sein (siehe unten).

Überstunden ist die Arbeit, die der Arbeitnehmer über die für sein Beschäftigungsverhältnis individuell geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus leistet, wohingegen die Mehrarbeit über die allgemeinen gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen hinausgeht.

Mehrarbeit und Überstunden – Überschneidung oder Ausschluss?

Mehrarbeit und Überstunden können sich überschneiden und schließen sich nicht aus. Es kann, muss aber nicht beide zusammen vorliegen.

Beispiel: Laut Arbeitsvertrag beträgt beim A, der beim B arbeitet. Regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Leistet der A mehr als 40 Stunden pro Woche (z.B. 45), dann liegen Überstunden vor. Arbeitet er an einem Tag (z.B. am Montag) 9 Stunden und dafür am Dienstag nur 7 Stunden (bei 5-Tage-Woche) und dann jeden Arbeitstag wieder 8 Stunden, dann hat er am Montag Mehrarbeit geleistet, aber kein Überstunden, denn in der Woche hat er nicht mehr als 40 Stunden gearbeitet.

Ist eine Klausel wirksam, wonach „Überstunden und Mehrarbeit mit dem Gehalt abgegolten sind“?

Eine solche Klausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam, dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, da hier zu pauschal ohne Transparenz eine Regelung zum Nachteil des Arbeitnehmers vorliegt. Es ist eben nicht klar, wie viele Überstunden davon erfasst werden sollen und der Arbeitnehmer weiß nicht, in welchem Umfang er seine Arbeitsleistung erbringen muss.

Muss der Arbeitnehmer Überstunden leisten?

Hier muss man zwei verschiedene Fälle unterscheiden:

1. laut Arbeitsvertrag / Tarifvertrag/ BV schuldet der Arbeitnehmer die Ableistung von Überstunden

Wenn es im Arbeitsvertrag, im Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Ableisten von Überstunden gibt, dann besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden im angemessenen Umfang.

2. eine Regelung zur Leistung von Überstunden gibt es nicht

Hier kann der Arbeitgeber nicht schon aufgrund seines Direktionsrechts Überstunden einseitig anordnen. Der Arbeitnehmer muss hier zustimmen. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers gibt diesem nur ein Recht die zeitliche Lage der Arbeitszeit (also von wann bis wann) einseitig zu bestimmen, nicht aber den Umfang, denn der Umfang ist im Arbeitsvertrag ausgehandelt worden (z.B. 40 Stunden pro Woche). Von daher besteht zunächst grundsätzlich kein Anspruch auf Leistung von Überstunden des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer.

3. der sog. Notfall und die Überstunden

Wie oben bereits ausgeführt wurde, besteht keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung von Überstunden. Wenn keine Absprache mit dem Arbeitnehmers existiert, kann der Arbeitgeber im Normalfall keine Leistung von Überstunden vom Arbeitnehmer verlangen. Eine Ausnahme besteht nur für sog. Notfälle. In solche außergewöhnlichen Fällen ist der Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht zur Leistung von Überstunden verpflichtet. Die Betonung liegt hier auf Ausnahmefälle. Eine Ausnahmefall liegt nicht automatisch vor, wenn mehr Arbeit anfällt oder ein längerfristig geplantes Projekt aufgrund schlechter Planung nicht rechtzeitig – ohne Überstunden – beendet werden kann.

Notfall – Definition: Ein Notfall ist ein plötzliches, unvorhersehbares Ereignis.

Beispiel: eine plötzliche Naturkatastrophe

In der Praxis wird also selten ein sog. Notfall vorliegen, auch wenn dies der Arbeitgeber meint.

Überstunden und bestimmte Arbeitnehmergruppen – Schwerbehinderte/ Auszubildende

Die gleichen Grundsätze gelten auch für Schwerbehinderte und Auszubildende mit folgenden Einschränkungen:

  • Schwerbehinderte sind auf Verlangen von Mehrarbeit freizustellen, § 124 SGB IX
  • für minderjährige Auszubildende gelten Höchstarbeitszeiten (max 8 Stunden pro Tag; und 40 Stunden pro Woche)
  • Überstunden von Auszubildenden sind immer zu vergüten bzw. auszugleichen, § 17 Abs. 3 BBiG

Wann sind Überstunden zu vergüten?

Ein sehr häufiger Irrtum vieler Arbeitnehmer ist der, dass diese glauben, dass jede Überstunde vom Arbeitgeber zu vergüten ist. Der Arbeitgeber muss nur Überstunden vergüten, die er selbst angeordnet oder geduldet hat. Wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht schafft und auf eigenen Entschluss länger arbeitet (und dies auch nicht duldet), dann muss der Arbeitgeber dies grundsätzlich nicht bezahlen.

Was muss der Arbeitnehmer im Prozess vor dem Arbeitsgericht bei Klage auf Überstundenabgeltung vortragen und beweisen?

Der Arbeitnehmer muss hier relativ viel und auch genau vortragen. Es reicht nicht aus, dass er z.B. angibt, dass er z.B. im Monat Februar 2012 insgesamt 20 Überstunden geleistet hat. Dies wäre zu pauschal.

Der Arbeitnehmer muss folgende vortragen und ggfs. beweisen:

  1. den Umfang und die zeitliche Lage der Überstunden
    1. geschuldete Arbeitszeit/ Überschreitung dieser Zeit
      1. Anfangs- und Endzeiten
      2. Art der Tätigkeit
  2. Anordnung/ Duldung oder Billigung der Überstunden durch den Arbeitgeber

Dieser Vortrag ist häufig schwierig, da der Arbeitnehmer die Abgeltung von Überstunden meist nur am Ende des Arbeitsverhältnis geltend macht. Im bestehende Arbeitsverhältnis scheuen viele Arbeitnehmer die Geltendmachung der Überstunden um Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber zu vermeiden. Häufig besteht am Ende oder nach dem beendeten Arbeitsverhältnis aber keine Möglichkeit mehr die entsprechenden Dokumentationen vorzulegen. Es bleibt dann nur die Möglichkeit über Zeugen den Nachweis zu erbringen was ebenfalls möglich, aber häufig schwierig ist.

Rechtsanwalt A. Martin

Kündigung vor Arbeitsantritt zulässig?

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Es kommt manchmal vor, dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Arbeitsvertrag schon lange vor der Arbeitsaufnahme schließen (z.B. am 1.11.2011 mit Arbeitsantritt vom 1.1.2012). Manchmal überlegt sich dann der Arbeitgeber, meist aber der Arbeitnehmer die Sache nochmals und erhält evtl. ein besseres Angebot und möchte nun so schnell, wie möglich aus dem ersten Arbeitsvertrag „aussteigen“. Die Frage ist nun, ob eine Kündigung hier auch schon vor dem Arbeitsantritt möglich ist.

Kündigung vor Dienstantritt / Arbeitsantritt

Zunächst gilt grundsätzlich, dass auch eine Kündigung – sowohl ordentlich als auch außerordentlich (wenn ein solcher Grund vorliegt) als auch als Änderungskündigung – vor Arbeitsantritt durch beide Vertragspartner ausgesprochen werden kann; also grundsätzlich zulässig ist. Hier gelten die gleichen Grundsätze, wie bei einer Kündigung während des bereits aufgenommenen Dienstes/ Arbeit. Eine andere Frage ist aber die, wann die Kündigung der Gegenseite zugeht und damit die Fristen (z.B. für die Erhebung der Kündigungsschutzklage/aber vor allem die Kündigungsfristen) in Gang gesetzt werden.

Zugang der Kündigung

Zum Teil wird davon ausgegangen, dass die Kündigung zwar vor Dienstantritt ausgesprochen werden kann, aber die Kündigung erst bei Dienstantritt zugeht. Dies würde bedeuten, dass der frühe Ausspruch der Kündigung wenig nützt. Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil v. 25.3.2004, 2 AZR 324/03) geht aber davon aus, dass – wenn kein Ausschluss dieser (ordentlichen) Kündigungsmöglichkeit erfolgt ist – die Kündigung normal zugeht, also eben schon Dienstantritt. Dies gilt vor allem auch dann,wenn die Parteien ohnehin die kürzeste zulässige Kündigungsfrist vereinbart hatten oder das Arbeitsverhältnis zunächst zur Erprobung dienen sollte.

Anwalt Martin – Berlin

Gibt es für Arbeitsverträge / Arbeitsvertragsklauseln auch eine AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB?

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In fast allen Fällen benutzen Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsverträge/ Arbeitsvertragsmuster. Dabei stellt der Arbeitgeber nur in wenigen Fällen den Arbeitsvertrag oder einzelne Klausel des Vertrags zur Disposition. In der Regel wird hier nichts ausgehandelt und der Arbeitnehmer unterschreibt den Arbeitsvertrag, um die Arbeit zu bekommen. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einzelner Klauseln gibt es fast immer erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dann aber stellt sich die Frage, wie eigentlich der Arbeitsvertrag zu überprüfen ist, insbesondere, ob für die Überprüfung der Vertragsklauseln die §§ 305 ff. BGB (früher AGB-Gesetz) heranzuziehen sind.

Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB/ Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen

Erst seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2002) unterliegen auch allgemeiner Arbeitsbedingungen der gesetzlichen AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Von daher werden die Klauseln des Arbeitsvertrages, wie allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft, was für den Arbeitnehmer stark vorteilhaft ist, denn die §§ 305 ff. BGB enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die den Verbraucher (Arbeitnehmer) schützen (Stichwort: Verbraucherschutz).

Besonderheiten bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen

§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB regelt:

Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. 

Dies heißt, dass bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen und deren Klauseln Einschränkungen gelten; es sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen. Was dies genau heisst, erschließt sich dem Leser nicht.

BAG- AGB-Kontrolle und Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahr 2004 (BAG, Entscheidung vom 4.3.2004 – AZR 196/03) sich genauer dazu geäußert.

Danach gelten folgende Grundsätze:

  1. die Besonderheiten beziehen sich nicht auf einzelne Arbeitsrechtsgebiete (z.B. Kündigungsschutz), sondern auf das gesamte Arbeitsrecht
  2. ausreichend ist, dass sich ein rechtlicher Umstand nicht ausschließlich, sondern besonders im Arbeitsrecht auswirkt 
  3. dies gilt auch für tatsächliche Besonderheiten des Arbeitsrechts
  4. die Besonderheiten des Arbeitsrechts gelten für die gesamte AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB; also auch für die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten (§ 309 BGB)

Beispiele für solche Besonderheiten

Das Bundesarbeitsgericht hatte wahrscheinlich mit der obigen Definition gewollt sich einen größeren Spielraum bei der Überprüfung von Arbeitsvertragsbedingungen einzuräumen. Ohne dies wären einige Klauseln, die bereits vor 2002 seit Jahren in Arbeitsverträgen verwendet wurden und vom BAG bis dato auch für rechtmäßig anerkannt worden sind, nun aufgrund der strengen AGB-Kontrolle de, vor allem des § 309 BGB unwirksam geworden. Das BAG hätte in diesen Fällen seine Rechtsprechung komplett ändern müssen, was auch dem Vertrauen auf die Wirksamkeit solcher Klauseln zuwider gelaufen wäre.

Solche Beispiele für im Arbeitsrecht wirksame (aber außerhalb nach den §§ 305 BGB u.u. unwirksame) Klauseln sind:

  • arbeitsvertragliche Anrechnungsklauseln 
  • Vertragsstraferegelungen
  • Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen

Besonderheiten bei Alt-Arbeitsverträgen vor 2002?

Nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB sind für alle Arbeitsverträge vor 2002 ab dem 1.1.2003 die Regelungen über die AGB-Kontrolle nach §§ 305 BGB ff. anzuwenden. Das BAG nimmt hier in Einzelfällen dennoch Einschränkungen vor. In besonderen Härtefällen erfolgt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04) ein Anpassung unzulässiger Arbeitsvertragsklauseln im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (dies widerspricht ja dem Grundsatz, dass es keine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln gibt). Dies rechtfertigt das BAG damit, dass ansonsten eine echte Rückwirkung des Gesetzes vorliegen würde, was verfassungsmäßig bedenklich wäre.

Was wird alles nach den §§ 305 BGB überprüft?

Der AGB-Kontrolle unterliegen:

  • Formulararbeitsverträge
  • allgemeine Arbeitsbedingungen
  • arbeitsvertragliche Einheitsregelungen
  • Gesamtzusagen
  • betriebliche Übungen
  • auch arbeitsvertragliche Aufhebungsverträge

Was wird nicht durch die AGB-Kontrolle überprüft?

Früher – also vor 2002 – gab es eine sog. Bereichsausnahme, die nun in § 310 Abs. 4 BGB geregelt ist.

Danach gibt es keine AGB-Kontrolle bei:

  • Tarifverträgen
  • Betriebsvereinbarungen
  • Dienstvereinbarungen

Eine solche Kontrolle würde zur Verletzung der Tarifautonomie und der betrieblichen Mitbestimmung führen. Dies heißt aber nicht, dass es gar keine Kontrolle gibt.

Tarifverträge unterliegen einer Rechtskontrolle (wie Gesetzes. Betriebs- und Dienstvereinbarungen einer Billigkeitskontrolle.

Was gilt, wenn in Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge genommen wird?

Nimmt der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge Bezug, so ist eine solche Bezugnahmeklausel einer AGB-Kontrolle zu unterwerfen. In der Regel ist dies aber zulässig und verstößt nicht gegen das Transparentsgebot / Unklarheitsregel.

gesamte Verweisung auf einschlägigen Tarifvertrag

Eine Überprüfung des Tarifvertrages, der ja nicht normativ gilt (dann theoretisch kein Ausschluss der Kontrolle nach § 310 AGB), ist aber unzulässig, wegen der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages (Art. 9 GG).

Gesamtverweisung auf nicht einschlägigen (branchenfremden) Tarifvertrag

Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn auf einen branchenfremden Tarifvertrag verwiesen wird. Hier kann die Richtigkeitsgewähr nicht ohne weiteres unterstellt werden.

Verweisung auf einzelne Normen des Tarifvertrags

Wird im Arbeitsvertrag nur auf einzelne Normen/ Normenbereich des Tarifvertrages verwiesen, dann erfolgt auch eine AGB-Kontrolle der tarifvertraglichen Normen. Ausgenommen sind deklaratorische Vertragsklauseln; also z.B. Klauseln, die ohnehin die gesetzliche Regelung wiedergeben.

Grundsätze der Auslegung von allgemeinen Arbeitsbedingungen

Bei der AGB-Kontrolle ist mit einer Auslegung der zu überprüfenden Klausel zu beginnen.

Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:

  • Maßstab:  aus Sicht eines objektiven Durchschnittsarbeitnehmers ohne rechtliche Vorbildung
  • begleitende Umstände können berücksichtigt werden
  • Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers (sog. Unklarheitsregel)

Rechtsanwalt Andreas Martin – Zweigstelle Berlin

BAG: mehrmalige Befristung von Arbeitsverträgen mit demselben Arbeitgeber – Probleme bei Leiharbeit

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Nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz können Arbeitsverträge bis maximal 2 Jahre (bei Neugründungen: 4 Jahre) ohne Sachgrund erstmalig befristet werden, vgl. § 14 Abs. 2 TzBfG. Vor kurzem hatte das BAG ja entschieden, dass eine erstmalige Befristung auch dann vorliegt, wenn das letzte Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien länger als 3 Jahre her ist.

sachgrundlose Befristung beim selben Arbeitgeber

Das BAG hatte sich wieder mit der Frage beschäftigt, wann derselbe Arbeitnehmer vorliegt. Es sind nämlich Fälle denkbar – und auch in der Praxis vorkommend – wonach innerhalb eines Konzerns ein Arbeitnehmer bei verschiedenen Konzerntöchtern jeweils befristet für 2 Jahre arbeitet. Solche Fälle können  – in seltenen Fällen- rechtsmißbräuchlich sein.

erst Arbeitgeber- dann Leiharbeit für jeweils 2 Jahre ?

Jetzt hatte des Bundesarbeitsgericht – (Urteil vom 9.3.2011, 7 AZR 657/09) die Frage zu klären, ob ein Arbeitnehmer, der zuvor bei einem Arbeitgeber sachgrundlos 2 Jahre befristet war und dann erneut bei einer Leiharbeitsfirma für 2 Jahre befristet – auch sachgrundlos – eingestellt wurde und dann beim gleichem Arbeitnehmer wieder – diesmal jedoch als Leiharbeiter – auf dem gleichen Arbeitsplatz arbeitete.

Das Bundesarbeitsgericht  hielt diese Konstruktion noch für zulässig und führt dazu aus:

„Eine sachgrundlose Befristung nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist der Vertragsarbeitgeber. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist (BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 13 mwN, BAGE 120, 34). Das Zuvorbeschäftigungsverbot knüpft nicht an den Beschäftigungsbetrieb oder den Arbeitsplatz an (BAG 16. Juli 2008 – 7 AZR 278/07 – Rn. 13, BAGE 127, 140). Auch die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor sachgrundlos befristet beschäftigt war, führt für sich gesehen nicht zur Unwirksamkeit einer anschließend mit dem Verleiher iSd. § 1 AÜG nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung. Der Gesetzgeber hat für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nicht auf die vorherige Beschäftigung in einem Betrieb oder für einen Betriebsinhaber, sondern nur auf den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt (BAG 18. Oktober 2006 – 7 AZR 145/06 – Rn. 26, aaO).

Danach lag im Streitfall keine Zuvorbeschäftigung iSd. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor. Die Klägerin war vom 14. September 2005 bis zum 31. Juli 2007 bei einer anderen Vertragsarbeitgeberin – der Beklagten zu 2. – beschäftigt. Die Beklagte zu 1. ist eine andere juristische Person und nicht derselbe Arbeitgeber iSv. § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG.“

Richtig ist, dass die Leiharbeitsfirma und der ehemalige Arbeitgeber sind die gleiche juristische Person ist. Auch einen Rechtsmißbrauch verneinte das BAG hier.

Siehe dazu auch: häufige Fehler bei der Befristung:

RA Martin