Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse? – Kündigung wirksam?

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Die angekündigte Krankschreibung ist ein häufiger Grund für außerordentliche Kündigungen seitens der Arbeitgeber. Dabei überschätzen Arbeitgeber häufig ihre rechtlichen Möglichkeiten. Wenn der Arbeitnehmer ankündigt, dass er z.B. morgen zum Arzt geht, heißt dies noch lange nicht, dass er nicht krank ist. Ob der Arbeitgeber den Eindruck hatte,dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung noch völlig gesund ist, spielt keine Rolle. Der Arbeitgeber ist kein Arzt und es gibt eine Vielzahl von Erkrankungen,die man eben dem Arbeitnehmer nicht ansieht.

angekündigte Krankschreibung als Druckmittel

Anders ist es aber, wenn der Arbeitnehmer einen Arztbesuch als Druckmittel benutzt, um den Arbeiteber zu einem bestimmten Verhalten zu veranlassen und faktisch die Krankschreibung ankündigt. Wenn zum Beispiel der Arbeitnehmer Urlaub haben möchte und diesen nicht bekommt und sodann dem Arbeitgeber mitteilt, dass er so oder so nicht zur Arbeit erscheinen wird und wenn der Urlaub eben nicht bewilligt wird, wird er „sich krank schreiben lassen“ . Hier ist eine außerordentliche Kündigung – je nach Einzelfall – ohne vorherige Abmahnung möglich.

LAG Köln – angekündigte Krankschreibung

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 29.1.2014, 5 Sa 631/13) hatte über folgenden Fall zu entscheiden:

Eine länger erkrankte Arbeitnehmerin meldete sich nach dem sie aufgrund eines „Tennisarmes“ krankgeschrieben war beim Arbeitgeber. Diese sollte sodann eine Kollegin aus der Registratur vertreten. Die Arbeitnehmerin teilte dem Arbeitgeber mit,dass sie Schmerzen im Arm habe und diese sie an die Arbeit in der Registratur hindern würden. Der Arbeitgeber behauptete später, dass die Arbeitnehmerin gegenüber einen Vorgesetzten gesagt habe, „dir ist schon klar, dass ich mich dann krankschreiben lasse?“. 

2 Tage arbeitete die Klägerin dann in der Registratur und reichte dann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein.

Kündigung wegen angekündigter Krankschreibung

Der Arbeitgeber kündigte außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin wegen „angekündigter Krankschreibung“. Die Arbeitnehmerin wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Köln führte aus, das hier kein Grund für eine außerordentliche Kündigung vorlag, denn die Arbeitnehmerin war zuvor objektiv krank und die Krankheit war noch nicht voll ausgeheilt. Den Hinweis an den Arbeitgeber,dass mit einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes zu rechnen sein, wenn eine bestimmte Arbeit ausgeführt werden sollte. Dies berechtigt den Arbeitgeber nicht zu einer außerordentlichen Kündigung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Krankheit während der Probezeit – was nun?

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Sowohl für den Arbeitnehmer als auch für den Arbeitgeber ist es unangenehm, wenn der Arbeitnehmer während der Probezeit erkrankt. Die Frage ist, was sich in Bezug auf die Rechtslage verglichen mit dem „normalen Arbeitsverhältnis“ ändert und zwar vor allem in Hinblick auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall und bestehende Kündigungsmöglichkeiten.

Probezeit- was ist das?

Die Probezeit hat zunächst keinen Einfluss auf den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz.  Diese tritt nach Ablauf der Wartezeit von 6 Monaten ein (10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind weiterhin Voraussetzung – Ausnahme Arbeitsverhältnisse vor 2004), selbst wenn die Probezeit schon abgelaufen ist oder auch länger dauert. Zur Verdeutlichung sei ausgeführt, dass selbst, wenn keine Probezeit vereinbart wird, der Arbeitgeber trotzdem innerhalb der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnis das Arbeitsverhältnis kündigen kann, allerdings mit einer längeren Kündigungsfrist gem. § 622 BGB (Ausnahme es gelten hier vorrangige Regelungen über die Kündigungsfristen z.B. tarifvertragliche Kündigungsfristen). Faktisch ist damit die Probezeit lediglich die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist.

Kündigung in der Probezeit

Probezeit bedeutet für den Arbeitnehmer vor allem, dass der Arbeitgeber (und auch der Arbeitnehmer) das Arbeitsverhältnis mit einer kürzeren Kündigungsfrist  – nämlich 2 Wochen – kündigen kann. Diese Kündigungsfrist gilt auch für die Arbeitnehmerkündigung. Diesbezüglich wird diesbezüglich auf den Artikel „Kündigung in der Probezeit“ verwiesen. Mit der Probezeit vereinbaren also die Arbeitsvertragsparteien eine kürzere Kündigungsfrist, was das Gesetz (§ 622 BGB) ausdrücklich zulässt. Die Wartezeit nach dem KSchG – welche 6 Monate beträgt – hat nichts mit der Probezeit zu tun, obwohl – rein faktisch – auch die Probezeit meist für 6 Monate vereinbart wird, so dass oft der Ablauf der Probezeit mit dem Eintreten des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zusammen treffen, sofern kein Kleinbetrieb vorliegt.

unverzügliche Informationspflicht bei Krankschreibung

Der Arbeitnehmer hat in der Probezeit – genauso wie danach – folgende u.a. Pflichten bei einer Krankschreibung:

  • Pflicht zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber, § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG
  • Pflicht zur Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, § 5 Abs. 1 Satz 2 und 3 EFZG

Gerade die Verpflichtung zur unverzüglichen Krankmeldung beim Arbeitgeber wird in der Praxis von Arbeitnehmern häufig übersehen. Arbeitnehmer meinen manchmal, dass sie gegenüber dem Arbeitgeber nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) innerhalb von 3 Tagen abgeben müssen und mehr nicht. Dies ist falsch. Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit – unverzüglich – soll dem Arbeitgeber ermöglichen für Ersatz zu sorgen und ist dementsprechend wichtig. Eine Kündigung – wegen fehlender Anzeige – ist aber in der Regel nicht sofort möglich; zumindest muss der Arbeitgeber hier in der Regel vorher abmahnen. Dies wiederum schätzen Arbeitgeber oft falsch ein und meinen, nur weil z.B. der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht rechtzeitig oder nicht einreicht, kann sofort außerordentlich gekündigt werden.

Einreichung des Krankenscheines (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)

Auch die Abgabe des Krankenschein kann mittlerweile vom Arbeitgeber unverzüglich verlangt werden, wenn dies arbeitsvertraglich vereinbart ist. Das Bundesarbeitsgericht hat dies im Jahr 2012 entschieden. Danach kann sogar vereinbart sein, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung innerhalb nur 1 Tages beim Arbeitgeber einreichen muss. Diese schnelle Vorlage gilt nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn der Arbeitgeber dies verlangt (so steht dies auch im Gesetz, § 5 EFZG).

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall?

Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall des Arbeitnehmers besteht nach § 3 Abs. 3 EFZG (Entgeltfortzahlungsgesetz) erst, wenn das Arbeitsverhältnis mindest 4 Wochen untunterbrochen besteht.

§ 3 Abs.3 EZFG

„Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.“

Wird der Arbeitnehmer also in den ersten 4 Wochen der Probezeit krank, dann braucht der Arbeitgeber keine Lohnfortzahlung leisten und der Arbeitnehmer muss sich an die Krankenkasse wenden. Der Anspruch auf Krankengeld besteht von Anfang an (§ 44 SGB V) und wird nur für den Fall der Lohnfortzahlung durch den Arbeitgeber überlagert. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer, der noch innerhalb der ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses erkrankt, einen Anspruch auf Krankengeld gegenüber der Krankenkasse hat.

Wichtig ist, dass dies auch gilt, wenn keine Probezeit vereinbart wurde, da das Gesetz (Entgeltfortzahlungsgesetz) allein an das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses anknüpft und nicht an eine vereinbarte Probezeit.

Zurückbehaltungsrecht und Lohnzahlungsanspruch des Arbeitgebers

Wichtig ist auch,  dass der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes hat, wenn der Arbeitnehmer eben nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung  (Krankenschein) beim Arbeitgeber einreicht. Hier gibt es in der Praxis häufig Streit. Der Arbeitgeber behauptet z.B. in Prozess vor dem Arbeitsgericht, dass er den Krankenschein nie bekommen hat und der Arbeitnehmer kann dies häufig nicht widerlegen, da häufig die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung in den Briefkasten geworfen oder mit einfach Post geschickt wird. Hier hat der Arbeitgeber zunächst ein Zurückbehaltungsrecht. Der Arbeitnehmer hat aber die Möglichkeit  – und dies sollte er auch tun – dann eine Zweitbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen. Dann könnte der Arbeitgeber eben sein Zurückbehaltungsrecht nicht mehr ausüben.

In Prozessen vor dem Arbeitsgericht wird häufig vom Arbeitgebern behauptet, dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erhalten hätten und von daher ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes haben. Hier rät man als Anwalt dem Arbeitnehmer, dass er sich eine Zweitbescheinigung der AU vom Arzt ausstellen lässt und diese dann am besten im Gütetermin/ Kammertermin dem Arbeitgeber übergibt und dies protokollieren lässt.

Verlängerung der Probezeit bei Krankheit möglich?

Die Probezeit dient dazu, dass der Arbeitgeber testen kann, ob der Arbeitnehmer für die Arbeit geeignet ist oder nicht. Umgekehrt gilt dies genauso; auch der Arbeitnehmer soll prüfen können, ob ihm die Arbeit zusagt.

Die Verlängerung der Probezeit – über 6 Monate hinaus – ist in Ausnahmefällen möglich, zum Beispiel dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund dessen Erkrankung nicht ausreichend prüfen konnte. Dies setzt aber voraus, dass es keine anderslautende Vereinbarung im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag gibt. Wenn im Arbeitsvertrag bereits vereinbart wurde, dass die Probezeit 6 Monate beträgt, dann kann eine Verlängerung nur mit der Zustimmung des Arbeitnehmers erfolgen.

Achtung!: Die Verlängerung der Probezeit über 6 Monate hinaus führt nicht zum Hinausschieben des Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz, da die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz (6 Monate) unabhängig von einer evtl. vereinbarten Probezeit gilt. Die Verlängerung der Probezeit hätte von daher nur Einfluss auf eine möglich einzuhaltende Kündigungsfrist, die dann für den Arbeitgeber kürzer wäre (2 Wochen), wenn er rechtmäßig kündigen könnte.

Kündigung bei Krankheit in der Probezeit?

Ein häufiges Mißverständnis besteht darin, dass viele Arbeitnehmer glauben, dass diese während der Krankheit nicht gekündigt werden können. Dem ist nicht so. Der Arbeitgeber kann- auch während der Krankschreibung des Arbeitnehmers – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es gibt kein Kündigungsverbot während der Krankheit des Arbeitnehmers (in anderen Ländern, z.B. Polen ist dies anders).

kein Kündigungsgrund erforderlich

Während der 6- monatigen Probezeit kann der Arbeitgeber – da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet – ohne Gründe zu haben das Arbeitsverhältnis kündigen. Er muss sich keine Gedanken machen, ob die Kündigung betriebsbedingt, verhaltensbedingt oder personenbedingt erfolgt, da außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes das Arbeitsgericht eine Kündigung des Arbeitgeber nur auf Rechtsmißbräuchlichkeit überprüft und solche Fälle kommen in der Praxis selten vor. Das Bundesverfassungsgericht hat vor Jahren beschlossen, dass auch während der Probezeit ein sog. Mindestkündigungsschutz bestehen muss und verlangt vom Arbeitgeber, dass dieser wenigstens einen nachvollziehbaren, sachlichen Grund hat; also die Kündigung nicht willkürlich ist.

Ausnahme beim Vorliegen des besonderen Kündigungsschutzes

Die Kündigung des Arbeitgebers kann unwirksam sein, wenn der besondere Kündigungsschutz greift, wie z.B.

  • Schwangerschaft
  • Elternzeit
  • Wehrdienst
  • Betriebsratsmitgliedschaft
  • Diskriminierung (Verstoß gegen das AGG)

Auch hier gilt, die Unwirksamkeit der Kündigung wird nur „beachtet“, wenn der Arbeitnehmer innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage einreicht.

Gerade bei der Kündigung während der Schwangerschaft in der Probezeit sollte aber die schwangere Arbeitnehmerin beachten, dass diese unverzüglich die Schwangerschaft den Arbeitgebers (beweissicher) anzeigt und sodann Kündigungsschutzklage einreicht.

Kündigung bei Krankheit und Lohnfortzahlung!

Ein Problem gibt es für den Arbeitgeber, wenn er aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers kündigt, § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetz regelt nämlich in Satz 1:

Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt; siehe § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Kündigt der Arbeitgeber also aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers, dann muss er die volle Lohnfortzahlung (also 6 Wochen) leisten auch ,wenn das Arbeitsverhältnis eher endet. Dies wird häufig von Arbeitgebern übersehen. Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wenn der Arbeitgeber aus anderen berechtigten Gründen kündigt, z.B. verhaltensbedingt oder betriebsbedingt. Wichtig ist aber dabei, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nicht der alleinige Grund für die Kündigung sein muss.

Es spricht einiges dafür, dass aufgrund der Krankheit gekündigt wird, wenn der Arbeitgeber unmittelbar nach der Krankmeldung das Arbeitsverhältnis beendet.

Wichtig ist aber, dass dies nur dann gilt, wenn nicht die Kündigung innerhalb der Wartezeit (ersten 4 Wochen des Arbeitsverhältnisses) erfolgt. In diesem Fall gibt es keine Lohnfortzahlungspflicht durch den Arbeitgeber.

Der Arbeitnehmer kann dann die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch noch nach dem Kündigungsende (Beendigungszeitpunkt) maximal aber 6 Wochen vom Arbeitgeber verlangen. Das erhaltene Krankengeld (sofern bekommen) ist davon abzuziehen.

Zusammenfassung:

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB von 2 Wochen. Die Probezeit kann in der Regel für maximal 6 Monate vereinbart werden, in Ausnahmefällen etwas länger. Solche Ausnahme kommen in der Praxis selten vor. Von der Probezeit ist die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG zu unterscheiden, die 6 Monate beträgt. Allein diese ist für den Eintritt des allgemeinen Kündigungsschutzes von Bedeutung (+ mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Azubis im Betrieb). Sofern das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet und dies wird fast immer bei einer Kündigung in der Probezeit der Fall sein (und wenn kein Sonderkündigungsschutz greift z.B. Schwangerschaft), dann kann der Arbeitgeber auch während der Erkrankung oder wegen der Erkrankung in der Regel kündigen.

interessante Links zum Thema Probezeit:

Kündigung während der Probezeit

Arbeitsrecht in Berlin Marzahn – Rechtsanwalt Andreas Martin

Welchen Beweiswert hat eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein)?

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Welchen Beweiswert hat eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein)?

Wenn der Arbeitnehmer krank ist, muss er dem Arbeitgeber auch die Arbeitsunfähigkeit nachweisen. Dies macht er in der Regel mit dem sog. Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung). Auch wenn viele Arbeitgeber bei fast jeder Krankschreibung vermuten, dass der Arbeitnehmer wohl doch gar nicht so krank ist, gilt hier, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eine sog. Richtigkeitsvermutung auslöst. Es wird also zunächst zu Gunsten des Arbeitnehmers vermutet, dass dieser tatsächlich arbeitsunfähig ist. Was ist aber,wenn es sich um einen ausländischen Krankenschein handelt?

der ausländische Krankenschein – EU Arzt

Einer im EU-Ausland ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung z.B. aus Polen kommt der gleiche Beweiswert zu, wie eine inländische (BAG, Entscheidung vom 19.02.1997, NZA 1997, 652).

der ausländische Krankenschein – Arzt außerhalb der EU

Eine außerhalb der EU ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann ebenfalls der gleiche Beweiswert, wie ein inländischer Krankenschein zukommen, wenn die Bescheinigung erkennen lässt, dass der ausländische Arzt zwischen einer bloßen Erkrankung und einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung unterscheidet (also wie nach dem deutschen Arbeits- und Sozialversicherungsrecht).

Wenn also ein Arzt aus der Türkei bescheinigt, dass „der Herr XY vom  ……. bis zum   ……. erkrankt war“, reicht dies in der Regel nicht aus, da damit nicht klar ist, ob eine Arbeitsunfähigkeit bestand oder nicht.

Überprüfung durch den Arbeitgeber

Der Arbeitgeber kann aber verlangen, dass der Arbeitnehmer, der sich außerhalb der EU aufhält und seine Erkrankung mitteilt, seine Adresse bekannt gibt und damit dem Arbeitgeber ermöglicht eine nochmalige Untersuchung durch einen Arzt seines Vertrauens durchzuführen.

Fragt der Arbeitgeber nicht nach der Adresse und verlangt er keine weitere Untersuchung, dann kann er sich später in der Regel nicht mehr darauf berufen, dass der Arbeitnehmer nicht arbeitsunfähig erkrankt war, da er ja die Möglichkeit der Überprüfung gehabt hat (BAG, Entscheidung vom 19.02.1997, AP § 3 EntgeltFG Nr.4).

Konsequenzen

Das Krankmachen kann eine außerordentliche – verhaltensbedingte – Kündigung durch den Arbeitgeber rechtfertigen. Von daher sollte der Arbeitnehmer immer rechtzeitig die Bescheinigung einreichen und gerade im Ausland darauf achten, dass nicht nur eine Erkrankung,sondern auch die Arbeitsunfähigkeit bescheinigt wird.

Arbeitsrecht in Berlin Ost – Marzahn- Hellersdorf-  Anwalt Martin