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Sind „Crowdworker“ Arbeitnehmer?

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Sind Crowdworker Arbeitnehmer?
Crowdworker

Das Wichtigste vorab:

Crowdworker sind meist qualifizierte Internetnutzer, die zur Erledigung bestimmter Kleinsttätigkeiten (Mikrojobs) über Online-Plattformen („Crowdsourcer“) beauftragt werden. Auf der einen Seite gibt es also den Crowdworker und auf der anderen Seite den Crowdsourcer. Dieses Vertragsverhälnis (Crowdsourcing) kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20) entschieden.

Ob ein ein Crowdworker aber tatsächlich ein Arbeitnehmer – mit all dessen Rechten und Pflichten ist – hängt vom Einzelfall ab.

Crowdworking – Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem freier Mitarbeiter bzw. einer scheinselbstständigen Person ist nicht immer ganz einfach. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses begründet nämlich sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitgehende Rechte und Pflichten (so z.B. auch Urlaubsansprüche und Kündigungsschutz), so die Begründung der Sozialversicherungspflicht als auch die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.

Immer wieder versuchen Unternehmen, gerade wegen den strengen Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern, bestimmte Rechtsverhältnisse zu kreieren, die nach außen hin keine Arbeitsverhältnisse sind. Dies gelingt aber nicht immer.

Dabei ist zu beachten, dass es auf die Bezeichnung, also ob jemand als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer im Vertrag bezeichnet wird, nicht ankommt. Es kommt immer auf die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an.

Arbeitnehmerstatus

Gesetzlich ist geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat für Arbeitnehmer folgende Mindestkriterien herausgearbeitet:

  1. persönliche Abhängigkeit vom Vertragspartner (Arbeitgeber),
  2. Weisungsgebundenheit
  3. u.a. keine freie Einteilung der Arbeitszeit.
  4. fremdbestimmte Arbeit für den Vertragspartner (Arbeitgeber)

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation muss nicht mehr vorliegen. Dies war früher ein weiteres Kriterium für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Der Grad der persönliche Abhängigkeit unterscheidet den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter.

Crowdworking – Arbeitsvertrag?

Ob Crowdworking ein Arbeitsverhältnis begründet, wurde bisher überwiegend verneint (so zum Beispiel das LAG München, Urteil vom 4.12.2019 – 8 Sa 146/19). Mit Sicherheit sind auch die großen Crowdworking-Plattformen davon ausgegangen, dass zwischen ihnen und den beauftragten Vertragspartnern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Darauf basiert auch deren Geschäftsmodell, welches nun zu überdenken wäre. Zumindest müssten eine andere Ausgestaltung der Aufträge erfolgen.

Gerade wenn viele kleinere Verträge bzw. Aufträge vergeben werden, dann würde man ja eine Vielzahl von Arbeitsverträgen schließen und diese müsste man auch entsprechend bedienen, d. h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Lohn und auf das Abführen der Sozialversicherungsabgaben und auch ein Urlaubsanspruch. Darüber hinaus müsste man dann für ihn nach jedem Auftrag gegebenfalls das Arbeitsverhältnis lösen, was arbeitsrechtlich schwierig ist.

Die Vorinstanz des Bundesarbeitsgericht – das Landesarbeitsgericht München – hatte dazu noch ausgeführt:

„Bietet ein Crowdsourcing-Unternehmen über eine App Auftragnehmern verschiedene Aufträge zur Durchführung an und steht es dem Auftragnehmer frei, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, und sind keinerlei Vorgaben über Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorgegeben, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber i.S.d. § 611a BGB. Maßgeblich sind im entschiedenen Fall weitere tatsächliche Gegebenheiten, die jegliche persönliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit vermissen lassen“

Dies hört sich zunächst überzeugend an.

Bundesarbeitsgericht – Crowdworker können Arbeitnehmer sein

Das Bundesarbeitsgericht sieht dies allerdings anders. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch beim Sachverhalt etwas genauer hingeschaut.

Während das Landesarbeitsgericht München – aus welchen Gründen auch immer – davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber keinerlei Vorgaben in Bezug auf die Ausführung der Aufträge vorgegeben hat, so führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 43/20 vom 1.12.2020 aus:

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. 

Dies macht einen erheblichen Unterschied aus.

Wenn nämlich der Crowdworker den Auftrag übernimmt und diesen dann innerhalb einer bestimmten Zeit unter Beachtung von detaillierten Vorgaben auszuführen hat, dann spricht einiges dafür, dass dieser Crowdworker persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer ist. Der freie Mitarbeiter kann selbst über seine Zeit bestimmen und auch bestimmen, wann er wie den Auftrag ausführt.

Beim obigen Fall war es auch so, dass der Crowdworker hier erheblich viele Aufträge ausgeführt hat. Um eine Vorstellung dafür zu bekommen, wie viel tatsächlich von diesen Mikroaufträgen an den Crowdworker vergeben worden ist, muss man sich vor Augen führen, dass dieser in einem Zeitraum von elf Monaten insgesamt 2978 Aufträge ausgeführt hat.

Für erledigte Aufträge wurden dem Crowdworker auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben.

Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge

Klage des Crowdworkers auf Kündigungsschutz und Lohn

Mit seiner Klage hatte der betroffene Crowdworker zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und dem Crowsourcer (Plattform) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Online-Plattform ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Crowdworker seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag erweitert und zudem auch noch Arbeitslohn eingeklagt. 

Entscheidung des BAG – Crowdworking und Auftragsvergabe

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu weiter in seiner Pressemitteilung aus:

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall.

Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Lohnanspruch freier Mitarbeit zum Schein

Hinsichtlich des eingeklagten Lohnes führte das Bundesarbeitsgericht aus:

Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Anmerkung zur Entscheidung:

Von daher kann auch der Crowdworker ein Arbeitnehmer sein. Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürfte erhebliche Auswirkung auf die Crowdworking-Szene haben. Das Geschäftsmodell des Crowdworking funktioniert im Endeffekt nur dann reibungslos, wenn letztendlich die Vertragspartner keine Arbeitnehmer sind.

Es bleibt abzuwarten, wie hier versucht werden wird, die mögliche Arbeitnehmereigenschaft der Crowdworker durch neue Vertragsgestaltungen zu eliminieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Was bedeutet Befristung ohne Sachgrund?

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Was bedeutet Befristung ohne Sachgrund?
Befristung ohne Sachgrund

Das Wichtigste vorab:

Die zeitliche Befristung ohne Sachgrund bedeutet einfach nur, dass der Arbeitgeber keinen gesetzlichen Grund für die Befristung des Arbeitsvertrag hat. Das Wort Sachgrund kann man auch durch das Wort Grund ersetzen, so dass also eine grundlose zeitliche Befristung des Arbeitsvertrags vorliegt. Der Arbeitgeber braucht bei eine Neueinstellung keinen Grund für die Befristung muss sich dafür auch nicht rechtfertigen.

Die Befristung muss für eine Wirksamkeit immer schriftlich erfolgen!

sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags

Arbeitsverträge kann man befristen, was jeder Arbeitnehmer weiß. Gerade bei einer Neueinstellung kommt es oft vor, dass der Arbeitgeber den Vertrag zunächst befristet.

Für den Arbeitgeber ist der Vorteil der, dass er im Endeeffekt später das Arbeitsverhältnis nicht kündigen muss, sondern der Arbeitsvertrag aufgrund des Fristablauf endet.

Sonderkündigungsschutz und Befristung

Dies hat vor allen dann eine große Relevanz, wenn der Arbeitgeber damit rechnet, dass gegebenfalls ein Arbeitnehmer sog. Sonderkündigungsschutz hat bzw. im Laufe des Arbeitsverhältnis erwerben wird, wie z.B. Schwangere oder bei einer Schwerbehinderung. Der Sonderkündigungsschutz greift nur – wie der Name schon sagt – wenn gekündigt wird. Da der befristete Arbeitsvertrag aber aufgrund der Befristung (und nicht einer Kündigung) endet, besteht kein Kündigungsschutz.

Eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit muss im befristeten Arbeitsverhältnis explizit vereinbart werden, was auch in fast allen befristeten Verträgen so gemacht wird. Die Kündigungsmöglichkeit besteht dann neben der Befristung.

Befristung ohne Sachgrund

Erfolgt eine erstmalige Befristung, dann braucht der Arbeitgeber für diese Befristung keinen Grund. Dies ist die so genannte sachgrundlose Befristung. Geregelt ist dies in § 14 Abs. 2 des Teilzeit – und Befristungsgesetzes.

Dort heißt es:

(2) 1Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. 2Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. 3Durch Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von Satz 1 festgelegt werden. 4Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren.

Höchstdauer und Verlängerung der Befristung

Die Höchstdauer der Befristung ohne Sachgrund beträgt also 2 Jahre. Der Arbeitgeber muss aber nicht den Arbeitsvertrag von vornherein auf zwei Jahre befristen, sondern im Interesse des Arbeitgebers liegt es oft, dass er zunächst kürzer befristet und die Befristung später verlängert. Die Regelung der obigen Norm (§ 14 Abs. 2) dazu ist die, dass eine solche Verlängerung maximal dreimal möglich ist. Es geht auch hier die Höchst Dauer von zwei Jahren.

Bei neu gegründeten Unternehmen gibt es eine gesetzliche Sonderregelung.

erstmalige Befristung

Laut der obigen gesetzlichen Regelung darf beim Arbeitgeber aber zuvor kein Arbeitsverhältnis bestanden haben. Laut dem Wortlaut scheidet also jede Befristung ohne Sachgrund aus, wenn der Arbeitnehmer schon einmal beim Arbeitgeber beschäftigt war. Die Rechtsprechung nimmt dies aber nicht ganz so genau. Entscheidend ist hier das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 06.06.2018, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 in NZA 2018, 774). Daran orientieren sich die Arbeitsgerichte.

Danach ist davon auszugehen, dass das lebenslange Vorbeschäftigungsverbot, so wie dies das Gesetz eigentlich vorsieht, insbesondere unzumutbar sein kann, wenn eine Vorbeschäftigung

  • sehr lang zurückliegt,
  • ganz anders geartet war oder
  • von sehr kurzer Dauer gewesen ist.

Das Bundesarbeitsgericht geht bei einer Vorbeschäftigung von 8 Jahren nicht von einer sehr langen Dauer aus, so dass eine erneute Befristung ohne Sachgrund nicht möglich war. Bei einer Vorbeschäftigung vor 22 Jahren geht das BAG von einer langen Dauer aus.

Unwirksame Befristung – Folgen?

Ist eine zeitliche sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht zulässig oder falsch vom Arbeitgeber vereinbart worden (siehe dazu häufige Fehler bei der Befristung), dann ist die Befristung unwirksam. Dies muss der Arbeitnehmer aber vor Gericht feststellen lassen! Dies ist sehr wichtig. Dafür hat er nur 3 Wochen Zeit nach Ablauf der Befristung!

Erhebt der Arbeitnehmer dann nicht innerhalb von drei Wochen nach Ablauf der Befristung Klage (Befristungskontrollklage), gilt die Befristung als von Anfang an wirksam (§ 17 Satz 2 TzBfG i.V.m. § 7 KSchG). Dies gilt im Befristungsrecht anders als im Kündigungsschutzrecht auch bei Nichteinhaltung der Form.

Solche Fehler bei der Befristung oder bei der Verlängerung der sachgrundlosen Befristung kommen in der Praxis häufig vor (siehe hier Überschreitung der Befristung um einen Tag). Insbesondere bei die nachträgliche Befristung (also erst nach Arbeitsaufnahme) ist für den Arbeitgeber problematisch.

Der Arbeitnehmer sollte vor Ablauf der Befristung sich anwaltlich beraten lassen, ob die Befristung wirksam ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?

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Arbeitszeitgesetz - Verjährung von Verstößen
Verjährung

Das Wichtigste vorab:

Das Arbeitszeitgesetz sieht bei Verstößen sowohl Bußgelder als auch Straffan vor. Hier ist zu unterscheiden. Die Ordnungswidrigkeiten nach § 22 Abs. 1 Nr. 9 des Arbeitszeitgesetzes verjähren nach § 31 OWiG. Die Verjährungsfrist beträgt für alle Fälle des § 22 ArbZG zwei Jahre (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Die Verjährungsfrist für Straftaten nach § 23 ArbZG beträgt drei Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB).

Arbeitszeitgesetz – Verjährung

Das Arbeitszeitgesetz bezweckt den Schutz, vor allen der Gesundheit der Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland. Auch soll das Gesetz die Schutz vor Sonntagsarbeit und Arbeit an Feiertagen realisieren. Dieser Zweck ergibt sich aus § 1 des Arbeitszeitgesetzes.

Die Frage ist nun, wann Verstöße des Arbeitgebers gegen das Arbeitszeitgesetz verjähren. Dabei ist zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu unterscheiden.

Ordnungswidrigkeiten und Straftaten – ArbZG

Bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz drohen dem Arbeitgeber Geldbußen und Strafen. Im 7. Abschnitt sind die Straf- und Bußgeldvorschriften geregelt.

Bußgeldvorschriften – § 22 Arbeitszeitgesetz

Die Geldbußen bei Verstößen gegen das ArbZG sind in § 22 Abs. 1 Nr. 1 bis Nr. 10 geregelt. Nach dem Absatz 2 der Vorschrift können Geldbußen bis € 15.000 verhangen werden. Bei einen Verstoß gegen die Aushangpflicht des Gesetztes ist eine Geldbuße bis € 2.500 möglich.

Verjährung eines bußgeldrechtlichen Verstoßes des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen eine Vorgabe des § 22 Abs. 1 des ArbZG, dann handelt er ordnungswidrig und bekommt – sofern dies der Behörde bekannt wird – in der Regel eine Geldbuße. Verfolgungsbehörde ist die nach § 17 Abs. 1 ArbZG zuständige Aufsichtsbehörde. Das Landesamt für Arbeitsschutz, Gesundheitsschutz und technische Sicherheit Berlin (LAGetSi) ist die Aufsichtsbehörde über den Arbeitsschutz in Berliner Betrieben.

Ordnungswidrigkeiten nach dem ArbZG werden nach dem Opportunitätsprinzip verfolgt. Die Verfolgungsbehörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen darüber, ob sie eine Verwarnung ausspricht oder ein Bußgeldverfahren einleitet und durchführt.

Verdichten sich allerdings die Umstände – nach Aufklärung des Verstoßes des Arbeitgebers – derart, dass möglicherweise ein Straftatbestand i.S.d. § 23 ArbZG verwirklicht ist, so hat die Aufsichtsbehörde das Verfahren an die zuständige Staatsanwaltschaft abzugeben. In Berlin ist die Staatsanwaltschaft Berlin bzw. die Amtsanwaltschaft Berlin hier tätig.

Ist die Ordnungswidrigkeit aber verjährt, dann kann der Arbeitgeber aber nicht mehr belangt werden.

Die Verfolgung einer Ordnungswidrigkeit nach dem ArbZG  verjährt gem.  § 31 Ordnungswidrigkeitengesetz. Die Verjährungsfrist beträgt für die Fälle des § 22 ArbZG insgesamt zwei Jahre (siehe dazu § 31 Abs. 2 Nr. 2 OWiG). Der Verjährungssbeginn liegt vor, sobald die Handlung beendet ist. Die Verjährung der Ordnungswidrigkeit kann gem. § 33 OWiG unterbrochen werden. Eine Unterbrechung erfolgt durch die erste Vernehmung des Betroffenen (Arbeitgebers) und die Bekanntgabe, dass gegen den Betroffenen das Ermittlungsverfahren eingeleitet ist. Die Unterbrechung hat die Folge, dass die Verjährung von neuen beginnt.

Verjährung eine Straftat des Arbeitgebers

Verstößt der Arbeitgeber gegen Regelungen des Arbeitszeitgesetzes, so kann dieser Verstoß auch eine Straftat darstellen. Dies ist in § 23 ArbZG geregelt. Als Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe vorgesehen. In bestimmten Fällen der fahrlässigen Tatbegehung beträgt die Strafe bis zu 6 Monaten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen.

Für die Verfolgung der Straftaten nach § 23 ArbZG ist nicht die Aufsichtsbehörde, sondern die Staatsanwaltschaft zuständig. Für die Verfolgung der Straftaten gilt das Legalitätsprinzip, dies heißt, dass die Staatsanwaltschaft wegen aller verfolgbaren Straftaten einschreiten muss, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (§ 152 Abs. 2 StPO).

Die Verfolgung des Verstoßes gegen das ArbZG als Straftat kann ebenfalls verjähren. Die Verjährungsfrist dafür beträgt 3 Jahre (§ 78 Abs. 3 Nr. 5 StGB). Die Verjährung der Straftat beginnt, sobald die Tat beendet ist. Die Verjährung kann auch nach § 78c StGB unterbrochen werden. Wie bei der Ordnungswidrigkeit geschieht dies z.B. durch die erste Vernehmung des Beschuldigten oder die Bekanntgabe, dass gegen den Beschuldigten gerichteten Strafverfahren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?

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Kurzarbeit und Nebenbeschäftigung- was ist zu beachten?
Kurzarbeit

Das Wichtigste vorab:

Arbeitnehmer, die Kurzarbeitergeld beziehen, dürfen einer Nebenbeschäftigung nachgehen. Diese Nebentätigkeit muss dann aber dem Arbeitgeber mitgeteilt werden.
Auch während der Kurzarbeit ist von daher eine Nebenbeschäftigung zulässig.

Zustimmung zur Nebentätigkeit?

Die Ausübung einer zweiten Arbeitstätigkeit – also einer Nebentätigkeit -neben der Hauptbeschäftigung ist grundsätzlich zulässig. Dies gilt aber nicht für jede Nebentätigkeit.

freie Berufsausübung

Denn der Arbeitnehmer hat nur die Pflicht, im Rahmen seiner Arbeitszeit die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Der Arbeitgeber darf die Tätigkeit des Arbeitnehmers außerhalb der Arbeitszeit nicht beschränken. Ein Verbot jeglicher Nebentätigkeit im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Trotzdem kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag bestimmte Informationspflichten zu einer möglichen Nebentätigkeit vereinbaren und sogar bestimmte Nebentätigkeiten ausschließen, wenn dafür ein berechtigtes Interesse besteht. Auch ist nicht jede Nebentätigkeit erlaubt.

Anzeige der Nebentätigkeit

Gemäß § 3 Abs. 3 TVöD / § 3 Abs. 4 TV-Länder ist eine entgeltliche Nebentätigkeiten dem Arbeitgeber rechtzeitig vor der Aufnahme schriftlich anzuzeigen.

Eine Anzeigepflicht kann auch darüber hinaus im Arbeitsvertrag vereinbart werden.

Gibt es keine solche Verpflichtung im Arbeitsvertrag zur Anzeige eines Zweitjobs, dann braucht der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nicht über die Aufnahme einer Nebentätigkeit zu informieren.

Entscheidung des BAG zur Nebentätigkeit

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976) ist der Arbeitnehmer, während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl, grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist.

Nicht jede Nebentätigkeit ist aber erlaubt. Bestimmte Grenzen sind zu beachten. So ist eine Konkurrenztätigkeit in der Regel nicht erlaubt.

Grenzen der Freiheit eines Zweitjobs

In der Regel bestehenden für die Nebentätigkeit folgende Grenzen:

Kündigung bei unzulässigen Nebenjob

Bei Ausübung einer unzulässigen Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach einer Abmahnung verhaltensbedingt mit ordentlicher Kündigungsfrist kündigen oder im Einzelfall sogar eine außerordentliche Kündigung aussprechen.

Anrechnung des Nebenverdienstes auf KUG

Bei der Frage der Anrechnung des Verdienstes aus der Nebentätigkeit auf das KUG ist zu unterscheiden:

Rechtslage bis 30.04.2020

Eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgt, wie folgt: Das aus der Nebenbeschäftigung erziele Entgelt ist als sogenanntes „Istentgelt“ (tatsächlich erzieltes Entgelt) bei der Berechnung des Kurzarbeitergeldes zu berücksichtigen und dem erzielten Entgelt aus der Hauptbeschäftigung hinzuzurechnen.

Anzeigepflicht des Nebenverdienstes bei KUG-Bezug

Der Hauptarbeitgeber prüft, ob der Nebenverdienst auf das Kurzarbeitergeld angerechnet wird. Dazu muss der Arbeitnehmer, der Kurzarbeitergeld bezieht, dem Hauptarbeitgeber zeitnah eine Bescheinigung über den Nebenverdienst vorlegen.

Der Hauptarbeitgebers muss dann prüfen, ob eine Anrechnung auf das Kurzarbeitergeld erfolgen muss.

Zur berücksichtigen sind dabei folgende Löhne:

  • Entgelt aus der Hauptbeschäftigung
  • Entgelt aus dem Nebenjob
  • das Kurzarbeitergeld
  • ggfs. Aufstockungen des Arbeitgebers

Ausnahme von Anrechnung auf das KUG

In bestimmten systemrelevanten Berufen erfolgt keine Anrechnung von Nebenverdienst auf das KUG.

Dies sind:

  • die medizinischen Versorgung
  • die Lebensmittelversorgung von Kliniken, Krankenhäusern und
  • die Versorgung mit unmittelbar lebenserhaltenden Medizinprodukten,
  • die Versorgung mit rezeptpflichtigen Medikamenten,
  • die Labordiagnostik,
  • die Apotheken,
  • Transport von Lebensmitteln an Groß- und Einzelhandel durch Güterverkehr
  • der Lebensmittelhandel und die Lebensmittelherstellung,
  • die Landwirtschaft und
  • die Lieferdienste zur Verteilung von Lebensmitteln.

Rechtslage vom 01.04.2020 bis 31.12.2020

Mit dem 01.04.2020 ist die Beschränkung hinsichtlich der systemrelevanten Berufe durch das vom Bundesrat am 15.05.2020 beschlossene Sozialschutz-Paket II weggefallen. Danach dürfen alle Arbeitnehmer – egal aus welcher Branche – bis zum 31.12.2020 bis zur vollen Höhe ihres Monatsverdienstes hinzuverdienen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Schriftformklausel im Arbeitsvertrag- was ist zu beachten?

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doppelte und einfache Schriftformklausel
Schrifformklausel

Schriftformklauseln findet man in fast allen Arbeitsverträgen. Meist am Schluss des Arbeitsvertrages wird geregelt, dass alle Abreden/ Nebenabreden und Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber für ihre Wirksamkeit schriftlich gefasst werden müssen. Diese Klauseln sind nicht unproblematisch und nicht selten unwirksam. Entscheidend ist immer, ob daneben noch die individuelle / konkrete Absprache mit dem Arbeitgeber möglich sein soll; auch wenn diese mündlich erfolgt. Dies muss immer gewährleistet sein.

Sinn und Zweck von Schriftformklaueln

Arten der Schriftformklauseln

In vielen Arbeitsverträgen finden sich meistens zwei verschiedene Arten der Schriftformklauseln.

Mit unterscheidet hier im Normalfall zwischen einfacher und doppelter Schriftformklausel.

Wirksamkeit der Klauseln

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mehrfach schon damit beschäftigt, inwieweit die entsprechende Klauseln wirksam beziehungsweise unwirksam sind.

Auslegung der Arbeitsvertragsklauseln

Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein die Klauseln ein deklaratorisches (Beweiszwecken dienend) oder konstitutives Schriftformerfordernis (Wirksamkeitsvoraussetzung) darstellen sollen.

Führt die Auslegung der arbeitsvertraglichen Schriftformklausel zu keinem Ergebnis, so greift die Vermutung des § 125 Satz 2 BGB ein, wonach das rechtsgeschäftliche Formerfordernis im Zweifel konstitutive Bedeutung – also eine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellen – hat.

Vorrang der Individualabrede

Bei der Frage der Wirksamkeit der Schriftformklauseln ist folgendes zu beachten:

Die Regelungen in den Arbeitsverträgen – so auch die Schriftformklauseln- stellen fast immer sog. allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) da. Dies werden die Arbeitsgerichten streng kontrolliert. Hier gilt der Grundsatz, dass eine individuelle Vereinbarung, also zum Beispiel eine mündliche Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, grundsätzlich den Regelungen im Arbeitsvertrag vorgeht. Dieser Grundsatz würde durchbrochen, wenn man mit Schriftformklauseln in Arbeitsverträgen erreichen könnte, dass alle Vereinbarungen schriftlich geschlossen werden müssten. Dann könnte man mündlich keine Änderung des Arbeitsvertrags vornehmen und dies verstößt gegen das Gesetz (§ 305 b BGB).

Was ist eine einfache Schriftformklausel?

Eine einfache Schriftformklausel ist eine kurze Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.“

Die einfache Schriftformklausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits mehrfach entschieden (so z.B. mit den Entscheidungen BAG, Urteil vom 20.05.2008 – 9 AZR 382/07 und BAG, Urteil vom 24.06.2003 – 9 AZR 302/02). Es liegt bei diesen Klauseln eine Missachtung  der Schutzvorschrift des § 305b BGB vor, wonach, (schriftliche und mündliche) Individualabreden stets Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen haben.

Eine derartige Klausel kann nach der Rechtsprechung selbstverständlich durch eine mündliche Vereinbarung aufgehoben werden, mit der Folge, dass die mündliche Vereinbarung wirksam ist.

Eine einfache Schriftformklausel verhindert auch nicht, dass eine betriebliche Übung entsteht.

Was ist eine doppelte Schriftformklausel?

Eine doppelte Schriftformklausel ist eine erweiterte Regelung im Arbeitsvertrag, wonach alle Änderungen und Ergänzungen des Arbeitsvertrags und der Schriftformklausel der Schriftform bedürfen.

„Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel.“

Auch mit der doppelten Schriftformklausel kann man keine Individualvereinbarung ausschließen. Dies ist wichtig!

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil vom 20.5.2008, Az 382/07) ist eine doppelte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag aber nicht generell unwirksam. Die qualifizierte Schriftformklausel muss aber klarstellen, dass eine mündliche individuelle Vereinbarung trotzdem noch möglich ist. Dann schließt diese die betriebliche Übung aus.

Zusammenfassung

FAZIT: Keine Schriftformklausel kann eine mündliche Absprache mit dem Arbeitgeber ausschließen. Diese bleibt immer möglich.

Der Vorrang der Individualabsprache gilt immer!

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Darf man Kurzarbeit für die Vergangenheit anordnen?

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Kurzarbeit für die Vergangenheit anordnen- darf man das?
Kurzarbeit

In vielen Firmen wird mittlerweile – aufgrund von Corona- in Kurzarbeit gearbeitet. Gerade bei der Anordnung der Kurzarbeit sind aber in der Vergangenheit viele Fehler von den Arbeitgebern gemacht worden. Diese waren oft in der Situation überfordert und haben sich vor der Anordnung der Kurzarbeit nicht anwaltlich beraten lassen, sondern hierfür Muster aus dem Internet verwendet.

Was ist Kurzarbeit?

Kurzarbeit ist zunächst nichts weiter als die Absenkung der regelmäßigen Arbeitszeit des Arbeitnehmers. Die regelmäßige Arbeitszeit kann dabei bis auf Null (sog. Kurzarbeit Null) abgesenkt werden.

Achtung:

Jede Änderung des Arbeitsvertrag bedarf in der Regel der Zustimmung des Arbeitnehmers.

Einseitige Anordnung der Kurzarbeit möglich?

Der Arbeitgeber kann in der Regel nicht einseitig Kurzarbeit anordnen. Eine solche Anordnung ist unzulässig. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO berechtigt zwar, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistungspflicht des Arbeitnehmers durch einseitige Anordnungen näher zu definieren bzw. auszugestalten, aber nicht zu einer Änderung des bestehenden Arbeitsvertrags und damit auch nicht zu einer vorübergehenden Verkürzung der Arbeitszeit. Die Kurzarbeit ist letztendlich eine Änderung der regelmäßigen Arbeitszeit, nämlich dessen vorübergehende Verkürzung (bis auf 0).

Kurzarbeit, wie wirksam anordnen?

Die Einführung von Kurzarbeit im Betrieb ist möglich durch

  • einer einzelvertraglichen Regelung mit dem einzelnen Arbeitnehmer oder
  • durch eine Betriebsvereinbarung oder
  • durch einem Tarifvertrag oder
  • nach § 19 KSchG mit Zustimmung der Arbeitsagentur

Einseitig – ohne Zustimmung des Arbeitnehmers, Betriebsrat, Tarifvertragspartei – kann der Arbeitgeber keine Kurzarbeit anordnen.

Vereinbarung über Kurzarbeit

Wie oben bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitgeber (falls es keine andere wirksame Kurzarbeitsregelung gibt) mit jedem Arbeitnehmer eine Vereinbarung über die Kurzarbeit treffen.

Eine solche Kurzarbeitsvereinbarung sollte in der Regel folgende Punkte enthalten:

  • den Umfang der Kurzarbeit,
  • den Beginn und
  • das voraussichtliche Ende der Kurzarbeit

Zu beachten ist dabei, dass das Ende der Kurzarbeit dabei auf einen Zeitpunkt gelegt werden sollte, der innerhalb der maximal geltenden Bezugsdauer für das Kurzarbeitergeld von grundsätzlich 12 Monaten liegt, (vgl. § 104 Absatz 1 Satz 1 SGB III).

Vereinbarung der Kurzarbeit für die Vergangenheit?

Eine solche Vereinbarung über die Einführung von Kurzarbeit ist unter bestimmten Voraussetzungen möglich und rechtlich zulässig. Denn nach der Weisung der Bundesagentur für Arbeit vom 30.03.2020 ist es grundsätzlich zulässig, Kurzarbeit bei Vorliegen eines Arbeitsausfalls auch für die Vergangenheit zu vereinbaren.

Dies gilt nur dann nicht, wenn das Arbeitsentgelt bereits abgerechnet und ausbezahlt worden ist.

Änderungskündigung

Stimmt der Arbeitnehmer der Einführung der Kurzarbeit nicht zu, dann bleibt dem Arbeitgeber oft nur die Möglichkeit der sog. Änderungskündigung, um so eine vorübergehende Herabsetzung der Arbeitszeit zu erreichen.

betriebsbedingte Kündigung und Kurzarbeit

Die angeordnete Kurzarbeit beruht meist auf betriebsbedingten Gründen. Die Kurzarbeit soll betriebsbedingte Kündigungen vermeiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Wann habe ich eine Pflicht und wann ein Recht auf Home-Office?

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Wann muss ich ins Home-office?
Home-Office

In Zeiten der Corona-Pandemie ist neben der Kurzarbeit auch das sog. Home-Office (arbeiten von zu Hause) bzw. „mobiles Arbeiten“ eine Alternative. Dies gilt vor allem für den Arbeitgeber, der ggfs. sogar den Hauptbetrieb aufgrund behördlicher Anweisung schließen muss. Fakt ist, in Zeiten von Corona arbeiten immer mehr Arbeitnehmer im Home-Office.

Pflicht zur Arbeit im Home-Office?

Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber ins Home-Office geschickt werden, wenn dieser zustimmt.

Ohne Zustimmung des Arbeitnehmers besteht eine Verpflichtung von zu Hause aus zu arbeiten, wenn es eine entsprechende Regelung (Home-Office-Klausel) oder über mobiles Arbeiten im Arbeitsvertrag oder Tarifvertrag gibt und diese wirksam ist. Dies dürfte nur in sehr wenigen Arbeitsverträgen der Fall sein, denn vor einem halben Jahr hätte sich niemand vorstellen können, dass das Home-Office eine bessere Alternative als die Arbeit im Büro ist.

Nur in den obigen Voraussetzungen darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer ins Home-Office schicken.

Vereinbarung mit Arbeitnehmer notwendig

Im Enddefekt läuft also alles auf eine Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer hinaus.

Das reine Direktionsrecht reicht dem Arbeitgeber hier nicht zur Anordnung des mobilen Arbeitens oder des Arbeitens von zu Hause.

keine Anweisung mittels Direktionsrechts

Von daher kann der Arbeitgeber auch nicht gem. § 106 Satz 1 GewO einseitig die Arbeit von zu Hause aus anordnen. Dem Weisungsrecht steht, wenn es um eine Tätigkeit in der Privatwohnung des Arbeitnehmers geht, auch schon Art. 13 GG (grundrechtlicher Schutz der Wohnung) entgegen.

Recht des Arbeitnehmers auf Home-Office?

Der Arbeitnehmer hat in der Regel keinen Anspruch auf das Arbeiten von zu Hause. Dies darf er nur mit Zustimmung des Arbeitgebers.

In sehr wenigen Fällen kann sich eine solche Zustimmung aus dem Arbeitsvertrag bzw. aus einen einschlägigen Tarifvertrag ergeben.

in der Regel – Vereinbarung notwendig

Von daher hängt auch hier alles von einer Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien ab.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden zunehmen!

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betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden mehr
Kündigung und Corona

Corona – Kurzarbeit und Kündigung

Seit Anfang der Corona-Krise war klar, dass es ohne Kündigungen nicht gehen wird. Immer mehr Läden/Geschäfte/ Restaurants müssen schließen und setzten ihre Arbeitnehmer auf Kurzarbeit.

betriebsbedingte Corona-Kündigungen

Dies ist allerdings nur der erste Schritt. Abhängig davon wie lange die Quarantäne-Maßnahmen wegen Covid19 andauern werden, wird auch die Anzahl der betriebsbedingten Corona-Kündigungen sein.

Auch wenn Peter Altmaier am Anfang der Krise noch zusicherte, dass kein Arbeitnehmer wegen der Corona-Krise seinen Arbeitsplatz verlieren wird, war damals schon klar, dass diese Aussage nur falsch sein kann.

Mit zunehmender Dauer der Quarantäne wird auch die Anzahl der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen steigen. Darauf müssen sich viele Arbeitnehmer einstellen.

Kündigungsschutzklage – die Option des Arbeitnehmers

Trotzdem muss man auch dazu sagen, dass eine betriebsbedingte Kündigung in der Unternehmenskrise – welche der Arbeitnehmer wegen der fehlenden Einsicht in Geschäftsunterlagen ohnehin nur schlecht beurteilen kann – nicht allein deshalb wirksam sein muss.

Rechtschutzversicherung nicht kündigen

Der Arbeitnehmer sollte eine ausgesprochene Kündigung immer vom Rechtsanwalt überprüfen lassen. Wer jetzt noch eine Rechtsschutzversicherung hat, sollte diese – um zu sparen – nicht kündigen, denn die Selbstfinanzierung eines Kündigungsschutzprozesses kann mit erheblichen Kosten verbunden sein.

lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens- Arbeitsgericht Berlin

Der Arbeitnehmer muss sich aber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage auf eine lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens einstellen. Die meisten Arbeitsgericht führen keine Verhandlungen mehr durch, allenfalls noch Verfügungsverfahren in Notfällen. So auch das Arbeitsgericht Berlin.

Update Dezember 2020:

Diesen Artikel habe ich im Frühjahr 2020 geschrieben. Es ist erstaunlich, wie sich Situation tatsächlich entwickelt. Im Endeffekt ist es so, dass gerade im Herbst verstärkt betriebsbedingte Kündigungen durch Arbeitgeber wegen der Corona-Pandemie ausgesprochen wurden.

Nun befinden wir uns derzeit wieder im Lockdown und wahrscheinlich ist im Frühjahr mit einer weiteren Kündigungswelle zu rechnen.

Update März 2021

Wir sind immer noch im Lockdown. Nun ist angeblich die 3. Welle angelaufen. In den letzten Monaten – seit Anfang 2021 – gab es nicht mehr, sondern – gefühlt – eher weniger betriebsbedingte Kündigungen. Es scheint so, dass viele Arbeitgeber die weitere Entwicklung in Kurzarbeit abwarten.

Update April 2021

Der Lockdown dauert an. Die 3. Welle flaut ab und ist bei weitem nicht so schlimm, wie vorhergesagt. Bisher scheint es keine Kündigungswelle von Seiten der Arbeitgeber zu geben, obwohl für Firmen finanziell schlecht aufgestellt sind.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht in Berlin

Kurzarbeit in der Corona-Krise -die neuen Regelungen!

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Kurzarbeitergeld (KUG) in der Coronakrise - neues Gesetz
Kurzarbeitergeld (KUG)

Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld rückwirkend ab März 2020

Das Gesetz zur befristeten krisenbedingten Verbesserung der Regelungen für das Kurzarbeitergeld wurde vom Bundestag beschlossen. Rückwirkend ab März 2020 sollen dann Arbeitgeber und Arbeitnehmern von den neuen Regelungen zum Kurzarbeitergeld (KUG) profitieren können. Diese Regelungen sind befristet bis voraussichtlich zum 31.12.2021.

Kurzarbeitergeld für Arbeitnehmer wegen Corona-Krise

Insbesondere Arbeitnehmer in Deutschland sollen in der Coronakrise durch öffentlich finanziertes Kurzarbeitergeld vor Arbeitslosigkeit geschützt werden, so dass Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hubertus Heil). Der Bundestag beschloss am 13.03.2020 im Eilverfahren das neue Gesetz einstimmig.

die neuen Regelungen zur Kurzarbeit

Folgende Änderungen/ Erleichterungen sind beschlossen worden:

Voraussetzungenalte Regelung zur Kurzarbeitneue Regelung zur Kurzarbeit
Arbeitsausfall betrifft30 % der Belegschaft10 % der Belegschaft
negative
Arbeitszeitkonten
erforderlichnicht erforderlich
Beiträge zu Sozialversicherungwerden nicht erstattetwerden voll erstattet
Leiharbeitkein Anspruch auf KurzarbeitergeldAnspruch auf Kurzarbeitergeld besteht nun

Betrieb und Kurzarbeit

Kurzarbeit können grundsätzlich alle gewerblichen Unternehmen beantragen, auch Betriebe, die kulturellen oder sozialen Zwecken dienen. Kurzarbeit ist nicht von der Größe des Unternehmens abhängig. Voraussetzung ist nur, dass es wenigstens 1 Arbeitnehmer im Betrieb gibt.

Antrag bei der Agentur für Arbeit

Der Arbeitgeber muss den Antrag auf Kurzarbeitergeld bei der Agentur für Arbeit stellen. Diese prüft dann, ob die Voraussetzungen der Kurzarbeit vorliegen.

Zustimmung des Arbeitnehmers / Anzeige Betriebsrat

Gibt es im Betrieb einen Betriebsrat so muss der Arbeitgeber hier diesen beteiligen (§ 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG). Der Betriebsrat informiert dann die Belegschaft.

Gibt es aber im Betrieb keinen Betriebsrat, dann müssen alle von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmer zustimmen. Manchmal findet sich eine solche Zustimmungsklausel bereits im Arbeitsvertrag.

Stimmen Arbeitnehmer nicht zu, wird der Arbeitgeber in der Regel dem nicht zustimmenden Arbeitnehmer eine sog. Änderungskündigung aussprechen.

Kurzarbeitergeld und dessen Höhe

Für die Beschäftigten bedeutet Kurzarbeit in der Regel eine erhebliche Minderung des Einkommens. Arbeitnehmer ohne Kinder erhalten als Kurzarbeitergeld (KUG) 60 Prozent und Eltern mit Kindern 67 Prozent des vorherigen pauschalierten Nettogehaltes für die ausgefallene Arbeitszeit.

Kurzarbeit und betriebsbedingte Kündigung

Die Anordnung von Kurzarbeit soll eine betriebsbedingte Kündigung verhindern. Kurzarbeit ist die mildere Maßnahme des Arbeitgebers im Gegensatz zur Kündigung. Wenn die Arbeitgeber aber in der Kurzarbeit eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht, so widerspricht sich dies mit der angeordneten Kurzarbeit. Es spricht dann sehr viel dafür, dass eine solche betriebsbedingte Kündigung unwirksam ist.

Update April 2021

Ende März wurden die Regelungen zur erleichterten Kurzarbeit, wie oben dargestellt, durch Rechtsverordnung verlängert und zwar bis zum 31.12.2021. Von daher können Arbeitgeber bis zum Jahresende noch von diesen erleichterten Regelungen profitieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

BAG: Vorrang der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüber schriftlichen Arbeitsvertrag

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Die Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber (Branche: Recycling) als Wiegemeister tätig. Sie arbeitete von Mo-Fri von 06:00 bis 17:00 Uhr ohne Pausen (11 h pro Tag). Ein später eingestellter Wiegemeister bekam beim Arbeitgeber bessere Konditionen; er arbeitete im Angestelltenverhältnis (festes Monatsgehalt). Als die Arbeitnehmerin davon erfuhr, wollte diese ebenfalls ins Angestelltenverhältnis übernommen werden.

Arbeitnehmerin und Arbeitgeber vereinbarten mündlich vor dem Abschluss des Angestelltenvertrages (festes Monatsgehalt) eine regelmäßige Arbeitszeit von 52,5 Stunden pro Woche. Dies entsprach der bisherigen Arbeitszeit der Klägerin/ Arbeitnehmerin.

Am 21. Februar 2011 legte der Arbeiteber die Klägerin in ihrem Büro nachfolgendes Schreiben vor:

„Übernahme ins Angestelltenverhältnis

Frau H

Derzeitiger Brutto-Monatslohn:
2.551,06 EUR

Derzeitiger Jahresverdienst:
30.612,72 EUR

Neues Brutto-Monatsgehalt:
2.500,00 EUR

Neuer Jahresverdienst (inklusive

13. Monatsgehalt)
32.500,00 EUR

➔ Ergibt eine effektive Gehaltserhöhung von 6,2 %.“

Am 1. März 2011 kam es zum Abschluss des Angestelltenvertrages, in dem aber nur die regelmäßige Arbeitszeit von 40 h pro Woche angegeben war. Die im Arbeitsvertrag angegebene Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche war ein Versehen.

Trotzdem arbeitete die Arbeitnehmerin weiter 11 Stunden pro Tag.    Später kündigte die Arbeitnehmerin und verlangte nun als Überstundenvergütung 12,5 h pro Woche (52,5-40) vom 1. März 2011  bis 30.11.2013 insgesamt € 23.965,00 brutto.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin ab. Das Berufungsgericht/ Landesarbeitsgericht gab ebenfalls dem Arbeitgeber Recht.

Die Revision zum BAG hatte zum Teil Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24.8.2016, 5 AZR 129/16) hielt die Klage teilweise für begründet und sprach der Arbeitnehmerin/ Klägerin € 7.909,65 brutto zu.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleistete 4,5 Arbeitsstunden. Diese Stunden sind nicht mit dem vereinbarten Jahresverdienst von 32.500,00 Euro brutto entgolten.

Die Klägerin schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche der Klägerin für wöchentlich im Streitzeitraum geleistete 48 Arbeitsstunden erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.
18
I. Die Parteien haben, wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags in einer konkludent getroffenen individuellen Vertragsabrede eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart. Dies ergibt die Auslegung der von ihnen abgegebenen nichttypischen Erklärungen, die nach § 305b BGB den Regelungen des Formulararbeitsvertrags vorgehen.
19
Individualabreden können – weiter gehend als in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB oder § 310 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz BGB geregelt – grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Vertragsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 39, BAGE 139, 156). Auch können sie auf mündlichen Erklärungen der Parteien beruhen (vgl. BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 – Rn. 27 ff., BAGE 126, 364). Eine solche Abrede haben die Parteien getroffen, indem sie vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags den Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistung und die Höhe der hierfür von der Beklagten als Gegenleistung geschuldeten Vergütung vereinbarten. Die Vereinbarung hat im Rahmen ihrer Wirksamkeit vor den Regelungen des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags Vorrang.
20
…………..
23
b) Hiervon ausgehend haben die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart.
24
aa) Die Parteien haben vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags die künftigen Arbeitszeiten der Klägerin besprochen. Es bestand Einvernehmen, die bisherige Arbeitszeit bei Übernahme der Klägerin in ein Angestelltenverhältnis beizubehalten. Die Klägerin lehnte eine Verlängerung der Pausenzeiten ausdrücklich ab.
……………
28
ee) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten Vertragstexts an die vereinbarte Dauer der Arbeitszeit führt zu keinem anderen Ergebnis. Anhaltspunkte für eine mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag beabsichtigte Einschränkung der zuvor getroffenen Vereinbarungen (vgl. BGH 23. Januar 2013 – VIII ZR 47/12 – Rn. 22) sind nicht gegeben.
29
II. Die Parteien konnten wirksam nur eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vereinbaren. Die getroffene Arbeitszeitvereinbarung ist nach § 3 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam, soweit sie eine Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit vorsieht.
30
1. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. Einf. Rn. 53; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 155 Rn. 4).
31
2. Die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden verstößt gegen § 3 ArbZG. Der Verstoß hat jedoch nach § 134 BGB nicht die Nichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung insgesamt, sondern deren Teilnichtigkeit zur Folge. Die Vereinbarung ist wirksam, soweit sie eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vorsieht.
32
a) Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, § 134 BGB. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 15, BAGE 130, 34). Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden zu haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks (vgl. BAG 19. März 2009 – 8 AZR 722/07 – Rn. 25, BAGE 130, 90; 22. November 2012 – 2 AZR 371/11 – Rn. 38, BAGE 144, 47; 19. August 2015 – 5 AZR 500/14 – Rn. 31, 32, BAGE 152, 228).
33
b) Die Arbeitszeitvereinbarung der Parteien ist nach § 134 BGB nur unwirksam, soweit sie im Widerspruch zu § 3 ArbZG steht. § 3 ArbZG soll den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot aufgrund dessen es dem Arbeitgeber – nur – untersagt ist, Arbeitsleistung in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (vgl. BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). § 3 ArbZG gibt damit eine Grenze für das Arbeitszeitvolumen vor, das wirksam als geschuldet vereinbart werden kann. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bleibt eine gegen die gesetzlichen Höchstgrenzen verstoßende Arbeitszeitvereinbarung wirksam.
34
………….
39
IV. Die Klägerin hat nach § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Vergütung der wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten 4,5 Arbeitsstunden, denn sie schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung in gesetzlich zulässigem Umfang.
40
1. Die Vergütung von Arbeitsstunden setzt – bei Fehlen einer anwendbaren gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Regelung – entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 16, BAGE 151, 180).
41
2. Eine anderweitige normative Regelung, die einen Vergütungsanspruch der Klägerin begründen könnte, besteht nicht. Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung, der von der Klägerin wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden, weder vereinbart noch ausgeschlossen.
42
3. Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 612 Abs. 1 BGB.
43
a) § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst (BAG 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – Rn. 17; 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 17, BAGE 151, 180) und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht entgolten sind, und weder einzel- noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (st. Rspr., BAG 29. Januar 2003 – 5 AZR 703/01 – zu I 1 der Gründe; 6. Dezember 2006 – 5 AZR 737/05 – Rn. 16; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20).
44
b) Die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung der Klägerin wurde von der Vergütungsabrede der Parteien nicht erfasst. Nach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbarte Vergütung qualitativ und quantitativ allein die vereinbarte Arbeitsleistung (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 874/12 – Rn. 20; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20). Der Arbeitgeber kann Arbeitsleistung allerdings nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verlangen. Das vereinbarte Bruttojahresentgelt in Höhe von 32.500,00 Euro stellt deshalb die Gegenleistung für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit dar, dh. für 48 Arbeitsstunden wöchentlich.
45
………………….
48
c) Der Verstoß gegen § 3 ArbZG führt nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs. Der Sinn des § 3 ArbZG besteht darin, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). Der Schutzzweck des § 3 ArbZG gebietet nicht, dem Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen zu versagen, die der Arbeitgeber trotz des Beschäftigungsverbots in Anspruch genommen hat. Die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes untersagen es dem Arbeitgeber nicht, die über die gesetzlich zulässigen Höchstgrenzen hinaus erbrachten Arbeitsleistungen zu vergüten.
49
V. Der Klägerin steht nach § 612 Abs. 2 BGB weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto zu.
…………..
d) Die Beklagte schuldet der Klägerin danach ausgehend von einem vereinbarten Jahresverdienst in Höhe von 32.500,00 Euro brutto für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 geleistete 607,5 Stunden weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto.

Rechtsanwalt Andreas Martin