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Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.
Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.
2 x abmahnen und 1 x kündigen?
Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.
Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?
Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).
Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?
Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.
> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.
Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.
Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.
Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.
Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.
Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.
Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm
Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.
Berufung zum LAG Baden-Württemberg
Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.
Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit
Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.
Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:
> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.
Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:
> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.
Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:
> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.
> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.
Fazit
Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.
weiterführende Artikel
Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:
- Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
- Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
- Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
- Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
- LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
- Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
- Krankheit während der Probezeit – was nun?
- Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
- Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin
Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
Es kommt in der Praxis nicht selten vor, dass Arbeitnehmer „krank machen“ oder sich krank schreiben lassen. Für den Arbeitgeber ist dies sehr ärgerlich, da er faktisch das Problem der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat (also den Lohn zunächst zahlen muss), andererseits keine Arbeitsleistung vom Arbeitnehmer bekommt. Schlimmer wird es noch, wenn der Arbeitgeber gar keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung/ Krankenschein vom Arbeitnehmer bekommt. Was kann er in dieser Situation machen?
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Der Arbeitnehmer hat für eine von ihm unverschuldete Krankheit während des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit, aber längenstens für die Dauer von 6 Wochen.
§ 3 Abs. 1, Satz 1 des Entgeltfortzahlungsgesetzes regelt dazu:
Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen.
Anzeigepflichten des Arbeitnehmers nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz
Wichtig ist, dass der Arbeitnehmer auch in diesem Fall Verpflichtungen gegenüber dem Arbeitgeber hat. Dazu gehört die unverzügliche Anzeige der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer und die bei einer Arbeitsunfähigkeit über 3 Tage ist eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) dem Arbeitgeber spätetens am darauffolgenden Tag vorzulegen.
§ 5 Abs. 1, Satz 1 und Satz 2 des Entgeltfortzahlungsgesetzes regeln:
Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeitund deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauerspätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen.
Welche Konsequenzen bei Nichteinhaltung der Nachweispflichten des Arbeitnehmers?
Kommt der Arbeitnehmer diesen Verpflichtungen nicht nach stellt sich die Frage, was der Arbeitgeber machen kann?
Leistungsverweigerungsrecht in Bezug auf die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
Der Arbeitgeber kann zunächst die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zurückbehalten. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitgeber keine Zahlung der Lohnfortzahlung vornimmt, was in den meisten Fällen – in Verbindung mit der Mitteilung, dass die Unterlagen/ Informationen nicht vorliegen -die Motivation des Arbeitnehmers dies nachzuholen stark erhöht. Dies aber nur dann, wenn der Arbeitnehmer die Nichtvorlage des Krankenscheines nicht zu vertreten hat, also dies nicht verschuldet hat.
In § 7 des Entgeltfortzahlungsgesetzes ist geregelt:
Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Fortzahlung des Arbeitsentgelts zu verweigern,
1. solange der Arbeitnehmer die von ihm nach § 5 Abs. 1 vorzulegende ärztliche Bescheinigung nicht vorlegt oder den ihm nach § 5 Abs. 2 obliegenden Verpflichtungen nicht nachkommt;
2. wenn der Arbeitnehmer den Übergang eines Schadensersatzanspruchs gegen einen Dritten auf den Arbeitgeber (§ 6) verhindert.
(2) Absatz 1 gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer die Verletzung dieser ihm obliegenden Verpflichtungen nicht zu vertreten hat.
Für ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen gibt es noch einige Besonderheiten.
Kündigung bei Nichtvorlage des Krankenscheines?
Weiter stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber bei schuldhafter Nichtvorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arbeitnehmers auch das Arbeitsverhältnis außerordentlich kündigen kann. Dies wird häufig von Arbeitgebern auch so angenommen und in der Praxis gemacht.
Grundsatz: zunächst Abmahnung
Eine außerordentliche – also hier verhaltensbedingte Kündigung – ist in der Regel wegen der Nichtvorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht möglich. In der Regel ist zunächst abzumahnen, wobei wohl selbst bei Abmahnung eine außerordentliche Kündigung noch problematisch wäre, da zum einen hier keine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt ist (nur Nebenpflicht) und zudem eine erhebliche Pflichtverletzung vorliegt.
Denkbar sind aber Fälle, bei denen der Arbeitnehmer mehrfach oder besonders schwerwiegend gegen die obigen Verpflichtungen verstoßen hat . Wie schon öfter gesagt, kommt es aber immer auf den Einzelfall an.
Anwalt A. Martin
Kündigung bei Schwangerschaft – kann die Arbeitnehmerin auch nachträglich die Schwangerschaft mitteilen?
Eine schwangere Arbeitnehmerin genießt besonderen Kündigungsschutz und zwar nach § 9 Abs. 1 S. 1 MuSchG (Mutterschutzgesetz), welcher ein grundsätzliches Kündigungsverbot normiert. Nun kann es aber sein, dass der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung gar nicht weiß, dass seine Arbeitnehmerin schwanger ist. Die Frage ist nun, ob die Arbeitnehmerin diese Mitteilung noch nachholen kann?
Mitteilung des Bestehens einer Schwangerschaft
Der besondere Kündigungsschutz der Schwangeren setzt in der Regel positive Kenntnis des Arbeitsgebers von der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin voraus. Positive Kenntnis bedeutet „überzeugtes Wissen“ und nicht Mutmaßungen. Dabei muss der Arbeitgeber auch nicht im Betrieb ermitteln, ob die Arbeitnehmerin schwanger ist; dies gilt selbst dann, wenn es diesbezüglich „Gerüchte“ im Betrieb des Arbeitgebers gibt. Der maßgebliche Zeitpunkt der positiven Kenntnis ist hier der Zeitpunkt der Abgabe der Kündigungserklärung (andere Ansicht: Zugang der Kündigung).
nachträgliche Mitteilung
Darüber hinaus gewährt aber das Mutterschutzgesetz (§ 9 Abs. 1) auch der Arbeitnehmerin Schutz, die den Arbeitgeber nachträglich – also nach dem Zugang der Kündigung – über die bestehende Schwangerschaft informiert. Die Arbeitnehmerin muss dies allerdings spätestens innerhalb von 2 Wochen nachholen. Der Fristbeginn hierfür ist hier der Zugang der Kündigung. Von diesem Zeitpunkt an läuft die 2-Wochenfrist.
Nachweis der Schwangerschaft?
Das Mutterschutzgesetz verlangt grundsätzlich nur die Mitteilung der Schwangerschaft und nicht deren Nachweis. Hat die Arbeitnehmerin über das Bestehen einer Schwangerschaft noch Zweifel reicht es ebenfalls aus, dass diese dem Arbeitgeber mitteilt, dass vermutlich eine Schwangerschaft besteht.
Zeitpunkt der Schwangerschaft?
Aus der Mitteilung an den Arbeitgeber muss hervorgehen, dass die Arbeitnehmerin bereits zum Zeitpunkt der Kündigung schwanger war. Sie muss sich aber nicht ausdrücklich auf den besonderen Kündigungsschutz berufen.
Überschreitung der 2-Wochenfrist – was nun?
Überschreitet die Schwangere die 2-Wochenfrist für die nachträglich Anzeige der Schwangerschaft beim Arbeitgeber, dann kommt es darauf an, ob diese die Fristüberschreitung zu vertreten hat oder nicht.
unverschuldete Versäumung der Frist zur Anzeige der Schwangerschaft
Versäumt die Schwangere ohne Verschulden die 2-Wochenfrist für die Anzeige, dann ist dies unschädlich, wenn die Mitteilung dann unverzüglich nachgeholt wird. Unverzüglich wird von der Rechtsprechung mit „ohne schuldhaftes Zögern“ definiert (max 1 Woche). Ohne Verschulden ist Frist z.B. dann versäumt, wenn die Schwangere selbst von ihrer Schwangerschaft nichts weiß. Es soll aber nochmals darauf hingewiesen werden, dass der Mutterschutz nur dann besteht, wenn bereits zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung die Arbeitnehmerin schon schwanger war.
verschuldete Versäumung der Frist zur Anzeige der Schwangerschaft
Versäumt die Schwangere die Frist aufgrund eigenes Verschuldens, dann kann diese sich nicht mehr auf den besonderen Kündigungsschutz des Mutterschutzgesetzes berufen. Der Maßstab ist hier für ein Verschulden, wenn ein grober Verstoß gegen das , was von einem verständigen Menschen im eigenem Interesse billigeweise zu erwarten ist, vorliegt.
Trotzdem kann die Kündigung aber unwirksam sein, da z.B. die Unwirksamkeit auf anderen Gründen beruhen kann (Verstoß gegen das Kündigungsschutzgesetz etc). Von daher sollte bei Schwangerschaft immer die Möglichkeit des erfolgreichen Erhebens einer Kündigungsschutzklage durch einen Rechtsanwalt geprüft werden.
Siehe auch: Kündigung in der Probezeit bei Schwangerschaft
Was ist Whistleblowing?
Was ist Whistleblowing?
Whistleblowing ist der anglo-amerikanischen Begriff für die Weitergabe eines im Unternehmen begangenen Verstoßes an Stellen inner- oder außerhalb des Unternehmens. Ein Arbeitnehmer informiert also Behörden (Umweltbehörde/ Staatsanwaltschaft) über interne Gesetzesverstöße des Arbeitgebers (z.B. Schwarzarbeit/ Verstöße gegen Umweltvorschriften etc.).
Kündigung wegen Whistleblowing?
Während früher das Bundesarbeitsgericht davon ausging, dass ein solcher Verstoß gleichzeitig ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen bestehende Loyylitätspflichten darstellt und damit eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein, geht nun das BAG nicht mehr von einem Verstoß aus, sofern nicht wissentlich oder leichtfertig unwahre oder falsche Angaben gemacht werden (BAG, 7.12.2006, NZA 2007,502-504). Der Arbeitnehmer kann sogar eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber – unter den obigen Voraussetzungen – erstatten (siehe auch BVerfG , Entscheidung vom 2.07.2001, NZA 2001, 888).
Anwalt Martin -Arbeitsrecht in Berlin und Brandenburg
Beispiele:
Ein Mitarbeiter erfährt von dem Verrat von Geschäftsgeheimnissen eines Vorgesetzen / Kollegen an den Mitbewerber und informiert die Geschäftsführung.
Ein Mitarbeiter informiert das Amt für Arbeitsschutz über die im Unternehmen nicht eingehaltenen Sicherheitsanforderungen.
Ein Mitarbeiter informiert den Vorgesetzten über die gegen die Corporate Identity des Unternehmens verstoßende Arbeitsweise eines Kollegen.
Kennzeichnend ist, dass sich die betreffenden Arbeitnehmer in einem Konflikt zwischen ihrer Loyalität / Treuepflicht zum Arbeitgeber bzw. Vorgesetzten sowie ihrem Gewissen befinden.