Annahmeverzug

BAG und Auskunftsanspruch beim Annahmeverzugslohn

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Auskunftsanspruch des Arbeitgebers beim Annahmeverzugslohnanspruch des Arbeitnehmers
Annahmeverzug und Auskunft

Die Annahmeverzugslohn spielt im Arbeitsgerichtsverfahren vor allem bei Bestandsstreitigkeiten eine erhebliche Rolle. Zu sollenden Bestandsstreitigkeiten zählen vor allem Kündigungsschutzverfahren.

Annahmeverzugslohn bei Kündigung

Erhebt nämlich der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage und wird das Verfahren nicht durch Vergleich beendet, sondern durch Entscheidung, dann hat der Arbeitgeber das Problem, dass er beim Verlieren des Verfahrens den rückständigen Lohn des Arbeitnehmers (Annahmeverzugslohn), vom Ablauf der Kündigungsfrist an, zu zahlen hat. Dieses Risiko nennt man Annahmeverzugslohnrisiko.

Arbeitnehmer muss sich um Arbeit bemühen

Andererseits ist es so, dass der Arbeitnehmer sich während dieses Zeitraumes um Arbeit bemühen soll. Wenn der Arbeitnehmer später den Annahmeverzugslohn einklagt, da wird der Arbeitgeber oft einwenden, dass der Arbeitnehmer sich nicht ausreichend um eine Arbeitsstelle bemüht hat. Der Arbeitnehmer darf nicht nur, sondern er soll sogar während des Kündigungsschutzverfahrens woanders arbeiten. Wenn er trotz zumutbarer Arbeitsangebote ohne Grund nicht arbeitet, muss er sich den Lohn fiktiv anrechnen lassen.

Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Diesbezüglich hat der Arbeitgeber einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer. Wie weit dieser Anspruch geht ist umstritten.

Fall des Bundesarbeitsgerichts

Beim Fall des Bundesarbeitsgericht war streitig, ob der Arbeitnehmer Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter unterbreiteten Vermittlungsvorschläge erteilen muss. 

Der Arbeitnehmer wollte Annahmeverzugslohn vom Arbeitgeber, nachdem er ein Kündigungsschutzverfahren gegen diesen gewonnen hatte. Der Kläger / Arbeitnehmer erhob in dem Verfahren Klage auf Zahlung von Vergütung wegen Annahmeverzugs für die Zeit ab Februar 2013 unter Anrechnung bezogenen Arbeitslosengeldes und Arbeitslosengeldes II. Der Arbeitgeber erhob den Einwand, der Kläger habe es böswillig unterlassen, anderweitig Verdienst zu erzielen und erhob Widerklage auf Auskunft.

Auskunft über Arbeitsplatzangebote

Danach sollte der Arbeitnehmer/ Kläger schriftlich Auskunft zu erteilen, welche Arbeitsplatzangebote dem Kläger durch die Bundesagentur für Arbeit und das Jobcenter im Zeitraum vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unterbreitet wurden unter Nennung der Tätigkeit, der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Vergütung in Euro.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht. Der Arbeitnehmer muss hier Auskunft erteilen. Das BAG (Urteil vom 27.5.2020, 5 AZR 387/19) führt dazu aus:

Die Widerklage ist begründet. Die Beklagte hat Anspruch auf schriftliche Auskunft über die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter dem Kläger unterbreiteten Vermittlungsvorschläge für die Zeit vom 1. Februar 2013 bis zum 30. November 2015 unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung. Grundlage des Auskunftsbegehrens ist eine Nebenpflicht des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis gemäß § 242 BGB.

….

b) Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB setzt im Einzelnen voraus: (1) das Vorliegen einer besonderen rechtlichen Beziehung, (2) die dem Grunde nach feststehende oder (im vertraglichen Bereich) zumindest wahrscheinliche Existenz eines Leistungsanspruchs des Auskunftsfordernden gegen den Anspruchsgegner, (3) die entschuldbare Ungewissheit des Auskunftsfordernden über Bestehen und Umfang seiner Rechte sowie (4) die Zumutbarkeit der Auskunftserteilung durch den Anspruchsgegner (Staudinger/Looschelders/Olzen BGB [2019] § 242 Rn. 605). Schließlich dürfen (5) durch die Zuerkennung des Auskunftsanspruchs die allgemeinen Beweisgrundsätze nicht unterlaufen werden (BGH 17. April 2018 – XI ZR 446/16 – Rn. 24). Der so verstandene Auskunftsanspruch dürfte inzwischen als Gewohnheitsrecht anerkannt sein (so etwa BGH 6. Mai 2004 – III ZR 248/03 – zu II 5 der Gründe; Staudinger/Bittner/Kolbe BGB [2019] § 260 Rn. 19; MüKoBGB/Krüger 8. Aufl. § 260 Rn. 12).

….

Nach diesen Grundsätzen ist der Kläger der Beklagten zur Erteilung der begehrten Auskunft verpflichtet.

a) Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis und damit die erforderliche Sonderrechtsbeziehung. Die Beklagte erhebt gegen die vom Kläger geltend gemachten vertraglichen Entgeltansprüche nach unwirksamer Kündigung aus § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB (ab 1. April 2017 § 611a Abs. 2 BGB)Einwendungen nach § 11 Nr. 2 KSchG, für die sie darlegungs- und beweispflichtig ist (BAG 25. Oktober 2007 – 8 AZR 917/06 – Rn. 56). Die Beklagte ist durch die vom Kläger erhobene Zahlungsklage in ihren vertraglichen Rechten betroffen, weil die Anrechnung anderweitig erzielten oder böswillig unterlassenen Verdienstes ipso iure erfolgt. Die Anrechnung hindert bereits die Entstehung des Annahmeverzugsanspruchs und führt nicht nur zu einer Aufrechnungslage (BAG 2. Oktober 2018 – 5 AZR 376/17 – Rn. 29 mwN, BAGE 163, 326). Die Beklagte ist hiervon ausgehend in einer Lage, in der sie die begehrten Auskünfte benötigt, um die ihr materiell-rechtlich durch § 11 Nr. 2 KSchG eröffnete Einwendung des böswilligen Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit in den Prozess einführen und so die Zahlungsansprüche des Klägers abwehren zu können.

b) Die geforderte Wahrscheinlichkeit, dass die Einwendung böswillig unterlassener anderweitiger Arbeit begründet ist, besteht. Der Kläger hatte sich nach der Kündigung bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet. Diese ist nach § 35 Abs. 1 SGB III verpflichtet, Arbeitsvermittlung anzubieten. Entsprechendes gilt für das Jobcenter (vgl. § 6d SGB II), das nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 SGB II Leistungen zur Beendigung der Hilfebedürftigkeit insbesondere durch Eingliederung in Arbeit erbringen soll. Zu seinen Leistungen gehört nach § 16 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 16 Abs. 1 Satz 1 SGB II die Arbeitsvermittlung (vgl. Voelzke in Hauck/Noftz SGB II Stand Mai 2020 § 16 Rn. 10). Es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese Behörden ihren gesetzlichen Aufgaben nicht nachgekommen sind und es in Bezug auf den Kläger als Bauhandwerker im Streitzeitraum keine Möglichkeit der Arbeitsvermittlung gab.

c) Die Beklagte ist in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen und kann sich die notwendigen Informationen nicht selbst auf zumutbare rechtmäßige Weise beschaffen.

aa) Der Arbeitgeber kann regelmäßig weder darlegen und beweisen, dass der Arbeitnehmer überhaupt anderweitigen Verdienst hatte, noch kann er Angaben zur Höhe des anderweitigen Erwerbs machen (§ 11 Nr. 1 KSchG). Der Observation eines Arbeitnehmers durch einen Detektiv sind rechtliche Grenzen gesetzt, denn hierbei handelt es sich um Datenverarbeitung, die nur in den Grenzen des § 26 Abs. 1 Satz 1 BDSG zulässig ist (BAG 29. Juni 2017 – 2 AZR 597/16 – Rn. 23, BAGE 159, 278; 19. Februar 2015 – 8 AZR 1007/13 – Rn. 23 jeweils noch zu § 32 Abs. 1 BDSG aF; Schaub ArbR-HdB/Linck 18. Aufl. § 53 Rn. 24 mwN). Erforderlich ist der konkrete Verdacht einer schweren Pflichtverletzung. Zudem muss die Überwachung einer Überprüfung am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes standhalten. Der Detektiveinsatz muss das praktisch letzte Mittel zur Aufklärung darstellen (Byers NZA 2017, 1086, 1087). Diese Voraussetzungen liegen bei einer weitgehend „ins Blaue“ durchgeführten Überwachungsmaßnahme des Arbeitgebers nicht vor.

Zu dem böswilligen Unterlassen anderer zumutbarer Arbeit (§ 11 Nr. 2 KSchG) kann der Arbeitgeber jedenfalls in Bezug auf Vermittlungsangebote der Agentur für Arbeit und des Jobcenters erst recht keine Angaben machen. Im Hinblick auf das durch § 35 SGB I geschützte Sozialgeheimnis hat er keinen Anspruch gegen die Agentur für Arbeit oder das Jobcenter auf Mitteilung der dem Arbeitnehmer unterbreiteten Vermittlungsvorschläge. Andere legale Informationsmöglichkeiten stehen ihm nicht zur Verfügung. Eine zufällige Kenntnis von Vermittlungsangeboten ist im Gegensatz zu anderweitigem tatsächlichen Verdienst nahezu ausgeschlossen. Auch aus dem Bekanntwerden der Verhängung einer Sperrzeit nach § 159 SGB III kann der Arbeitgeber nicht zuverlässig auf das Vorliegen von Vermittlungsvorschlägen schließen, weil das zu einer solchen Sperrzeit führende versicherungswidrige Verhalten – wie § 159 Abs. 1 Satz 2 SGB III zeigt – ganz unterschiedliche Gründe haben kann. Ohne Auskunftsanspruch läuft damit die gesetzlich vorgesehene Anrechnungsmöglichkeit jedenfalls in Bezug auf anderweitig erzielten Verdienst und Arbeitsmöglichkeiten bei Dritten faktisch leer (vgl. APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 11 Rn. 28; Klein NZA 1998, 1208, 1210; Spirolke NZA 2001, 707, 712; aA offenbar ErfK/Preis 20. Aufl. BGB § 615 Rn. 111; MHdB ArbR/Tillmanns 4. Aufl. § 76 Rn. 70, die in der begehrten Auskunft einen unzulässigen Ausforschungsbeweis sehen).

bb) Hiervon ausgehend war die Beklagte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang der Vermittlungsangebote im Ungewissen. Sie hatte keine andere rechtmäßige Möglichkeit, sich die zur Begründung ihrer Einwendung nach § 11 Nr. 2 KSchG notwendigen Informationen zu beschaffen.

d) Der Kläger kann die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer geben. Er kennt die von der Agentur für Arbeit und dem Jobcenter an ihn übermittelten Vermittlungsvorschläge. Der Auskunftserteilung stehen auch keine schützenswerten Interessen des Klägers entgegen, die dafür sprechen könnten, die Übermittlung von Vermittlungsvorschlägen geheim zu halten, um so der von Gesetzes wegen nach § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG eintretenden Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes zu entgehen (vgl. zu § 11 Nr. 1 KSchG Klein NZA 1998, 1208, 1210). Der Kläger hat solche Umstände nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Insbesondere begründet das die Agentur für Arbeit und das Jobcenter gegenüber dem Arbeitgeber nach § 35 SGB I bindende Sozialgeheimnis im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber kein schützenswertes Interesse des Arbeitnehmers an der Geheimhaltung der ihm übermittelten Vermittlungsvorschläge. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass sowohl § 615 Satz 2 BGB als auch § 11 Nr. 2 KSchG eine Anrechnung böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienstes ausdrücklich vorsehen und somit im Gesetz bereits angelegt ist, dass der Arbeitgeber im Annahmeverzugsprozess von anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten Kenntnis erlangen kann.

e) Durch die Gewährung eines Auskunftsanspruchs über Vermittlungsvorschläge der staatlichen Arbeitsvermittlungsstellen wird die Darlegungs- und Beweissituation im Prozess nicht unzulässig verändert. Denn allein durch die Information über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters ist nicht zwangsläufig der Einwand der Böswilligkeit des Unterlassens anderweitiger zumutbarer Arbeit begründet. Dieser Einwand ist auf den nach der Auskunft erfolgenden Vortrag des Arbeitgebers noch zu prüfen. Deshalb wird mit dem Auskunftsanspruch auch nicht der Ausnahmecharakter des § 11 Nr. 2 KSchG infrage gestellt (so aber Hessisches LAG 11. Mai 2018 – 10 Sa 1628/17 – Rn. 60). Vielmehr ist es nach Erteilung der Auskunft noch immer am Arbeitgeber, diese Einwendung so substanziell zu begründen, dass sich der Arbeitnehmer im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast hierzu einlassen kann.

f) Soweit ein Auskunftsanspruch unter Berufung auf die Rechtsprechung des Neunten Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 16. Mai 2000 abgelehnt wird, wonach nicht einmal das Unterlassen der Meldung des Arbeitnehmers beim Arbeitsamt [heute: Agentur für Arbeit] als arbeitssuchend das Merkmal des böswilligen Unterlassens erfülle und den Arbeitnehmer keine Obliegenheit treffe, die Vermittlung der Bundesanstalt für Arbeit in Anspruch zu nehmen (vgl. BAG 16. Mai 2000 – 9 AZR 203/99 – zu II 2 b der Gründe, BAGE 94, 343), hält der nunmehr für Rechtsfragen des Annahmeverzugs zuständige Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts an dieser Rechtsprechung nicht mehr fest. Sie erging angesichts einer anderen Rechtslage. Der Arbeitnehmer ist nunmehr aufgrund der Regelung des § 2 Abs. 5 SGB III zur aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosigkeit angehalten und daneben verpflichtet, sich unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts des Arbeitsverhältnisses persönlich bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend zu melden, § 38 Abs. 1 SGB III. Dabei handelt es sich zwar zunächst um eine rein sozialversicherungsrechtliche Meldeobliegenheit, mit der vorrangig arbeitsmarktpolitische und sozialversicherungsrechtliche Zwecke verfolgt werden, weshalb an eine verspätete Meldung sozialrechtliche Folgen geknüpft sind, wie zB die Minderung der Anspruchsdauer für den Bezug von Arbeitslosengeld, § 148 Abs. 1 Nr. 3 SGB III. Doch hat die Meldepflicht auch im Rahmen der Anrechnungsvorschriften beim Annahmeverzug Beachtung zu finden, weil dem Arbeitnehmer arbeitsrechtlich das zugemutet werden kann, was ihm das Gesetz ohnehin abverlangt. Zudem können die sozialrechtlichen Handlungspflichten bei Auslegung des Begriffs des böswilligen Unterlassens am Maßstab der gemeinsamen Vertragsbeziehung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Bayreuther NZA 2003, 1365, 1366).

4. Inhaltlich hat der Kläger Auskunft über die Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit und des Jobcenters unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erteilen.

a) Entgegen der Revision ist der Tenor der Auskunftsverpflichtung unzweifelhaft in dieser Weise zu verstehen (zur Auslegung des Antrags oben Rn. 10 ff.). Zur Klärung des Verständnisses der Begriffe Arbeitsplatzangebot und Vermittlungsvorschlag ist der Gesamtzusammenhang des Streitfalls in den Blick zu nehmen. Das Begehr der Beklagten ist offensichtlich darauf gerichtet, vom Kläger Auskunft über Vermittlungsvorschläge der Agentur für Arbeit sowie des Jobcenters zu erhalten. Dies korrespondiert mit den Begrifflichkeiten der gesetzlichen Regelungen im Sozialversicherungsrecht. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Hinweispflicht rügt, hat der Senat die Verfahrensrüge geprüft. Sie ist unzulässig, von einer Begründung wird nach § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.

b) Die Auskunft ist in Textform iSv. § 126b Satz 1 BGB zu erteilen. Sie hat sich auf die Vermittlungsvorschläge unter Nennung von Tätigkeit, Arbeitszeit, Arbeitsort und Vergütung zu erstrecken. Nur wenn der Arbeitgeber von diesen Arbeitsbedingungen der Vermittlungsvorschläge Kenntnis hat, ist er in der Lage, Indizien für die Zumutbarkeit der Arbeit und eine mögliche Böswilligkeit des Unterlassens anderweitigen Erwerbs vorzutragen. Sodann obliegt es im Wege abgestufter Darlegungs- und Beweislast dem Arbeitnehmer, diesen Indizien entgegenzutreten und darzulegen, weshalb es nicht zu einem Vertragsschluss gekommen ist bzw. ein solcher unzumutbar war.

5. Der Kläger hat den Auskunftsanspruch nicht erfüllt (§ 362 Abs. 1 BGB). Von einer Erfüllung kann bereits deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Kläger neben dem im Verlauf des Verfahrens zugestandenen Vermittlungsvorschlag in Bezug auf die Z GmbH selbst vorgetragen hat, dass es weitere Vermittlungsvorschläge gegeben, hierzu jedoch keine inhaltlich tragfähige Auskunft erteilt hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigungsschutzklage nicht erhoben – ist damit der Kündigungsgrund vom Arbeitnehmer anerkannt?

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Der Arbeitnehmer muss sich gegen eine schriftliche Kündigung innerhalb von 3 Wochen ab Zugang dieser Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren, wenn er die Kündigung nicht akzeptieren will. Macht er dies nicht (und liegen auch keine nachträglichen Zulassungsgründe vor) tritt die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes ein.

§ 7 KSchG lautet:

Wirksamwerden der Kündigung

Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht (§ 4 Satz 1, §§ 5 und 6), so gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam; ein vom Arbeitnehmer nach § 2 erklärter Vorbehalt erlischt

 

Die Kündigung gilt damit als von Anfang an als rechtswirksam.  Damit wollte der Gesetzgeber eine schnelle Klärung über den Bestand des Arbeitsverhältnisses schaffen.

Eine der wichtigsten Folgen dieser Wirksamkeitsfiktion ist, dass der Arbeitnehmer sich in Folgeprozessen, vor allem auf Lohnzahlung, nicht auf die Unwirksamkeit der Kündigung berufen kann.

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis wegen einer angeblichen Beleidigung eines Kunden außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Die Kündigung übergibt er dem Arbeitnehmer am 15.1.2015 noch am Arbeitsplatz. Der Arbeitnehmer erhebt keine Kündigungsschutzklage (dies hätte er bis zum 5. Februar 2015 noch gekonnt). Der Arbeitgeber rechnet den Lohn bis zum 15. Januar 2015 ab und zahlt diesen aus. Mitte Februar 2015 klagt der Arbeitnehmer auf Lohn für den Zeitraum vom 16. Januar bis zum 31. Januar 2015 und trägt vor, dass die Kündigung „unrichtig“ sei, da er den Kunden gar nicht beleidigt habe.

Hier besteht kein weiterer Anspruch auf Lohnzahlung. Das Arbeitsverhältnis ist zum 15.1.2015 beendet worden. Der Arbeitnehmer hätte innerhalb von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht einreichen müssen.

 

Wirksamkeitsfiktion und Kündigungsgrund?

Allerdings erstreckt sich die Wirksamkeitsfiktion des § 7 KSchG nicht auf den Kündigungsgrund (so BAG Urteil vom 9.2.2011 – 7 AZR 91/10). Das heißt, dass sich der Arbeitnehmer auch noch später erfolgreich gegen den Grund der Kündigung wehren kann. Dies nützt den Arbeitnehmer aber nichts mehr in Bezug auf Lohnansprüche nach der Beendigung durch die Kündigung. Allerdings hat dies eine Relevanz, wenn z.B. der Arbeitgeber nun Schadenersatz vom Arbeitnehmer verlangt und sich dabei auf den Sachverhalt, der für die Kündigung maßgeblich war, beruft. Hier kann der sich der Arbeitnehmer weiterhin verteidigen.

Beispiel: Der gleiche Sachverhalt wie beim obigen Beispiel. Nun meint der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer doch die Beleidigung des Kunden vorgenommen hat und dadurch hat er einen wichtigen Auftrag verloren und möchte nun vom Arbeitnehmer Schadenersatz haben. Der Arbeitnehmer kann hier – auch wenn er keine Kündigungsschutzklage erhoben hat – im Folgeprozess den Kündigungsgrund (hier die Beleidigung) bestreiten. Dieser gilt nicht (wie das Ende des Arbeitsverhältnisses) als festgestellt.

 

Anwalt A. Martin

Nachzahlungsanspruch auf Arbeitslohn des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess

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Gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess oder nimmt der Arbeitgeber die ausgesprochene Kündigung „zurück“ oder schließen die Parteien einen Vergleich vor dem Arbeitsgericht und einigen sich auf einem Beendigungszeitpunkt, dann hat der Arbeitnehmer grundsätzlich einen Anspruch auf Nachzahlung der Vergütung, die vom Arbeitgeber bisher nicht gezahlt wurde. Juristen sprechen hier vom so genannten Annahmeverzugslohn.

Wie hoch ist der Lohnanspruch?

Für viele Arbeitnehmer stellt sich dann die Frage, in welcher Höhe der Arbeitgeber die Vergütung nachzuzahlen hat. Ist nur Grundlohn zu zahlen? Besteht ein Anspruch auf Zulagen? Muss sich der Arbeitnehmer einen Zwischenverdienst anrechnen lassen?

Grundlohn

Unstreitig muss der Arbeitgeber wenigstens den Grundlohn zahlen, der im Arbeitsvertrag vereinbart ist.

Lohnausfallprinzip

Darüber hinaus ist der Arbeitnehmer aber grundsätzlich so zu behandeln, als hätte er ganz normal beim Arbeitgeber weitergearbeitet. In vielen Fällen entsteht dann nicht ein Anspruch auf Zahlung des Grundlohnes, sondern darüber hinaus auf weitere Zulagen/Überstunden.

Gesamte Bruttovergütung ist geschuldet

Der Arbeitgeber ist verpflichtet die gesamte Bruttovergütung, die der Arbeitnehmer voraussichtlich erzielt hätte zu zahlen.

Dazu zählen auch:

  • Tantiemen
  • Provisionen
  •  Gratifikationen
  •  Urlaubsgelder
  •  und auch Überstunden nebst Zuschläge

 

D.h., dass der Arbeitnehmer ermitteln sollte, welchen Verdienst er hypothetisch erzielt hätte, insbesondere auch unter Berücksichtigung von etwaigen Überstunden, die er wahrscheinlich hätte leisten müssen.

 Bei schwankender Vergütungshöhe ist die Vergütung zu schätzen.

 Was fällt nicht unter dem nach Zahlungsanspruch?

Alle Leistungen mit reinem Aufwendungscharakter, wie zum Beispiel 

  • Spesen
  •  Auslagen
  •  Fahrkostenzuschüsse
  •  Übernachtungs- und Abwesenheitsgelder

 

fallen nicht unter dem Nachtragsanspruch.

Was muss sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen?

 Der Arbeitnehmer muss sich jeglichen Zwischenverdienst und auch böswillig unterlassenen Zwischenverdienst anspruchsmindernd anrechnen lassen.

Zwischenverdienst / ALG I 

In der Praxis ist es häufig so, dass nur bei sehr langwierigen Kündigungsschutzverfahren der Arbeitnehmer tatsächlich Zwischenverdienst erzielt, also zum Beispiel bei den anderen Arbeitgeber arbeitet. Da die meisten Einigung im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht in der Güteverhandlung getroffen werden, und der Gütetermin meist nur wenige Wochen nach Klageeinreichung stattfindet, stellt sich in der Praxis das Problem des reinen Zwischenverdienstes nicht so oft.

Problematischer ist, dass viele Arbeitnehmer in der Zwischenzeit (also nach der Kündigung bis zum Ende des Kündigungsschutzverfahrens) Leistungen des Jobcenters erhalten war zum Beispiel Arbeitslosengeld I. Es ist nachvollziehbar, dass Arbeitnehmer nicht gleichzeitig den Lohn des Arbeitgebers in voller Höhe nachfordern kann und das Arbeitslosengeld I darüber hinaus behält. Grundsätzlich ist es dann so, dass der Anspruch auf Annahmeverzugslohn gegenüber den Arbeitgeber dann in Höhe des gezahlten Arbeitslosengeldes auf das Jobcenter übergeht und der Arbeitnehmer nur die Differenz vom Arbeitgeber erhält. Der Arbeitgeber zahlt dann also zum Teil an das Jobcenter und an den Arbeitnehmer.

A. Martin

Darf man als Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens (also nach Erhebung der Kündigungsschutzklage) bei einem anderen Arbeitgeber arbeiten?

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Kündigungsschutzverfahren - Arbeit bei neuen Arbeitgeber
Arbeit während des Kündigungsschutzverfahrens

Wenn der Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, dann kann er sich gegen diese Kündigung-wenn er meint diese Kündigung sei rechtswidrig-nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Häufig ist das Ziel der Kündigungsschutzklage nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bzw. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, sondern die Zahlung einer Abfindung. Auf Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur in Ausnahmefällen klagen.

Trotzdem werden vor dem Arbeitsgericht – zumindest vor dem Arbeitsgericht Berlin – sehr häufig Abfindungen ausgehandelt, da der Arbeitgeber – wenn dieser weiß, dass die Kündigung nicht zum Erfolg führen wird- meistens kein Interesse an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitnehmer selbst möchte bei dem Arbeitgeber in den wenigsten Fällen dann auch weiterarbeiten. Dies ist der Normalfall nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber.

 keine Abfindung – streitiges Kündigungsschutzverfahren

Kommt es zu keiner Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber; meistens werden Einigungen in der so genannten Güteverhandlung erzielt, dann wird das Kündigungsschutzverfahren streitig geführt. Ein solches Verfahren kann durchaus in der ersten Instanz ein Jahr oder länger dauern. Danach ist die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgericht ist möglich.

 bei Kündigung – Annahmeverzugslohn – kein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich

Der Arbeitgeber hat durch die Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zu Verfügung stellen wird und muss, wenn er das Kündigungsschutzverfahren verliert, dem Arbeitnehmer in der Regel den Lohn für den Zeitraum des Kündigungsschutzverfahrens zahlen.

Diesen Lohnanspruch nennt man auch Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Der Arbeitnehmer muss sich aber Zahlungen von Dritten, insbesondere wird dies häufig ALG I sein, anrechnen lassen bzw. diesbezüglich sind die Ansprüche auf die Agentur für Arbeit aufgrund gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen.

Zahlungen von Dritten sind natürlich auch Zahlungen eines neuen Arbeitgebers, bei dem der Arbeitnehmer während des Prozesses bereits gearbeitet hat.

 Arbeit bei neuen Arbeitgeber nach Kündigung (Kündigungsschutzklage) möglich?

So mancher Arbeitnehmer hat sich im Kündigungsschutzverfahren schon gefragt, ob er eigentlich während des Verfahrens auf den „Arbeitsplatz“ des Arbeitgebers warten muss oder ob er auch bei einen neuen Arbeitgeber bereits eine Stelle antreten darf.

sogar Verpflichtung des Arbeitnehmers anderweitig Verdienst zu erzielen während des Kündigungsschutzprozesses

Hier ist die Antwort relativ einfach, der Arbeitnehmer darf und muss sogar – entgegen allgemeiner Meinung bei Arbeitnehmern – während des Kündigungsschutzverfahrens eine neue Arbeitsstelle antreten und einen neuen Arbeitgeber arbeiten, sofern dies möglich und zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss sich sogar während des Kündigungsschutzverfahrens um anderweitige Arbeit bemühen. Den Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer dort erhält, muss er sich natürlich – wenn er später das Kündigungsschutzverfahrens gewinnt- auf den Lohnanspruch gegenüber dem „Altarbeitgeber“ anrechnen lassen (§ 615 S. 2 BGB). Er kann bzw. darf nicht zweimal Lohn erhalten.

Zu beachten ist, dass es meist nicht sinnvoll ist, sofort bei einem anderen Arbeitgeber anzufangen, da dies die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess schwächen kann.

 aber vertragliches Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzverfahrens beachten

Eine Sache darf allerdings der Arbeitnehmer nicht machen, während des Kündigungsschutzverfahrens darf er keine Stelle bei unmittelbarer Konkurrenz zum alten Arbeitgeber antreten. Es gilt nämlich-auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist-während des bestehenden Arbeitsverhältnis ein so genanntes Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage einreicht und eigentlich gehalten ist sich andere Arbeit zu suchen und der Arbeitgeber ihn gar nicht beschäftigen möchte. Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, dann droht ihm eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber. Dies ist dann „dumm“, wenn der Arbeitnehmer eigentlich dem Prozess vor dem Arbeitsgericht (Kündigungsschutzverfahren) gewonnen hätte und nun diesen Prozess zumindest im Hinblick auf die neue Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot verliert.

Rechtsanwalt Andreas Martin