allgemeiner Kündigungsschutz
Kündigungsschutzgesetz – Kleinbetriebsklausel – zählen hier auch ausländische Betriebe / Betriebsteile
Bei Kündigung durch den Arbeitgeber macht es meist für den Arbeitnehmer einen erheblichen Unterschied, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht. Im Kleinbetrieb findet das KSchG selbst nach erfüllter Wartezeit von 6 Monaten keine Anwendung.
Kleinbetrieb, § 23 Abs. 1 KSchG
Die Vorschrift des § 23 des KSchG regelt u.a.:
(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
Betriebsteil oder Betrieb im Ausland
Interessant wird die Berechnung des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 KSchG dann, wenn der Betrieb in Deutschland weniger als 10 Arbeitnehmer hat, aber im Ausland noch eine Zweigstelle vorhanden ist, mit der Zusammen über 10 Arbeitnehmer beim Arbeitgeber beschäftigt sind. Auch stellt sich die Frage bei einer deutschen (unselbstständigen) Zweigstelle eines ausländischen Betriebes. Die Frage ist, ob die Arbeitnehmer im Ausland mitzählen oder ob die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebes nur in Deutschland zu ermitteln ist.
Rechtsprechung des BAG
Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass der räumliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz auf die Bundesrepublik beschränkt ist und das Arbeitnehmer im Ausland nicht bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzählen. Bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl werden die im Ausland tätigen Arbeitnehmer nicht berücksichtigt. Dies gilt auch dann, wenn die ausländische Betriebsstätte mit dem deutschen Betrieb einen Gemeinschaftsbetrieb bildet ((BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 883/07, so auch LAG Hamburg).
RA A. Martin
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Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter
Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben. Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.
allgemeiner Kündigungsschutz
Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).
Dazu regelt § 1 KSchG
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Wartezeit
Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus. Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat. Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.
Leiharbeitsverhältnis
die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?
keine Anrechnung von Zeiten als Leiharbeitnehmer
Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12). Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht, dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher, sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.
RA A. Martin
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Anrechnung der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz bei vorheriger Beschäftigung als Leiharbeiter
Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers gerichtlich wehren möchte, muss Kündigungsschutzklage erheben. Erfolg oder Misserfolg des Kündigungsschutzverfahrens hängen häufig davon ab, ob Sonderkündigungsschutz oder der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz greifen.
allgemeiner Kündigungsschutz
Das Kündigungsschutzgesetz findet nur dann Anwendung, wenn das Arbeitsverhältnis beim Arbeitgeber länger als sechs Monate ohne Unterbrechungen bestanden hat und dort regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer abzüglich der Auszubildenden in Vollzeit beschäftigt sind ( für Alt-Arbeitsverhältnisse gilt ein anderer Schwellenwert).
Dazu regelt § 1 KSchG
(1) Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist.
Wartezeit
Das Kündigungsschutzgesetz setzt also eine Wartezeit von mehr als sechs Monaten voraus. Dabei ist zu beachten, dass die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz nichts mit der Probezeit zu tun hat. Auch wenn keine Probezeit vereinbart wurde, greift das Kündigungsschutzgesetz erst dann, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Unterbrechungen länger als sechs Monate in demselben Betrieb bestanden hat.
Leiharbeitsverhältnis
die Frage ist, wenn der Arbeitnehmer zuvor in den Betrieb als Leiharbeiter gearbeitet hat. Wird dann die Zeit der Leiharbeit der späteren Beschäftigungszeit hinzugerechnet?
keine Anrechnung von Zeiten als Leiharbeitnehmer
Das LAG R-P hat schon im Jahr 2008 und nun nochmals 2013 entschieden, dass Zeiten als Leiharbeitnehmer nicht der Wartezeit hinzugerechnet werden (so zuletzt Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 14.5.2013 – 6 Sa 552/12). Begründet wird dies damit, dass dies dem Wortlaut des § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes entgegensteht, dort ist die Rede von einem Arbeitsverhältnis, das aber nicht zwischen dem Betrieb und dem Leiharbeitnehmer besteht, sondern allein zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher, sofern dieser die Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Die Wartezeit beginnt also erst mit dem Abschluss des Arbeitsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber (dem Entleiher) und nicht vorher.
RA A. Martin
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Was sind unständig Beschäftigte?
Unständig Beschäftigte sind Personen, die nicht ständig beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt sind, sondern nur von (sehr) kurzer Dauer, deren Hauptberuf (Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit) die berufsmäßige Ausübung entgeltlicher Beschäftigungen (von kurzer Dauer) ist. Eine Beschäftigung ist dann „unständig“, wenn diese auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist.
Klassisches Beispiel: Tagelöhner
weitere Beispiel: Schauspieler bei kurzer Mitwirkung an einem Film
Historisches
Anfang des 20-sten Jahrhundert wurde der Begriff des unzuständigen Beschäftigten geschaffen, um Tagelöhnern die Möglichkeit zugeben sozialversicherungsrechtlich beschäftigt zu sein.
Abgrenzung zu sog. Dauerbeschäftigten
Dies sind Arbeitnehmer, die aufgrund eines Rahmenvertrages (dieser kann auch stillschweigend geschlossen werde) in regelmäßigen Abständen (meist beim gleichen Arbeitgeber) tätig werden.
Für unständig Beschäftigte, gelten folgende, vom normalen, unbefristeten Arbeitsvertrag abweichende arbeitsrechtliche Bestimmungen:
Befristung:
Die Befristung des Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart sein und materiell den Anforderungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes genügen.
Entgeltfortzahlung:
Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht grundsätzlich nicht, da er gem. § 3 Abs. 3 EFZG das Arbeitsverhältnis wenigstens 4 Wochen bestanden haben muss. Da der unständig Beschäftigte aber – sonst wäre er ja keiner – keine 4 Wochen am Stück bei einem Arbeitgeber arbeitet, kann ein Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nicht bestehen.
Urlaubsanspruch:
Ein Urlaubsanspruch besteht nicht. Das Bundesurlaubsgesetz findet zwar auf „alle Arbeitnehmer“ Anwendung. Einen kompletten Jahresurlaubsanspruch kann der Unständige schon deshalb nicht erwerben,da er nicht wenigstens 6 Monate beschäftigt ist. Ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 BurlG setzt die Beschäftigung für einem Monat voraus. Auch diese kann nicht vorliegen.
Allgemeiner Kündigungsschutz
Das Kündigungsschutzgesetz ist bei einem derart befristeten Arbeitsverhältnis von nur einer Woche nicht anwendbar; dafür müsste (zeitlich) das Arbeitsverhältnis ja wenigstens 6 Monate bestehen.
Nachweisgesetz
Das Nachweisgesetz, wonach jeder Arbeitgeber dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Arbeit eine unterschriebene Niederschrift mit den wesentlichen Arbeitsbedingungen – § 2 NachwG – auszuhändigen hat, gilt für diese Arbeitnehmergruppe dann nicht, wenn sie nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden.
Sozialversicherung
Unständige Beschäftigte sind – wie alle anderen Arbeitnehmer auch – grundsätzlich sozialversicherungspflichtig; dies war ja auch der Sinn und Zweck der Einführung dieses „Arbeitnehmertyps“ mit Ausnahme der Arbeitslosenversicherung.
Die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung bleibt für unständig Beschäftigte auch für Zeiträume, in denen keine Beschäftigung ausgeübt wird, für maximal 3 Wochen bestehen. Sie endet bei nicht nur vorübergehender Aufgabe der berufsmäßig ausgeübten unständigen Beschäftigung.
A. Martin
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Kann auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz durch den Arbeitgeber verzichtet werden?
Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und eine Wartezeit von sechs Monaten in Bezug auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses erfüllt ist. Diese Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitnehmer abwarten,um in den Schutz des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zu kommen. Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat zunächst nichts mit der Probezeit zu tun. Selbst wenn keine Probezeit vereinbart wird, besteht jedoch die Wartezeit von sechs Monaten als Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.
Verzicht auf Wartezeit durch den Arbeitgeber möglich?
Ein Verzicht auf die Wartezeit durch den Arbeitgebers ist grundsätzlich möglich. Eine solche Regelung entspricht dem Günstigkeitsprinzip, wonach Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers als Abweichung vom gesetzlichen Normalfall grundsätzlich zulässig sind. Faktisch heißt dies, dass bei einen solchen Verzicht der allgemeine Kündigungsschutz-wenn die weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen-für den Arbeitnehmer mit Beginn des Arbeitsverhältnisses eintritt.
Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit
Auch Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit durch den Arbeitgeber sind für den Arbeitnehmer vorteilhaft und von daher zulässig und möglich. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel Kündigungen während der Wartezeit auf bestimmte Kündigungsgründe (z.B. verhaltensbedingte Kündigung) einschränken.
Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungen möglich?
Ein für den Arbeitnehmer nachteiliger Verzicht auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungen bei kurzer rechtlicher Unterbrechung ist unwirksam, da es sich um (halb-) zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handelt.
Rechtsanwalt A. Martin – Berlin
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Kündigungsschutz für Alt-Arbeitnehmer (Beschäftigte, die vor dem 1.1.2004 eingestellt wurden)
Arbeitnehmer, die bereits vor dem 1.1.2004 im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigt waren (also bereits am 31.12.2003) kommen eher in den Genuß des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz. Diese sog. Altarbeitnehmer brauchen für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes nur einen Schwellenwert von mehr als 5 Arbeitnehmern, die im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, erreichen. Übersehen wird häufig, dass diese „Ausnahmeregelung“ doch etwas komplizierter ist, als es zunächst den Anschein hat.
Alt-Arbeitnehmer und der Schwellenwert nach dem Kündigungsschutzgesetz
Für Alt-Arbeitnehmer gilt – wie gesagt- nicht der Schwellenwert von mehr als 10 Arbeitnehmern für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, sondern nur der Wert von mehr als 5 Arbeitnehmern. Erreicht werden muss also eine Mindestarbeitnehmerzahl für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – rein rechnerisch – ein Wert von 5,25 oder höher (Teilzeitbeschäftigte zählen anteilig, § 23 Abs. 1, Satz 4 KSchG). Das Problem ist, dass man nicht einfach die Arbeitnehmer im Betrieb zählt und damit wäre die Angelegenheit erledigt. Die Sache ist etwas komplizierter, denn gezählt werden hier nicht beliebige Arbeitnehmer, sondern nur Alt- Arbeitnehmer (es sei denn, dass ohnehin mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sind).
Es zählen also zunächst nur die Arbeitnehmer, die bereits am 31.12.2003 im Betrieb des Arbeitgebers beschäftigt waren. Wenn Arbeitnehmer später eingestellt werden, dann zählen diese nicht.
Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 8 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 6 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt.
Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz.
Sind aber nicht mehr mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer (Schwellenwert 5,25) vorhanden, dann gilt kein allgemeiner Kündigungsschutz.
Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 8 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 5 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt.
Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Es sind nicht mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer beschäftigt, sondern nur 5. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht ebenfalls kein allgemeiner Kündigungsschutz, da insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sein müssen.
Sind aber insgesamt – zum Zeitpunkt der Kündigung – mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit im Betrieb beschäftigt gilt der allgemeine Kündigungsschutz.
Beispiel: Im Betrieb des A arbeiten insgesamt 11 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit. 5 davon waren bereits am 31.12.2003 beschäftigt und 6 wurden neu eingestellt.
Ergebnis: Für die Alt- Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung, auch wenn nicht mehr als 5 Alt- Arbeitnehmer beschäftigt sind, sondern nur 5. Der Grund dafür ist der, dass ja jetzt insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind. Es kommt dann nicht mehr darauf an, wie viele Alt- Arbeitnehmer beschäftigt sind, da dies der neue (höhere) Schwellenwert nach dem Kündigungsschutzgesetz ist. Für die Neu-Arbeitnehmer (also, die nach dem 13.12.2003 eingestellt wurden) besteht ebenfalls der allgemeiner Kündigungsschutz, da insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb beschäftigt sind.
Anwalt Martin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 