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Bei tätlicher sexueller Belästigung droht auch bei langjähriger Beschäftigung die fristlose Kündigung!

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Kollegin in Schritt gefasst- Kündigung
sexuelle Belästigung

Ein Arbeitnehmer, der bereits seit 16 Jahren im Betrieb (in der Produktion) beim Arbeitgeber beschäftigt war, bekam eine außerordentliche, fristlose Kündigung. Der Vorwurf war sexuelle Belästigung.

Arbeitnehmer fasst Kollegin in den Schritt

Der Arbeitnehmer soll eine Arbeitskollegin in den Schritt gefasst haben und dies bei sich sodann wiederholt haben mit den Worten, “ Da tue sich etwas!“.

Strafanzeige wegen sexueller Belästigung

Die Kollegin teilte dies zudem dem Arbeitgeber mit und zeigte den Kläger bei der Polizei wegen sexueller Belästigung an.

Strafbefehl über 60 Tagessätze an Geldstrafe

Aufgrund der Strafanzeige der Kollegin erging später dann gegen den Arbeitnehmer ein Strafbefehl wegen sexueller Belästigung mit einer Verurteilung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen.

fristlose und außerordentliche Kündigung

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers fristlos aus außerordentlichen Grund. Dagegen erhob dieser Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht.

Arbeitsgericht Siegburg wies Kündigungsschutzklage ab

Das Arbeitsgericht Siegburg gab dem Arbeitgeber Recht, nachdem es die Arbeitskollegin vernommen hatte. Es wies die Kündigungsschutzklage ab.

LAG Köln wies Berufung zurück

Auch in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Köln verlor der Arbeitnehmer.

Begründung des Landesarbeitsgerichts Köln

Das LAG Köln (Urteil vom 19.06.2020 zum Aktenzeichen 4 Sa 644/19) führte in der Pressemitteilung Nr. 4/2020 vom 24.06.2020 dazu aus:

Angesichts der Schwere der festgestellten Pflichtverletzung hat das Landesarbeitsgericht eine vorhergehende Abmahnung für nicht erforderlich gehalten, weil der Kläger nicht ernsthaft damit habe rechnen können, dass die Beklagte sein Verhalten tolerieren werde. Aufgrund ihrer Verpflichtung nach § 12 Abs. 3 AGG, ihre Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen vor sexuellen Belästigungen wirksam zu schützen, sei der Beklagten der Ausspruch einer Kündigung unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist nicht zuzumuten gewesen.

Anmerkung:

Selbst bei langjähriger Betriebszugehörigkeit kann eine sexuelle Belästigung zu einer außerordentlichen Kündigung führen ohne vorherige Abmahnung. Die Besonderheit bestand hier auch darin, dass der Arbeitnehmer die Kollegin tätlich sexuell belästigt hatte.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Marzahner Promenade 22, 12679 Berlin

Ist die Fahrtzeit zum Kunden vergütungspflichtige Arbeitszeit?

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Ist die Fahrzeit gleich Arbeitszeit?
Fahrzeit und Arbeitszeit

Ob Anfahrtszeiten zur Baustelle beziehungsweise zum Kunden zu vergütungspflichtige Arbeitszeit zählen, ist eine häufige Frage von Mandanten. In der Praxis besteht hier eine Unsicherheit auf beiden Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber).

Fahrzeit wird oft nicht bezahlt

Viele Arbeitgeber versuchen die Fahrzeiten als privates Vergnügen des Arbeitnehmers darzustellen und bezahlen diese nicht. Dies ist oft falsch.

Fahrzeit zum Arbeitgeber ist keine Arbeitszeit

Die Fahrzeit zum Arbeitgeber selbst ist keine Arbeitszeit. Dies dürfte allgemein bekannt sein.

fremdnützige Tätigkeit ist zu bezahlen

Hier geht es aber ausdrücklich um die Fahrzeit / Wegzeit direkt von zu Hause oder Arbeitgeber zum Kunden.Hier gilt aber in der Regel der Grundsatz, dass eine fremdnützige Tätigkeit zu bezahlen ist.

EuGH hat bereits Entscheidung dazu getroffen

Dabei hat es bereits eine Entscheidung des EuGH zur Problematik der Fahrzeit zum Kunden gegeben. Der EuGH hatte damals zu entscheiden, ob die Fahrtzeit eines Außendienstmitarbeiters, der von zu Hause direkt zum ersten Kunden fuhr – vergütungspflichtige Arbeitszeit – war. Der Europäische Gerichtshof hatte dies damals bejaht und darin eine vergütungspflichtige Arbeitszeit gesehen, da der Arbeitnehmer ja fremdnützig (im Interesse des Arbeitgebers) tätig sei.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Eine ähnliche Entscheidung ist nun durch das Bundesarbeitsgericht ergangen.

Fall des BAG

Ein Servicetechniker im Außendienst war morgens von zu Hause immer direkt zum ersten Kunden und am Abend vom letzten Kunden nach Hause gefahren. Der Arbeitgeber meinte, dass dies keine vergütungspflichtige Arbeitszeit sei. Eine Besonderheit des Falles bestand auch darin, dass es eine Betriebsvereinbarung im Betrieb des Arbeitgebers gab, wonach diese Fahrten eben nicht zur Arbeitszeit zählen und von daher auch nicht zu vergüten waren, wenn diese nicht 20 min übersteigen.

Der Arbeitnehmer erhob Lohnklage gegen den Arbeitgeber.

Vorinstanzen lehnten Anspruch ab

Die Vorinstanzen gaben dem Arbeitgeber Recht, so auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 14. Dezember 2018 -10 Sa 96/18. Diese nahmen vor allen einen wirksamen Ausschluss durch die Betriebsvereinbarung (BV) an.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab aber dem Arbeitnehmer Recht und sprach ihm die Vergütung für diese Zeiten grundsätzlich zu. Allerdings waren hier noch weitere Ermittlungen zu führen, so dass die Sache zum LAG zurückverwiesen wurde.

Dazu führte das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 18. März 2020 – 5 AZR 36/19) in seiner Pressemitteilung Nr. 12/20 vom 18.03.2020 aus:

Mit den Fahrten von seiner Wohnung zum ersten Kunden und vom letzten Kunden zurück erfüllt der Kläger seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung. Ein daraus resultierender Vergütungsanspruch wird durch § 8 BV nicht ausgeschlossen. Die Bestimmung regelt die Vergütung der Arbeitszeit, indem sie die An- und Abfahrtszeiten zum ersten bzw. vom letzten Kunden – soweit sie 20 Minuten nicht übersteigen – von der Vergütungspflicht ausschließt. § 8 BV betrifft damit entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts einen tariflich geregelten Gegenstand. Nach dem einschlägigen Manteltarifvertrag (MTV) sind sämtliche Tätigkeiten, die ein Arbeitnehmer in Erfüllung seiner vertraglichen Hauptleistungspflicht erbringt, mit der tariflichen Grundvergütung abzugelten. Dazu gehört bei Außendienstmitarbeitern die gesamte für An- und Abfahrten zum Kunden aufgewendete Fahrtzeit. Da der MTV keine Öffnungsklausel zugunsten abweichender Betriebsvereinbarungen enthält, ist § 8 BV wegen Verstoßes gegen die Tarifsperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unwirksam. Arbeitsentgelte, die durch Tarifvertrag geregelt sind, können nicht Gegenstand einer Betriebsvereinbarung sein. Die Regelungssperre des § 77 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ist nicht wegen des Eingreifens eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 BetrVG aufgehoben. Auf Grund der Bindung der Beklagten an die fachlich einschlägigen Tarifverträge des Groß- und Außenhandels Niedersachsen, welche die Vergütung für geleistete Arbeit auch in Bezug auf Fahrtzeiten der Außendienstmitarbeiter abschließend regeln, besteht insoweit schon nach § 87 Abs. 1 Eingangshalbs. BetrVG** kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.

Der Kläger kann somit von der Beklagten die Gutschrift der umstrittenen Fahrtzeiten verlangen, soweit unter ihrer Berücksichtigung die vertraglich geschuldete regelmäßige Arbeitszeit überschritten wurde. Ob dies der Fall ist, konnte der Senat mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist deshalb unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden. Die vom Berufungsgericht erörterte Frage der Betriebsvereinbarungs-offenheit der arbeitsvertraglichen Vereinbarung stellt sich nicht, da die Betriebs-parteien mit der Regelung zur Vergütung der Fahrtzeiten in der BV die Binnenschranken der Betriebsverfassung nicht beachtet haben und die BV aus diesem Grunde insoweit unwirksam ist.

Anmerkung: Das Bundesarbeitsgericht hat überhaupt keine großen Ausführungen dazu gemacht, dass die Fahrzeiten hier Arbeitszeit darstellen, die zu vergüten ist. Dies war klar. Das Problem war hier die Betriebsvereinbarung, die einen solchen Vergütungsanspruch ausschloss bzw. zeitlich beschränkte (Fahrten über 20 min). Diese verstieß aber gegen den höherrangigen Tarifvertrag und war von daher unwirksam.

RA A. Martin

Auskunftsanspruch über Lohn der Arbeitskollegen

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Auskunftsanspruch über Lohn der Arbeitskollegen
Entgelttransparenzgesetz

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 145/19) hat nun entschieden, dass auch arbeitnehmerähnliche Personen einen Anspruch auf Auskunft nach dem Entgelttransparenzgesetz haben können. Danach können die Löhne vergleichbarer Arbeitnehmer (Kollegen) beim Arbeitgeber erfragt werden.

Sachverhalt – Auskunftsanspruch

Die Klägerin ist für die beklagte Fernsehanstalt des öffentlichen Rechts seit 2007 als Redakteurin tätig. Diese war zunächst befristet, seit 2011 aber unbefristete bei der Beklagten als freie Mitarbeiterin („Redakteurin mit besonderer Verantwortung“) beschäftigt.

Klägerin ist aber keine Arbeitnehmerin

Aufgrund einer rechtskräftiger Entscheidung des Landesarbeitsgerichts steht fest, dass die Klägerin rechtlich gesehen keine Arbeitnehmerin ist.

Auskunft nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG

Mit Schreiben vom 1. August 2018 beantragte die Klägerin beim Personalrat Auskunft gemäß § 10 Abs. 1 EntgTranspG.

§ 10 Entgelttransparenzgesetz

§ 10 Individueller Auskunftsanspruch

(1) Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.
(2) Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.
(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.
(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Höhe der Löhne der Arbeitskollegen

Dieser Auskunftsanspruch dient dazu, dass der Mitarbeiter überprüfen kann, ob andere Arbeitnehmer für die gleiche Tätigkeit mehr Geld bekommen. Der Mitarbeiter weiß dann, ob z.B. vergleichbare Arbeitskollegen höhere Löhne als man selbst bekommen und kann dann ggfs. auf Gleichstellung, wenn eine Diskriminierung (z.B. Frauen gegenüber Männer vorliegt) klagen.

Ablehnung der Auskunft durch Gegenseite

Dieser lehnte die Auskunftsanspruch – nach Rücksprache mit der Personalabteilung der Beklagten – ab und führte zur Begründung aus, dass die Klägerin als freie Mitarbeiterin nicht unter das Entgelttransparenzgesetz falle und deshalb keinen Auskunftsanspruch habe.

Klage vor den Arbeitsgerichten auf Erteilung der Auskunft

Die Klägerin klagte sodann auf Erteilung der Auskunft.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Sie verlor aber beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 5. Februar 2019 – 16 Sa 983/18). Das LAG Berlin-Brandenburg führte dazu aus, dass die Klägerin nicht Arbeitnehmerin iSd. innerstaatlichen Rechts und als arbeitnehmerähnliche Person nicht Beschäftigte iSd. § 5 Abs. 2 EntgTranspG sei, weshalb sie keinen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte habe.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Die Revision der Klägerin hatte nämlich vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg.

Das BAG führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.06.2020 mit der Nr. 17/20 aus:

Die Klägerin kann von der Beklagten nach § 10 Abs. 1 EntgTranspG Auskunft über die Kriterien und Verfahren der Entgeltfindung verlangen, da sie als freie Mitarbeiterin der Beklagten „Arbeitnehmerin“ iSv. § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG und damit Beschäftigte iSv. § 10 Abs. 1 Satz 1 EntgeltTranspG ist. Die Begriffe „Arbeitnehmerin“ und „Arbeitnehmer“ in § 5 Abs. 2 Nr. 1 EntgTranspG sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit dem Arbeitnehmerbegriff der Richtlinie 2006/54/EG weit auszulegen, da es andernfalls an einer Umsetzung der Bestimmungen dieser Richtlinie zum Verbot der Diskriminierung beim Entgelt und zur entgeltbezogenen Gleichbehandlung männlicher und weiblicher Arbeitnehmer bei gleicher oder als gleichwertig anerkannter Arbeit im deutschen Recht fehlen würde. Eine – zwingend erforderliche – ausreichende Umsetzung ist bislang weder im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) noch ansonsten erfolgt.

Erst das Entgelttransparenzgesetz enthält Bestimmungen, die auf die Umsetzung der Vorgaben der Richtlinie 2006/54/EG zur Entgeltgleichheit gerichtet sind. Ob die Klägerin gegen die Beklagte auch einen Anspruch auf Erteilung von Auskunft über das Vergleichsentgelt hat, konnte der Senat aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Insoweit hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg muss nun den Sachverhalt weiter ermitteln und dann – anhand der obigen Kriterien des BAG- die Sache neu entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Muss der Arbeitgeber mich zur Stellensuche nach einer Kündigung freistellen?

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Freistellungsanspruch für Bewerbungsgespräch
Freistellung zur Arbeitssuche

Nach einer Kündigung hat der Arbeitnehmer oft das Problem, dass er sich einen neuen Job suchen muss und auf der anderen Seite aber noch bis zum Ende der Kündigungsfrist beim alten Arbeitgeber arbeiten muss.

§ 629 BGB – Anspruch auf Freistellung zur Arbeitssuche

Hier soll § 629 BGB helfen. Dort ist folgendes geregelt:

Nach der Kündigung eines dauernden Dienstverhältnisses hat der Dienstberechtigte dem Verpflichteten auf Verlangen angemessene Zeit zum Aufsuchen eines anderen Dienstverhältnisses zu gewähren.

angemessene Zeit zur Stellensuche

§ 629 gibt dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf angemessene Freizeit zur Stellensuche, damit er bereits unmittelbar nach Arbeitsvertragsbeendigung eine neue Stelle antreten kann.

Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht bevor

Der Anspruch setzt voraus, dass in einem dauernden Dienstverhältnis / Arbeitsverhältnis die Beendigung bevorsteht. Die obige Norm gilt auch für ein Ausbildungsverhältnis (§ 10 II BBiG). Das Arbeitsverhältnis muss für einen längeren Zeitraum vereinbart sein. Dies wird sogar beim unbefristeten Arbeitsverhältnis bereits bei einer Beendigung in der Probezeit angenommen.

Kündigung

Mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Arbeitnehmer entsteht bereits der Freistellungsanspruch unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer die Kündigung erklärt. Von daher besteht der obigen Anspruch auch bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer! Auch bei einer Änderungskündigung kann der Anspruch bestehen, sofern der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht kurzfristig annimmt.

Verlangen der Freistellung durch Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer muss seine Freistellung zur Stellensuche vom Arbeitgeber verlangen. Seitens des Arbeitgebers bedarf es weder eines Hinweises noch eines Angebotes an den Arbeitnehmer. Wann der Arbeitnehmer sein Verlangen auf Freistellung erklärt, ist unerheblich. Der Arbeitgeber muss den Anspruch auf nicht immer sofort erfüllen; er muss sich betriebsorganisatorisch darauf einstellen können.

genaue Angaben zum Anspruch

Das Verlangen des Arbeitnehmers auf Freizeitgewährung muss Grund, Datum und voraussichtliche Dauer der Freistellung enthalten und rechtzeitig gestellt sein.

Zweck der Freistellung = Arbeitssuche

Der Zweck der Freistellung dient den erforderlichen Anstrengungen des Arbeitnehmers zur Erlangung einer neuen Beschäftigung. In erster Linie soll die Freistellung die Vorstellung des Arbeitnehmers bei einem neuen Arbeitgeber ermöglichen. Allerdings sind auch die Vorsprache bei Einrichtungen, die eine neue Beschäftigung vermitteln können, z.B. bei der Agentur für Arbeit oder gewerbliche Arbeitsvermittler davon erfasst.

angemessene Zeitspanne

Der Zeitpunkt und der Umfang der Freistellung des Arbeitnehmers entscheidet letztendlich der Arbeitgeber nach pflichtgemäßen Ermessen. Es kommt hier aber immer auf den Einzelfall an. Hat der Arbeitnehmer z.B. schon einen konkreten Vorstellungstermin muss der Arbeitgeber dies im Normalfall berücksichtigen und freistellen. Der Zeitraum der Freistellung umfasst z.B. auch die Anreisespanne zum Vorstellungstermin.

Lohnfortzahlung

Während der Freistellung besteht in der Regel ein Vergütungsanspruch gem. § 616 BGB. Danach ist das Entgelt des Arbeitnehmers während der Freistellung fortzuzahlen, wenn sie verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit in Anspruch nimmt.

Verweigerung der Freistellung durch den alten Arbeitgeber

Verweigert der alte Arbeitgeber unberechtigt die Freistellung, kann der Arbeitnehmer eine einstweilige Verfügung beantragen oder sein Zurückbehaltungsrecht, § 273, vor der beantragten Freistellung ausüben. Ein Recht auf „Selbstfreistellung“ gibt es nicht. Ein Schadensersatz nach § 280 I BGB gegen den Arbeitgeber ist möglich.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Was heißt in der Regel mehr als 10 beschäftigte Arbeitnehmer nach § 23 Kündigungsschutzgesetz?

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regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer
regelmäßige Beschäftigte

Nach Beendigung des Corona-Lockdown ist verstärkt mit Kündigungen von Seiten der Arbeitgeber zu rechnen (siehe jetzt z.B. Karstadt). Ein Großteil der Kündigungen wird wohl betriebsbedingt sein.

Kündigungsschutzklage

Der Arbeitnehmer hat – der meist als Ziel das Erstreiten einer Abfindung hat – nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Zielt oft Abfindung

Die Chancen für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit einer ausgehandelten Abfindung (meist im Gütetermin) stehen oft gut, wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Ohne anwendbares Kündigungsschutzgesetz (und ohne Sonderkündigungsschutz) gilt nur ein sog. Mindestkündigungsschutz, der sich auf eine reine Mißbrauchskontrolle beschränkt. Hier sind die Chancen für den Arbeitnehmer eine Abfindung zu erhalten, oft gering.

Kündigungsschutzgesetz

Von daher stehen und fallen die Chancen des Arbeitnehmers für ein erfolgreiches Kündigungsschutzverfahren mit guter Verhandlungsposition oft der Frage, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

6 + und 10 + – Formel

Dieses findet Anwendung, wenn der Arbeitnehmer länger als 6 Monate im Betrieb beschäftigt ist und im Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden tätig sind.

Geregelt ist dies in § 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes.

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Die Frage ist nun, was heißt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer?

Das Kündigungsschutzgesetz stellt auf die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb ab.

regelmäßige Beschäftigungszahl

Entscheidend ist die regelmäßige, das heißt die normale Beschäftigtenzahl der Arbeitnehmer eines Betriebes (so Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.2.2005 2 AZR 207/04). Der entscheidende Beurteilungszeitpunkt ist der des Zugangs der Kündigung (nicht der Beendigung des Arbeitsverhältnisses). Zu diesem Zeitpunkt muss abgeschätzt werden, wieviele Arbeitnehmer im Betrieb in regelmäßig beschäftigt sind.

normale Betriebsstärke entscheidend

Dabei ist es unerheblich, wieviele Arbeitnehmer gerade exakt zu diesem Zeitpunkt im Betrieb arbeiten, es kommt auf die normale Stärke der Belegschaft an. Erforderlich ist ein Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebs und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung der Personalstärke.

Beispiel: Der Arbeitgeber beschäftigt in der Regel 12 Arbeitnehmer in Vollzeit. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung hat der Betrieb aber nur 10 Arbeitnehmer.

Ergebnis: Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung. Der normale stärke der Belegschaft sind 12.

Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb, nicht Unternehmen

Es ist auf den Betrieb (Arbeitgeber) abzustellen und nicht auf das Unternehmen. Entscheidend ist immer die Personalstärke des Arbeitgeber (wer als Arbeitgeber im Arbeitsvertrag steht).

Bei der Berechnung der Stärke der Belegschaft muss auch berücksichtigt werden, dass nur Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden an regelmäßiger Arbeitszeit pro Woche mit dem Wert 1 gezählt werden.

Im Einzelnen werden nach dem Kündigungsschutzgesetz Teilzeitarbeitsverhältnisse mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 Anteilen, von nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 Anteilen und von mehr als 30 Stunden mit 1,0 berücksichtigt.

Fachanwalt für Arbeitsrecht Andreas Martin – Berlin

Entschädigung bei unwirksamer Versetzung

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Schadensatz und Versetzung

Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 28.11.2019- 8 AZR 125/18) kann eine unwirksame Versetzung einen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers auslösen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer die Versetzung befolgt hat.

Sachverhalt

Der Arbeitnehmer war bei der beklagten Arbeitgeberin als Metallbaumeister beschäftigt. Ab November 2014 versetzte die beklagte Arbeitgeberin den Kläger für mindestens zwei Jahre vom Betriebssitz in Hessen in ihre ca. 487 km entfernte Niederlassung in Sachsen. Der Kläger ging gerichtlich gegen die Versetzung vor, befolgte diese aber zunächst. Er behielt seinen Wohnsitz in Hessen, nahm sich jedoch eine Zweitwohnung in Sachsen.

Feststellung der Unwirksamkeit der Versetzung

Mit Urteil vom 20.5.2016 stellte das Hessische LAG die Unwirksamkeit der Versetzung des Klägers fest. 

Fahrkosten- 15.540 km mit eigenem Pkw

Im Zeitraum von Juni bis September fuhr der Kläger 32 Mal von Hessen nach Sachsen (insgesamt 15.540 km). Hierfür verlangt er Fahrtkostenersatz nach einer Kilometerpauschale von 0,30 €, insgesamt 4.662 €.

Klage auf € 4.662 für Pkw-Fahrten

Der Arbeitnehmer verklagte die Arbeitgeberin auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe der obigen Fahrkosten zur Arbeitsstelle in Sachsen.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht gab dem Arbeitnehmer Recht.

Anspruch aus § 280 BGB

Als Anspruchsgrundlage sah das BAG den § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, da die beklagte Arbeitgeberin durch die unwirksame Weisung ihre Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt habe. Aufgrund dessen ist dem klagenden Arbeitnehmer auch ein Schaden entstanden, nämlich die Fahrtkosten.

kein Mitverschulden des Arbeitnehmers

Ein Mitverschulden des Arbeitnehmers gemäß § 254 Abs. 1 BGB – welches zur einer Kürzung oder sogar Ausschluss des Anspruchs hätte führen können – sahen die Bundesrichter aber nicht. Das BAG führt dazu aus, dass es dem Kläger nicht zumutbar gewesen war, der Versetzung nicht nachzukommen. Der Gefahr einer arbeitsrechtlichen Sanktion (Abmahnung/ Kündigung) musste sich der Kläger nicht aussetzen. Von daher bekam der Kläger hier die gefahrenen Kilometer mit 30 Cent pro km (Trennungsgeldverordnung) abgegolten.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Versetzung nach Berlin (600 km) und Zuweisung schlechter bezahlter Tätigkeit nicht zulässig!

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Versetzung - Ermessen
Versetzung

Eine seit 2012 als Immobilienkauffrau beschäftigte Arbeitnehmerin (verheiratet/ 1 Kind) wurde vom Arbeitgeber während der Elternzeit gekündigt. Eine solche Kündigung ist nicht zulässig (eine Zustimmung lag nicht vor) und der Arbeitgeber nahm im Laufe des Kündigungsschutzverfahrens die Kündigung zurück.

Versetzung – 600 km entfernte Arbeitsstelle

Das Verhältnis der Parteien war nun zerrüttet und der Arbeitgeber nahm daraufhin eine Versetzung der Arbeitnehmerin nach Berlin (600 km vom Wohnort der Klägerin entfernt) vor, da diese ja „sehr an einer Weiterbeschäftigung … gelegen sei.“ In Berlin sollte die Arbeitnehmerin darüber hinaus in der Hausverwaltung tätig werden, da der Arbeitgeber die Immobilienabteilung vor Ort aufgelöst hatte.

schlechterer Verdienst nach Versetzung

Als „Hausverwalterin“ bestand aber keine Möglichkeit für die Klägerin mehr Provisionen zu verdienen, die bisher ungefähr die Hälfte Ihres Einkommens ausmachten.

Klage gegen Versetzung nach Berlin

Die Klägerin wehrte sich gegen die Versetzung mittel Klage.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin ab und hielt die Versetzung für rechtmäßig.

LAG Köln gab der Klägerin Recht

Die Berufung der Klägerin zum Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 28.02.2020 – 4 Sa 326/19) hatte aber Erfolg. Das LAG Köln hielt die Versetzung für unrechtmäßig und führte dazu u.a. aus:

Der Feststellungsantrag zu Ziff. 1 ist begründet, da die arbeitgeberseitige Weisung, dh. die Übertragung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltung und die örtliche Versetzung der Klägerin nach B , im Schreiben der Beklagten vom 17.01.2018 gemäß § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB unwirksam ist. Die Beklagte hat mit ihrer einheitlichen Weisung vom 17.01.2018 sowohl die Art der Tätigkeit der Klägerin als auch den Arbeitsort verändert. Diese Weisung hält sich und zwar unabhängig davon, ob § 1 Ziffer 1.2, Satz 1 und Satz 3 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 und das darin geregelte inhaltliche und örtliche Versetzungsrecht wirksam sind, nicht im Rahmen von § 106 Satz 1 GewO iVm. § 315 BGB.

Nach § 106 Satz 1 GewO darf der Arbeitgeber ua. sowohl den Inhalt als auch den Ort der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit dieser nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitgeber, der sich auf die Wirksamkeit einer Direktionsrechtsausübung beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 106 Satz 1 GewO. Dazu gehört nicht nur, dass er darlegt und ggf. beweist, dass seine Entscheidung billigem Ermessen entspricht, sondern auch, dass die Weisung im Rahmen der gesetzlichen, arbeitsvertraglichen und kollektivrechtlichen Grenzen erfolgt ist (vgl. BAG, Urteil vom 13. März 2007 – 9 AZR 433/06, Rn. 81 ff., AP Nr. 26 zu § 307 BGB).

Mit der im Schreiben vom 17.01.2018 erfolgten ausschließlichen Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen hat die Beklagte den Inhalt der Arbeitspflicht der Klägerin verändert, da diese bislang im Bereich Vertrieb von Immobilien tätig war, so dass es sich hierbei um eine Weisung im Rahmen des Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO handelt.

Die ausschließliche Zuweisung von Tätigkeiten im Bereich der Hausverwaltungen ist vorliegend nicht von § 106 Satz 1 GewO gedeckt.

aa) Das allgemeine Direktions- oder Weisungsrecht iSv. § 106 Satz 1 GewO berechtigt den Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht, die Art der Beschäftigung unbegrenzt abzuändern. Die Übertragung einer anderweitigen Tätigkeit als der bisherigen Tätigkeit ist kraft Weisung nur zulässig, wenn die geänderte Tätigkeit als gleichwertig anzusehen ist (BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09, Rn. 37, BAGE 134, 296 ff.). Grundsätzlich dürfen einem Arbeitnehmer keine geringerwertigen Arbeiten zugewiesen werden (BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 – 5 AZR 455/96, juris; Preis, Der Arbeitsvertrag, 5. Auflage 2015, Teil II D 30, Rz. 45). Die Gleichwertigkeit bestimmt sich mangels anderer Anhaltspunkte – vorliegend gibt es nach den übereinstimmenden Angaben der Parteien insbesondere kein betriebliches oder tarifliches Vergütungsschema, das Anwendung finden würde – grundsätzlich aus der auf den Betrieb abgestellten Verkehrsauffassung und dem sich daraus ergebenden Sozialbild (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 322/10, Rn. 25, juris). Bei Anwendung eines tariflichen Vergütungsgruppensystems orientiert sie sich zwar in der Regel an diesem System, sie wird aber nicht allein durch die Vergütung hergestellt. Das Arbeitsverhältnis genießt Bestandsschutz auch gegen eine inhaltliche Änderung der Tätigkeit. Der Arbeitgeber kann deshalb dem Arbeitnehmer auch dann keine niedriger zu bewertende Tätigkeit zuweisen, wenn er dennoch die höhere Vergütung zahlt, die der bisherigen Tätigkeit entspricht (vgl. BAG, Urteil vom 24. April 1996 – 4 AZR 976/94, zu II 2.2 der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 49 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 17; BAG, Urteil vom 30. August 1995 – 1 AZR 47/95, zu II 2 b der Gründe, AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 44 = EzA BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 14; Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 2. Juni 2015 – 1 Sa 452c/14, Rn. 54, juris); dies wäre allenfalls durch eine sog. Änderungskündigung iSv. § 2 KSchG möglich.

Kriterien für die Beurteilung der Gleichwertigkeit unterschiedlicher Tätigkeiten sind auch die Anzahl der unterstellten Mitarbeiter oder der Umfang der Entscheidungsbefugnisse über den Einsatz von Sachmitteln oder einer Personalkapazität (Landesarbeitsgericht Hamm, Urteil vom 9. Januar 1997 – 17 Sa 1554/96, NZA-RR 1997, 337). Nach einer Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln vom 22. Dezember 2004 (7 Sa 839/04, AuR 2005, 423) bestimmt sich die Gleichwertigkeit einer Tätigkeit dabei nicht nur nach dem unmittelbarem Tätigkeitsinhalt selbst, sondern auch nach den betrieblichen Rahmenbedingungen, unter denen die Tätigkeit ausgeübt werden soll. Zu diesen Rahmenbedingungen zählt insbesondere die Einordnung der Stelle in die Betriebshierarchie ebenso wie zB. die Frage, ob, und wenn ja, in welchem Umfang die Tätigkeit mit Vorgesetztenfunktionen gegenüber anderen Mitarbeitern verbunden ist. Nicht zuletzt durch die vorgenannten Rahmenbedingungen wird maßgeblich das soziale Ansehen beeinflusst, das mit der Ausübung einer bestimmten vertraglichen Tätigkeit verbunden ist (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 11. Dezember 2009 – 10 Sa 328/09, Rn. 32, juris).

bb) Hieran gemessen ist vorliegend von keiner inhaltlichen Gleichwertigkeit der bisherigen mit der zukünftig (dh. ab: 16.09.2019) auszuübenden Tätigkeit gegeben. Zwar ist der Beklagten zuzugeben, dass Tätigkeiten im Bereich von Hausverwaltungen auch zum Berufsbild einer Immobilienkauffrau gehören. Die fehlende Gleichwertigkeit ergibt sich vorliegend aber daraus, dass mit der zukünftigen Tätigkeit unstreitig keine Provisionen mehr verbunden sind. Damit entfällt für die Klägerin die Möglichkeit, gemäß § 4 Ziffer 1.1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 den erfolgsabhängigen Teil ihrer Vergütung zu verdienen, da sich dieser nur bei Provisionen aus dem Bereich Verkauf und Vermietung von Immobilien ergibt (Satz 3). Die Beklagte schuldet der Klägerin jedoch nach § 4 Ziffer 1.1, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 einen erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteil. Die Vergütung setzt sich hernach ausdrücklich aus zwei Bestandteilen zusammen. Der erfolgsabhängige Bestandteil der Vergütung macht bei dem zuletzt (d. vor Beginn von Mutterschutz und Elternzeit) Jahresgehalt im Jahre 2016 iHv. 81.633,89 Euro brutto, wovon 26.400,- Euro brutto auf die Festvergütung und 55.233,89 Euro brutto auf den erfolgsabhängigen Teil (= Provisionen) entfielen, rund 2/3 des Jahresgehalts aus. Das unstreitige völlige Ausblieben jeglicher erfolgsabhängigen Vergütung und der damit verbundene massive Einkommensverlust ist der Klägerin vorliegend nicht zumutbar und kann daher mittels des arbeitgeberseitigen Direktionsrecht nicht umgesetzt werden. Zwar ist es zutreffend, dass die Beklagte nicht gezwungen ist, dass Geschäftsfeld Vertrieb von Immobilien aufrecht zu erhalten. Wenn sie aber durch eine unternehmerische Entscheidung der Klägerin jegliche Möglichkeiten nimmt, den erfolgsabhängigen Bestandteil der Vergütung, der arbeitsvertraglich geschuldet ist, zu verdienen, kann sich die Beklagte – unabhängig von der Frage, ob sie sich ggfls. schadensersatzpflichtig gegenüber der Klägerin macht – mangels Gleichwertigkeit hierbei nicht auf das Direktionsrecht nach § 106 Satz 1 GewO stützen, sondern muss eine (betriebsbedingte) Änderungskündigung nach § 2 KSchG aussprechen. Auch aus § 1 Ziffer 1.2 Satz 2 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 ergibt sich, dass mit der Übernahme anderer zumutbarer Tätigkeiten nach Satz 1 keine Gehaltsminderung verbunden sein darf. Genau dies ist aber der Fall, da die Klägerin nur noch den festen Vergütungsbestandteil erhält, aber nicht mehr den erfolgsabhängigen Teil. Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass sie der Klägerin gegenüber angeboten habe, dass ggfls. auch die Vergütung (gemeint ist der feste Teil) angehoben werden könnte, ist dieser Umstand nicht näher konkretisiert, da kein konkretes Angebot vorgelegt wurde. Im Übrigen ist das dafür vorgesehene rechtliche Instrument die Änderungskündigung nach § 2 KSchG und nicht das Direktionsrecht nach § 106 GewO verbunden mit einem Angebot zur Vertragsanpassung.

dd) Die örtliche Versetzung der Klägerin von M nach B ist vorliegend nicht vom Direktionsrecht nach § 106 Satz 1GewO iVm. § 315 Abs. 3 BGB gedeckt. Die Beklagte hat die ihr zustehenden Grenzen des Direktionsrechts überschritten.

(1) Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum, innerhalb dessen dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen können. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat, dh. ob es der Billigkeit entspricht (BAG, Urteil vom 17. August 2011 – 10 AZR 202/10, Rn. 22, juris). Hierbei kommt es nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten tatsächlich angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG, Urteil vom 30. November 2016 – 10 AZR 11/16, Rn. 28, juris).

§ 106 Satz 1 GewO fordert lediglich, dass die Maßnahme des Arbeitgebers noch billigem Ermessen entspricht. Sie verlangt damit nicht, stets den optimalen Ausgleich zwischen Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen. Erst dann, wenn sich einem objektiven Beobachter aufdrängen muss, dass der Arbeitgeber zu einer Maßnahme gegriffen hat, die deutlich über das Ziel, welches er mit ihr verfolgt, hinausschießt, und die Maßnahme den Arbeitnehmer damit sozusagen unnötig belastet, kann sie gegen billiges Ermessen verstoßen (Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 5. November 2019 – 8 Sa 28/19, Rn. 168, juris; Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27. Juni 2017 – 8 Sa 4/17, Rn. 38, juris).

(2) Hieran gemessen erweist sich die angegriffene Versetzung der Klägerin von B nach M im konkreten Einzelfall als unbillig. Maßgeblicher Zeitpunkt der Prüfung ist der Zeitpunkt der Anordnung der Arbeitsaufnahme am Standort in B mit dem Schreiben vom 17.01.2018.

Zugunsten der Beklagten spricht es zunächst, dass sie die Versetzung nach Berlin möglichst frühzeitig und damit vorliegend noch während der Elternzeit der Klägerin ausgesprochen hat, damit die Klägerin genügend Vorbereitungszeit hat. Auch kommt im Rahmen der vornehmenden Interessenabwägung zugunsten der Beklagten deren unternehmerische Entscheidung besonderes Gewicht zu, dass sie den Bereich Vertrieb von Immobilien völlig eingestellt hat, was zwischen den Parteien umstritten ist, und diese Dienstleistungen zumindest auf ihrer Webseite nicht mehr anbietet. Auch wäre es zugunsten der Beklagten zu berücksichtigen, was zwischen den Parteien umstritten ist, wenn die Beklagte der Klägerin flexiblere Arbeitszeiten und weitere Unterstützungen angeboten hätte. Vorliegend ist die örtliche Versetzung nach B allerdings angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls unbillig und missbräuchlich. Die Beklagte hatte zunächst, nachdem sie die oben genannte unternehmerische Entscheidung getroffen hat, die betriebsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses zur Klägerin – während der Elternzeit – erklärt, dh. sie plante gar keine Versetzung der Klägerin. Da diese Kündigung vom 30.10.2017 wegen fehlender behördlicher Zulässigkeitserklärung nach iSv. § 18 Abs. 1 Sätze 4-6 BEEG offensichtlich rechtswidrig war, entschied sich die Beklagte während des laufenden Klageverfahrens, das als fristgerechte Kündigungsschutzklage begonnen hatte, auch die örtliche Versetzung der Klägerin auszusprechen. Trotz aller gegenteiligen Beteuerungen der Beklagten ist die Kammer nicht von der Ernsthaftigkeit dieser Versetzung überzeugt, sondern geht vielmehr von der Rechtsmissbräuchlichkeit (§ 242BGB) aus. Die Beklagte geht erkennbar selbst nicht ernsthaft davon aus, dass die Klägerin dieser Versetzung nachkommt und in Berlin ihre Tätigkeit nachkommt. Ein Arbeitgeber, der eine Mitarbeiterin als „von ihrem Naturell her eher impulsiv und auch mal aggressiv“ (Bl. 76 d.A.) bzw. als „ein Pulverfass“ (Bl. 118 d.A.), „Sprengsatz“ (Bl. 86 d.A.) oder als „eine aufbrausende Persönlichkeit“ (Bl. 371 d.A.) bezeichnet, ihr lediglich „durchaus Talente“ im Bereich Vermietung und Verkauf von Immobilien (Bl. 107 d.A.) attestiert und ihr im Zusammenhang mit dem vorliegenden Rechtsstreit „brachiale Gewalt“ bei der Durchsetzung ihrer Rechte bescheinigt und damit wiederholt beleidigt, möchte mit der betreffenden Arbeitnehmerin nicht mehr ernsthaft zusammenarbeiten und zwar weder am bisherigen Arbeitsort noch an einem anderen Arbeitsort. Eine Versetzung an einen 600km entfernten Arbeitsort ist hiernach im konkreten Fall als unbillig anzusehen. Ergänzend kommt hinzu, dass die Beklagte bei der Ausübung des Direktionsrechts und der örtlichen Versetzung die familiären Verhältnisse (vgl. hierzu Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein, Urteil vom 26. August 2015 – 3 Sa 157/15, Rn. 26, juris) und die Grundrecht der Klägerin nach Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG missachtet hat. Zwar führt Art. 6 GG mit der Beklagten nicht dazu, dass eine verheiratete Arbeitnehmerin mit einem Kind nicht örtlich versetzt werden könnte. Vorliegend beträgt jedoch die räumliche Entfernung zwischen dem bisherigen Arbeitsort M und B mehr als 600km. Da die Arbeitszeiten der Klägerin nach § 3 Ziffer 1.2, Satz 1 des Arbeitsvertrages vom 11.04.2012 an allen Werktagen von Montag bis einschl. Samstag liegt und da die Beklagte bislang keine konkrete anderweitige Verteilung der wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden angeboten hat – wofür im Übrigen die Änderungskündigung das geeignete Mittel wäre -, bedeutet dies, dass die Klägerin an bis zu sechs Tagen der Woche sowohl von ihrem Ehemann als auch von dem gemeinsamen Kind, das im Zeitpunkt der Versetzung gerade mal ein knappes halbes Jahr und im Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung (16.09.2019) knapp zwei Jahre alt war, getrennt ist, wenn die Familie, wovon die Beklagte ersichtlich ausging, ihren Lebensmittelpunkt in L lässt. Die Klägerin hat im Hinblick auf § 138 Abs. 3 ZPO unwidersprochen behauptet, dass es ihre Entscheidung und die ihres Ehemanns sei, dass die langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte nicht gewollt sei (Bl. 338 d.A.). Diese Wertentscheidung bzgl. des Kleinkindes, die die Klägerin zusammen mit ihrem Ehemann im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG getroffen hat, muss in die Interessenabwägung miteinfließen. Eine nicht langfristige Betreuung des gemeinsamen Kindes durch Dritte bei gleichzeitiger örtlicher Abwesenheit der Mutter für sechs Tage pro Woche schließt sich gegenseitig aus. Hinzu kommt, dass auch der Ehemann der Klägerin berufstätig ist, wobei die Beklagte – soweit ersichtlich – diesen Umstand nicht berücksichtigt hat, weder wenn die Klägerin in B ist, noch welche beruflichen Auswirkungen ein Umzug der Familie nach B für den Ehemann des Klägerin mit bringen würde. Da die Beklagte zudem noch ausgeführt hat, dass die Klägerin „in eine typische arabische Großfamilie integriert“ sei, „so dass auch die Versorgung ihres Kindes gemeinsam mit dem Vater und den Großeltern und Verwandten während der Woche möglich“ sei (Bl. 113 d.A.), zeigt für die erkennende Berufskammer insgesamt auf, dass die Beklagte die Elternschaft der Klägerin und ihre Kinderbetreuungspflichten gegenüber einem Kleinkind verkannt hat. Gegenüber der Klägerin ist die örtliche Versetzung von M nach B aufgrund der Einzelfallumstände unbillig, so dass es dahinstehen kann, ob im Hinblick auf die Sozialdaten ggfls. andere Arbeitnehmer vorrangig bei der örtlichen Versetzung zu berücksichtigen gewesen wären und ob die Beklagte die Weiterbeschäftigung der Klägerin nur in B realisieren kann.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

Klausel über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag unwirksam!

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Bestätigung über fehlende Vorbeschäftigung im Arbeitsvertrag

„Sie bestätigen, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis … zu uns gestanden zu haben“.

So lautete eine Klausel in einem befristeten Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2014. Tatsächlich bestand aber eine kurze Vorbeschäftigung (also eine Beschäftigung vormals beim Arbeitgeber), welche schon 15 Jahre zurück lag.

Irgendwann endete dann die (sachgrundlose) Befristung und die Arbeitnehmerin klagte gegen die (letzte) Befristung des Arbeitsvertrags mittels Entfristungsklage.

Der Hintergrund ist der, dass eine Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nur dann möglich ist, wenn zuvor nie ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber bestanden hatte. Hier war dies aber der Fall.

Der Arbeitgeber vertrat die Auffassung, dass dies aber kein Problem sei, denn die Vorbeschäftigung läge ja schon sehr lange zurück und zudem könne sich die Arbeitnehmerin / Klägerin jedenfalls nach Treu und Glauben nicht auf eine etwaige Unwirksamkeit der Befristung berufen, da die Klägerin selbst im Arbeitsvertrag bestätigt habe, dass eine Vorbeschäftigung nicht bestanden hätte.

Sowohl das Arbeitsgericht also auch das Landesarbeitsgericht (Urteil vom 11.03.2020 – 4 Sa 44/19) sahen dies aber anders und gaben der Arbeitnehmerin Recht mit folgender Begründung:

Die Beklagte konnte dennoch das Arbeitsverhältnis nicht mehr wirksam nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sachgrundlos befristen.

Der sachgrundlosen Befristung steht entgegen, dass die Klägerin bereits zuvor schon einmal in einem befristeten Arbeitsverhältnis zum Beklagten stand, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG. Die Klägerin war nämlich zumindest im Zeitraum 6. April 1999 bis 31. August 1999 schon einmal bei der Beklagten beschäftigt.

Der Klägerin ist es nach Treu und Glauben nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Befristung zu berufen.

a) Eine gegen § 242 BGB verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Welche Anforderungen sich aus Treu und Glauben ergeben, lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entscheiden (Palandt/Grüneberg BGB 78. Aufl. § 242 Rn. 38). Es ist z.B. mit Treu und Glauben nicht vereinbar, eine unredlich erworbene Rechtsposition oder formale Rechtsposition im Widerspruch zu den zugrundeliegenden vertraglichen Beziehungen auszunutzen (BAG 21. September 2017 – 2 AZR 865/16 -). Auch kann es z.B. eine unzulässige Rechtsausführung darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot des Vertragspartners in Kenntnis dessen Kalkulations- oder Motivirrtums annimmt und sich dann auf den Vertragsinhalt beruft (BGH 11. November 2014 – X ZR 32/14 -; BGH 7. Juli 1998 – XI ZR 17/97 -).

aa) Die Klägerin hat zwar unter Nr. 1.1. Abs. 2 des Arbeitsvertrages schriftlich bestätigt, bisher in keinem befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zur Beklagten gestanden zu haben. Auf diese Tatsachenerklärung kann sich die Beklagte aber nicht berufen. Die Vertragsklausel ist nämlich gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB unwirksam.

(1) Gem. § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, die die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändern, indem der Verwender den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt. Der Begriff der „Änderung der Beweislast“ ist dabei weit zu verstehen. Erfasst werden nicht nur alle Abweichungen von den gesetzlichen und von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Verteilung der objektiven Beweislast sowie subjektiven Beweisführungslast. Für die Anwendung des § 309 Nr. 12 BGB genügt vielmehr schon der Versuch des Verwenders, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Deshalb sind auch Klauseln, die lediglich eine Änderung der Darlegungslast vorsehen, am Maßstab des § 309 Nr. 12 BGB zu messen (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 140).

Von großer praktischen Bedeutung sind die in § 309 Nr. 12 Buchst. b BGB besonders erwähnten Tatsachenbestätigungen. Dabei sind nach dem Schutzzweck des § 309 Nr. 12 BGB Tatsachenbestätigungen nicht nur in dem praktisch äußerst seltenen Fall unzulässig, dass sie die Beweislast umkehren, sondern bereits dann, wenn sie die Beweislast faktisch zum Nachteil des Kunden verschieben. Nach § 309 Nr. 12 BGB reicht für eine Änderung der Beweislast schon der Versuch des Verwenders aus, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern. Bereits dann, wenn die formularmäßige Klausel zur Folge haben kann, dass der Richter die Anforderungen an den Beweis zum Nachteil des Kunden erhöht – bei dessen Beweislast – oder aber ermäßigt – bei Beweislast des Verwenders -, liegt eine für § 309 Nr. 12 BGB maßgebliche Änderung des Anwendungsbereichs der Beweislast vor (BGH 10. Januar 2019 – III ZR 109/17 -; BGH 28. Januar 1987 – IVa ZR173/85 -; Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143). Hierzu zählen insbesondere Tatsachenbestätigung, die rechtlich relevante Umstände beschreiben, Wissenserklärungen, wenn sie sich zum Nachteil des Kunden auswirken können und Erklärungen über tatsächliche Vorgänge (Schlewing in Clemenz/Kreft/Krause AGB-Arbeitsrecht 2. Aufl. § 309 BGB Rn. 143).

Was muss der Arbeitnehmer im Vorstellungsgespräche sagen?

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Fragerecht und Offenbarungspflichten im Vorstellungsgespräch

Bekannt ist vor allem, dass der Arbeitgeber ein Fragerecht beim Vorstellungsgespräch hat und es aber auch unzulässige Fragen gibt, die der Arbeitnehmer nicht beantworten muss bzw. das Recht zur Lüge hat.

Weniger bekannt ist, dass es in seltenen Fällen sogar eine Verpflichtung des Arbeitnehmers geben kann, bestimmte Umstände zu seiner Person von sich aus zu offenbaren.

Was muss man im Vorstellungsgespräch sagen?

Fragerecht

Der Arbeitgeber hat im Vorstellungsgespräch ein Fragerecht. Dies ist unstreitig. Datenschutz ist dazu zu beachten.

Das Fragerecht besteht, um die Eignung des Bewerbers für die Stelle herauszufinden.

Zur Informationsgewinnung darf der Arbeitgeber dabei auch das Internet nutzen und sogar Dritte einschalten.

Anfragen bei ehemaligen Arbeitskollegen und beim ehemaligen Arbeitgeber sind zulässig.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Arbeitnehmer grundsätzlich verpflichtet, auf zulässigerweise gestellte Fragen des Arbeitgebers wahrheitsgemäß zu antworten.

Ein Fragerecht hat der Arbeitgeber aber nur insoweit er ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage für das Arbeitsverhältnis hat.

 

Achtung

Aber auch hier ist das Datenschutz zu beachten. Der Arbeitgeber darf nicht willkürlich Informationen über den Bewerber anfordern, sondern immer im Hinblick auf die mögliche Eignung für die Stelle.

einzelne Fragen

Der Arbeitgeber hat ein Fragerecht, wenn er im Zusammenhang mit dem zu begründenden Arbeitsverhältnis ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Fragen hat.

Dieses Interesse muss objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts und an der Unverletzlichkeit der Intimsphäre zurücktreten muss (BAG, Urteil vom  7.6.1984 in NZA 2013, 1087).

In der Regel sind von daher folgende Fragen zulässig, nach:

  • beruflichen und fachlichen Fähigkeiten
  • Kenntnissen und Erfahrungen im Beruf
  • der Schul- und Berufsausbildung
  • Studiengängen
  • Sprachkenntnissen
  • Zeugnisses
  • Prüfungsnoten
  • Sprachkenntnissen
  • bisherige berufliche Tätigkeiten
  • bisherige berufliche Aufgaben/ Projekte
  • Weiterbildungen
  • Unterbrechungen
  • früheren Arbeitgebern
  • Dauer der jeweiligen Beschäftigungen
  • nach Mobilität bzw. Bereitschaft dazu
  • nach Bereitschaft Schichtdienst zu leisten

Achtung

Nicht immer ist jede Frage erlaub. Es geht – wie oben beschrieben – um eine Interessenabwägung.

Offenbarungspflichten des Arbeitnehmers

Auch ohne entsprechende Frage muss der Arbeitnehmer in bestimmten Fällen auf Umstände und in seiner Person gegebene Eigenschaften hinweisen. Dies nennt man Offenbarungspflichten.

Eine solche Pflicht besteht dann, wenn die betreffenden Umstände und Eigenschaften dem Bewerber die Erfüllung seiner vorgesehenen arbeitsvertraglichen Leistungspflicht von vornherein, nicht nur zeitweilig, sondern auf längerer Dauer unmöglich machen (BAG , Urteil vom 25.3.1976 in NZA 2013, 1087).

Diese Umstände können u.a. sein:

  • sehr schlechter Gesundheitszustand
  • Bewerber ist (schwer) krank und es besteht Ansteckungsgefahr für Belegschaft

 

Hinweis

Offenbarungspflichten bestehen selten. Auf Mängel in der Ausbildung / Qualifikation muss der Bewerber nicht hinweisen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung

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Änderungen im Arbeitszeitgesetz  wegen Corona

In bestimmten Branchen geltend nun – aufgrund der Corona-Krise – andere Höchstarbeitszeiten und Pausenzeiten. Diese Regelungen sind befristet bis zum 30.6.2020 und wurden am 7.4.2020 auf Grundlage von § 14 Abs. 4 ArbZG n.F. durch die Verordnung des Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) zur Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz infolge der COVID-19-Epidemie (COVID-19-Arbeitszeitverordnung – COVID-19-ArbZV) erlassen

Änderungen der Arbeitszeit wegen Corona

neue Regelungen zur Arbeitszeit

werktägliche Arbeitszeit

Die werktägliche Arbeitszeit kann grundsätzlich auf bis zu 12 Stunden verlängert werden.

Allerdings muss Innerhalb von 6 Monaten muss ein Ausgleich auf 8 Stunden werktäglich (48 Stunden wöchentlich) erfolgen.

Eine wöchentliche Arbeitszeit von 60 Stunden darf – von dringenden Ausnahmefällen abgesehen – nicht überschritten werden.

Achtung

Werktäglich bedeutet von Montag bis Samstag, also das Bestehen einer 6- Tage-Woche.

tägliche Ruhezeiten auf Arbeit

Die tägliche Ruhezeit darf um bis zu 2 Stunden verkürzt werden.

Eine Mindestruhezeit von 9 Stunden darf nicht unterschritten werden. Jede Verkürzung der Ruhezeit ist innerhalb von 4 Wochen auszugleichen.

Hinweis

Die neuen Regelungen sind zeitlich befristet.

Arbeit an Sonn- und Feiertagen

Sonn- und Feiertagsarbeit ist dann zulässig, wenn die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können.

Der Ersatzruhetag für Sonntagsbeschäftigung kann innerhalb von 8 Wochen gewährt werden, spätestens aber bis 31.7.2020.

Hinweis

Die neuen Regelungen gelten nur für bestimmte Branchen.

Branchen

Die obigen Regelungen über die Ausweitung der Arbeitszeit gelten für folgende Branchen:

  • Herstellen, Verpacken und Liefern von wichtigen Waren (z.B. Medizin / Lebensmittel)
  • medizinische Behandlungen,
  • Pflege sowie Betreuung und Versorgung von Personen
  • Not- und Rettungsdienste
  • Feuerwehr und Zivilschutz
  • Gerichte, Behörden, Polizei
  • Energie- und Wasserversorgungsbetriebe
  • Abfall- und AbwasserentsorgungsbetriebeLandwirtschaft
  • Sicherheitsdienste
  • Informatikbetrieb
  • Apotheken und Sanitätshäuser.

Hinweis

Die Verordnung ist bis zum 31.7.2020 befristet; die Regelungen gelten aber nur bis zum 30.6.2020.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin