Wettbewerbsverbot

Kündigung wegen Abwerbung von Arbeitskollegen – wann rechtmäßig?

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Eine unzulässige Abwerbung ist gegeben, wenn ein Arbeitnehmer auf Arbeitskollegen ernsthaft und beharrlich einwirkt und damit das Ziel verfolgt, diese zur Aufgabe des Arbeitsverhältnisses zu bewegen, um ein neues mit dem Abwerbenden oder einem anderen Arbeitgeber zu begründen. Dies ist verboten.

Bundesarbeitsgericht – Verbot von Konkurrenztätigkeit während des Arbeitsverhältnisses

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 1008/08 ) ist dem Arbeitnehmer während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt, auch wenn der Arbeitsvertrag keine ausdrückliche Regelung hierzu enthält. Der Arbeitgeber soll dadurch vor Wettbewerbshandlungen seines Arbeitnehmers geschützt sein (LAG Rheinland-Pfalz, 06.03.2012 – 3 Sa 612/11) .

nach Ende des Arbeitsverhältnis nur bei arbeitsvertraglicher Regelung – Konkurrenzschutz

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht nur dann ein Wettbewerbsverbot, wenn dieses ausdrücklich und wirksam (gegen Zahlung einer Entschädigung) vereinbart ist.

Achtung:
Während des Arbeitsverhältnisses besteht immer ein Wettbewerbsverbot für den Arbeitnehmer; nach Beendigung nur, wenn dies wirksam im Arbeitsvertrag vereinbart ist.

Vorbereitungshandlungen sind erlaubt!

Zwar darf ein Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot (also nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses) nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten, allerdings nur soweit, wie die Vorbereitungshandlungen nicht unmittelbar in den Interessen des Arbeitgebers eingreifen!

keine unmittelbare Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers

Unzulässig sind dagegen solche Vorbereitungshandlungen, die unmittelbar in die Interessen des Arbeitgebers eingreifen. Eine unmittelbare Gefährdung der Geschäftsinteressen des Arbeitgebers wird insbesondere durch eine Abwerbung von Arbeitnehmern herbeigeführt (BAG 11. November 1980 – 6 AZR 292/78).

vertragswidrige Abwerbung

Eine vertragswidrige Abwerbung liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer auf Arbeitskollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, das bisherige Arbeitsverhältnis aufzugeben und für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden.

Ob die Abwerbung mit unlauteren Mitteln erfolgt oder sittenwidrig ist, ist unerheblich.

ordentliche Kündigung

Die Abwerbung kann eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Es kommt, wie immer, auf die Umstände des Einzelfalles an.

außerordentliche Kündigung und Abwerbung

Die Abwerbung kann nur in schwerwiegenden Fällen die außerordentliche Kündigung rechtfertigen ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen.

Ein solcher Fall ist gegeben, wenn der abwerbende Arbeitnehmer eine Vergütung für die Abwerbung empfängt oder den Abzuwerbenden zum Vertragsbruch zu verleiten versucht.

bei nur einmaligen Abwerbegespräch muss in der Regel vorher abgemahnt werden

Nach dem BAG ist ein einmaliges Abwerbegespräch eines Arbeitnehmers zur Förderung seines mit dem Arbeitgeber konkurrierenden Geschäfts noch kein außerordentlicher Kündigungsgrund ohne vorherige Abmahnung. Hier muss der Arbeitgeber vorher abmahnen.

Allerdings liegt dann ein außerordentlicher Kündigungsgrund vor, wenn wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10) .

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn- Hellersdorf

BAG: Keine Karenzentschädigung nach Rücktritt vom Wettbewerbsverbot!

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Der Arbeitnehmer war bei der Beklagten seit Februar 2014 als „Beauftragter technische Leitung“ zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt rund 6.700 Euro beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag der Parteien war für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein dreimonatiges Wettbewerbsverbot vereinbart worden, wobei der Arbeitnehmer hierfür eine Karenzentschädigung iHv. 50 % der monatlich zuletzt bezogenen durchschnittlichen Bezüge erhalten sollte (also rund € 3.500 pro Monat des Wettbewerbsverbots).

Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis dann selbst zum 31. Januar 2016.

Der Arbeitgeber/ die Beklagte zahlte aber keine Karenzentschädigung für den 1. Monat des Wettbewerbsverbots (also für Februar 2016). Daraufhin forderte der Arbeitnehmer/ Kläger die Beklagte zur Zahlung per E-Mail auf.

Am 8. März 2016 schrieb der Kläger an die Beklagte eine weitere E-Mail, in der es hieß:

„Bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 1. März 2016 sowie das Telefonat mit Herrn B. möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich mich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle.“

Später klagte der Arbeitnehmer/ Kläger aber für alle 3 Monate des Wettbewerbsverbots die Karenzentschädigung ein (etwas mehr als 10.000 Euro).

Der Arbeitnehmer meinte, dass ihm die Karenzentschädigung für die gesamten 3 Monate zustehen würde; seine Erklärung in der E-Mail war lediglich eine Trotzreaktion, aber kein Rücktritt vom Wettbewerbsverbot.

Das Arbeitsgericht hat der Klage vollständig stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 24. Mai 2017 – 4 Sa 564/16) das Urteil teilweise abgeändert und einen Anspruch auf Karenzentschädigung nur für die Zeit vom 1. Februar bis zum 8. März 2016 zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem 10. Senat des Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg. Das BAG (Urteil vom 31. Januar 2018 – 10 AZR 392/17) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 5/18 vom 31.01.2018 aus:

Da es sich beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um einen gegenseitigen Vertrag handelt, finden die allgemeinen Bestimmungen über den Rücktritt (§§ 323 ff. BGB) Anwendung. Die Karenzentschädigung ist Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit. Erbringt eine Vertragspartei ihre Leistung nicht, kann die andere Vertragspartei vom Wettbewerbsverbot zurücktreten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Ein Rücktritt wirkt dabei ex nunc, dh. für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung entfallen die wechselseitigen Pflichten. Die Beklagte hat die vereinbarte Karenzentschädigung nicht gezahlt, der Kläger war deshalb zum Rücktritt berechtigt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe mit seiner E-Mail vom 8. März 2016 wirksam den Rücktritt vom Wettbewerbsverbot erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit steht ihm für die Zeit ab dem 9. März 2016 keine Karenzentschädigung zu.

Anmerkung:

Der Arbeitnehmer hat sich hier durch seine E-Mail selbst geschadet. Er hätte einfach die 3 Monate abwarten und dann die volle Karenzentschädigung einklagen können. Es kann aber Fälle geben, in den der Arbeitnehmer kein Interesse an der Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot hat; in diesen Fällen kann ein Rücktritt bei Nichtzahlung der Karenzentschädigung Sinn machen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

Fristlose Kündigung wegen Änderung des Xing-Profils unwirksam.

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Der Kläger, ein Arbeitnehmer, der in einer Steuerkanzlei tätig war, vereinbarte mit seiner Arbeitgeberin, der Beklagten, die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses. Es wurde am 30.09.2015 ein Aufhebungsvertrag zum 31.03.2016 geschlossen.

Im Arbeitsvertrag wurde geregelt:

„Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. In diesem Zeitraum ist jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen zum Unternehmen des Arbeitgebers verboten“.

Die beklagte Arbeitgeberin sah am 09.03.2016 das – ausführlichere, für XING-Mitglieder zugängliche – XING-Profil des Klägers. Im Profil des Klägers/ Arbeitnehmers war als aktueller beruflicher Status jedenfalls zum Zeitpunkt 09.03.2016 – also noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses –  „Freiberufler“ angegeben.

Daraufhin kündigte die Beklagte dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 09.03.2016 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit der Begründung, dass der Kläger durch die Angaben in seinem XING-Profil, insbesondere dem Hinweis auf eine freiberufliche Tätigkeit, gegen das Verbot unzulässiger Konkurrenztätigkeit (Wettbewerbsverbot) verstoßen habe.

Der Kläger erhob gegen die Kündigung die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 07.07.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Die Beklagte legte dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Köln ein und verlor auch dieses Verfahren.

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 7.2.17, 12 Sa 745/16) führte dazu aus:

Zwar ist ein Verstoß gegen das auch bereits ohne ausdrückliche vertragliche Regelung gemäß § 60 HGB gesetzlich bestehende Verbot, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu entfalten, „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (z. B. BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, juris, Rn. 27 ff m.w.N.; BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, juris).

…..

Allerdings gilt dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demgegenüber kein gesetzliches Verbot der Konkurrenztätigkeit. Ein solches kann allenfalls vertraglich unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vereinbart werden……

aa) Hiervon ausgehend stellt die Angabe des beruflichen Status als „Freiberufler“ im XING-Profil noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine unzulässige Wettbewerbshandlung dar, die einen Verstoß gegen § 60 HGB darstellen würde. Zwar war die Angabe des beruflichen Status des Klägers in dem am 09.03.2016 beklagtenseitig abgerufenen XING-Profil des Klägers unstreitig fehlerhaft. Der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Darüber hinaus hatte er sich nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt bereits Arbeit suchend für die Zeit ab dem 01.04.2016 gemeldet. Zutreffend wäre insofern der aktuelle berufliche Status „Angestellter“ bzw. „Arbeit suchen“ gewesen. Der berufliche Status „Freiberufler“ war demgegenüber unzutreffend, da der Kläger nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt keine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt hat.

Allerdings stellt allein diese fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil des Klägers noch keinen Arbeitspflichtenverstoß in Form einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit und keinen Verstoß gegen § 60 HGB dar. Eine solche unzulässige Konkurrenztätigkeit hätte man erst dann annehmen können, wenn der Kläger über sein XING-Profil aktiv eine konkurrierende Tätigkeit beworben und insofern gegebenenfalls sogar versucht hätte, Mandate der Beklagten noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuwerben. Ein derartiger Eindruck einer aktiven Abwerbetätigkeit entsteht nach der Verkehrsanschauung eines verständigen Betrachters aus dem unter dem 09.03.2016 abgerufenen XING-Profil des Klägers jedoch nicht. Vielmehr erweckt dieses XING-Profil eher – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – beim objektiven verständigen Betrachter den Eindruck, dass der Kläger seinerzeit, jedenfalls bis einschließlich März 2016, als Freiberufler bei der Beklagten beschäftigt sei. Die Tätigkeit für die Beklagte wird unter der Rubrik Berufserfahrung ausdrücklich und zutreffend angegeben als derzeit aktuelle Tätigkeit. Eine selbständige Tätigkeit für andere Auftraggeber ist insofern gerade nicht genannt. Auch verweist das XING-Profil des Klägers weiterhin auf die Website der Beklagten. Insofern wird eher Werbung für die Steuerberatungskanzlei der Beklagten gemacht als für eine eigene freiberufliche Steuerberatungstätigkeit des Klägers, für die kein entsprechender Web-Auftritt verlinkt ist.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Werbetätigkeit für eine Konkurrenztätigkeit gegebenenfalls darin hätte gesehen werden können, wenn der Kläger unter der Rubrik „Ich suche“ entsprechende Angaben gemacht hätte, beispielsweise dahingehend, dass er neue Mandate für freiberufliche Steuerberatungen sucht. Derartige Angaben hat der Kläger jedoch vorliegend gerade nicht gemacht.

Anmerkung:

Auch ohne arbeitsvertragliche Regelung besteht im laufenden Arbeitsverhältnis ein Wettbewerbsverbot. Dies gilt sogar während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens. Eine Konkurrenztätigkeit sieht das LAG Köln hier mit der Mitteilung über den Status der Berufstätigkeit noch nicht als erfüllt hat; danach liegt eine bloße Vorbereitungshandlung vor. Anders wäre es, wenn der Arbeitnehmer hier aktiv Kunden geworben hätte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Unwirksames nachträgliches Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung – kein Zahlungsanspruch des Arbeitnehmers.

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Eine Arbeitnehmerin war als Industriekauffrau bei beim Arbeitgeber beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag vereinbarten die Parteien ein Wettbewerbsverbot. Danach war es der Arbeitnehmerin untersagt, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrags in selbständiger, unselbständiger oder sonstiger Weise für ein Unternehmen tätig zu sein, das mit der Beklagten in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vereinbarte Wettwerbeverbot wurde eine Vertragsstrafe in Höhe von € 10.000,00 arbeitsvertraglich vereinbart. Eine Karenzentschädigung – also eine Entschädigung in Geld dafür, dass die Arbeitnehmerin durch das Wettbewerbsverbot in ihrer Berufsausübungsfreiheit eingeschränkt ist – sah der Arbeitsvertrag nicht vor, was rechtswidrig ist.

Nach § 110 der Gewerbeordnung ist die Vereinbarung eines nachträglichen Wettbewerbsverbotes im Arbeitsverhältnis möglich. Diese lautet:

§ 110 Gewerbeordnung

Arbeitgeber und Arbeitnehmer können die berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Vereinbarung beschränken (Wettbewerbsverbot). Die §§ 74 bis 75f des Handelsgesetzbuches sind entsprechend anzuwenden.

Allerdings ist nacht § 74 HGB zwingend eine sog. Karenzentschädigung dann zu zahlen. Diese Vorschrift lautet:

§ 74 HGB:

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.

(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Weiter befand sich im Arbeitsvertrag ein sog. salvatorische Klausel, wonach der Vertrag im Übrigen unberührt bleiben soll, wenn eine Bestimmung des Vertrages nichtig oder unwirksam sei.

Anstelle der nichtigen oder unwirksamen Bestimmung solle eine angemessene Regelung gelten, die, soweit rechtlich möglich, dem am nächsten kommt, was die Vertragsparteien gewollt haben oder nach dem Sinn und Zweck dieses Vertrags gewollt hätten, sofern sie bei Abschluss des Vertrags die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit bedacht hätten.

Das Arbeitsverhältnis endete durch die ordentliche Kündigung der Arbeitnehmerin zum 31.12.2013 (Achtung: während des Kündigungsschutzverfahrens gilt weiterhin das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot; dies ist kein nachträgliches Wettwerbsverbot).

Die Arbeitnehmerin forderte vom Arbeitgeber nun die Karenzentschädigung in Höhe von monatlich € 604,69 brutto, da diese sich an das Wettbewerbsverbot des Arbeitsvertrages gehalten habe. Dies lehnte der Arbeitgeber ab.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin erhob Klage zum Arbeitsgericht und verlangte für die Zeit von Januar 2014 bis Dezember 2015 eine monatliche Karenzentschädigung iHv. 604,69 Euro brutto.

Sowohl das Arbeitsgericht und als auch das Landesarbeitsgericht gaben der Arbeitnehmerin/ Klägerin Recht.

Die Revision zum BAG hatte Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. März 2017 – 10 AZR 448/15) gab dem Arbeitgeber Recht und führte dazu in seine Pressemitteilung vom 22. März 2017 (Pressemitteilung Nr. 16/17 ) aus:

Wettbewerbsverbote, die keine Karenzentschädigung vorsehen, sind nichtig. Weder kann der Arbeitgeber aufgrund einer solchen Vereinbarung die Unterlassung von Wettbewerb verlangen noch hat der Arbeitnehmer bei Einhaltung des Wettbewerbverbots Anspruch auf eine Karenzentschädigung. Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene salvatorische Klausel kann einen solchen Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB nicht heilen und führt nicht – auch nicht einseitig zugunsten des Arbeitnehmers – zur Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots. Wegen der Notwendigkeit, spätestens unmittelbar nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Entscheidung über die Einhaltung des Wettbewerbsverbots zu treffen, muss sich die (Un-)Wirksamkeit aus der Vereinbarung ergeben. Daran fehlt es bei einer salvatorischen Klausel, nach der wertend zu entscheiden ist, ob die Vertragsparteien in Kenntnis der Nichtigkeit der Vereinbarung eine wirksame Vereinbarung abgeschlossen hätten und welchen Inhalt die Entschädigungszusage gehabt hätte.

Anmerkung:

Der Hintergrund der Klage der Arbeitnehmerin war vermutlich der, dass im Normalfall der Arbeitgeber auch an einer unwirksamen Klausel des Arbeitsvertrages gebunden bleibt. Das Problem war aber schon absehbar, denn aus der Klausel selbst ergibt sich kein Anspruch der Arbeitnehmerin, denn diese enthält ja gerade keine Karenzentschädigung.

nachträgliches Wettbewerbsverbot – Aufhebung und Verzicht durch den Arbeitgeber möglich?

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Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses besteht ein Wettbewerbsverbot auch ohne ausdrückliche Vereinbarung.

Das nachvertragliche (also nach Beendigung des Arbeitsverhältnis) vereinbarte Wettbewerbsverbot kommt in der Praxis eher selten vor, meist bei Arbeitnehmern mit Spezialkenntnissen. Eine Vereinbarung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot muss sorgfältig formuliert sein. Dies wird in der Praxis häufig übersehen (insbesondere die Karenzentschädigung). Insbesondere muss zwingend eine Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB gezahlt werden und die genaue Dauer des Wettwerbsverbotes angegeben werden. Auch muss das Wettbewerbsverbot geografisch und inhaltlich genau bestimmt sein; auch dies wird häufig übersehen.

§ 74 HGB

(1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen.
(2) Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Verzicht durch den Arbeitgeber

Will der Arbeitgeber – allein schon wegen der Karenzentschädigung – nicht mehr am Wettbewerbsverbot festhalten, besteht für den Arbeitgeber die Möglichkeit nach § 75 a HGB auf das Wettbewerbsverbot zu verzichten.

§ 75a HGB

Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Der Verzicht muss aber spätestens bis Ende des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber erklärt werden.

Der wirksame Verzicht hat für den Arbeitnehmer die Wirkung, dass dieser vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot mit Zugang des Verzichtes frei wird. Der Arbeitgeber wird aber von der Zahlung der Karenzentschädigung nicht sofort frei, sondern erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Zugang der Karenzentschädigung.

Aufhebung des Wettbewerbsverbotes

Neben Kündigungsmöglichkeiten besteht auch die Möglichkeit des Wettbewerbsverbot einvernehmlich aufzuheben. Dies kann jederzeit geschehen. Hierbei kann auch geregelt werden, dass die Karenzentschädigung sofort entfällt.

Das Wettbewerbsverbot besteht – sofern es nicht aufgehoben wird- währen des Kündigungsschutzverfahrens weiter.

RA A. Martin

Ist das Abwerben von Kunden durch ehemalige Mitarbeiter zulässig?

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Während des bestehenden Arbeitsverhältnis es ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich untersagt sich im Wettbewerb mit seinen Arbeitgeber zu setzen. Von daher ist es unzulässig, wenn der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses einer Konkurrenztätigkeit nachgeht.  Dies gilt selbst dann, wenn sich im Arbeitsvertrag kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot befindet.

 Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Sofern das Arbeitsverhältnis beendet ist,  besteht grundsätzlich auch kein Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Arbeitnehmer mehr.  Eine Ausnahme hiervon besteht dann, wenn ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wurde.  Diese Vereinbarung muss  selbstverständlich wirksam sein.  Daran fehlt es, wenn eine so genannte Karenzentschädigung vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer nicht gezahlt wird.  Der Arbeitnehmer muss nicht ohne Entschädigung auf den Wettbewerb  zum ehemaligen Arbeitgeber verzichten.  In vielen Fällen sind entsprechende  nachvertragliche Wettbewerbsabreden  unwirksam.  Ob dies der Fall ist, sollte letztendlich ein Rechtsanwalt überprüfen.

Zu beachten ist aber auch, dass während des bestehenden Kündigungsschutzverfahrens  ein Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers besteht.

 Beendigung des Arbeitsverhältnisses und fehlendes  Konkurrenzverbot

Ist das  Arbeitsverhältnis beendet und fehlt es an einer Vereinbarung über ein Wettbewerbsverbot,  so kann sich der Arbeitnehmer grundsätzlich im  Wettbewerb zum Arbeitgeber setzen.  Er ist nicht  an einer Konkurrenztätigkeit gehindert.

 Abwerben von Kunden des ehemaligen Arbeitgebers

Das LAG Köln (Urteil vom 18.01.2012 – 9 Ta 407/11) führt dazu aus:

Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet gleichzeitig die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsenthaltung. Der Arbeitgeber kann sich vor einer nachvertraglichen konkurrierenden Tätigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Vereinbarung eines bezahlten und höchstens zwei Jahre befristeten Wettbewerbsverbots nach §§ 74 ff. HGB schützen. Fehlt es an einer rechtswirksamen Wettbewerbsabrede, kann der Arbeitnehmer wie jeder Dritte zu seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb treten. Hierbei kann er sein im Arbeitsverhältnis erworbenes Erfahrungswissen einschließlich der Kenntnis von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen einsetzen und in den Kundenkreis des Arbeitgebers eindringen.

Eine nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht sowie eine allgemeine nachvertragliche Treueplicht begründen deshalb für den Arbeitgeber regelmäßig keinen Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitnehmer auf Unterlassung von Wettbewerb. Ein solcher Anspruch ergibt sich wegen der demArbeitnehmer gesetzlich gewährleisteten Wettbewerbsfreiheit – vom Fall des wirksamen Wettbewerbsverbots abgesehen – nur nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb,§ 1 UWG, §§ 823, 826 BGB.

Das heißt, dass im Normalfall der Arbeitnehmer auch Kunden des ehemaligen Arbeitgebers abwerben darf. Nur in Ausnahmefällen ist dies nicht zulässig.

Ausnahmen von der „Abwerbefreiheit“

Solche Ausnahmen können z.B. sein:

  • Verwendung von rechtswidrig beschafften Kundenlisten
  • Verleitung zum Vertragsbruch

In der Praxis für ein solches wettbewerbswidriges Verhalten des ehemaligen Mitarbeiters der Arbeitgeber – sofern er hier Ansprüche geltend machen möchte – darlegungs- und beweislastpflichtig. Dies ist häufig für den Arbeitgeber recht schwierig. Es muss z.B. im Fall rechtswidrig erlangter Kundenlisten neben der rechtswidrigen Erlangung auch nachweisen, dass der ehemalige Arbeitnehmer auch tatsächlich diese Kundendaten verwendet hat.

RA A. Martin

Hess. LAG: Fristlose Kündigung für Klempner nach Konkurrenztätigkeit rechtmäßig

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Ein Arbeitnehmer, der als Klempner tätig war, verlegte nach Feierabend bei einer Kundin des Arbeitgebers Abflussrohre, um ein Schaden, den er zuvor für seinen Arbeitgeber inspiziert hatte, zu beseitigen. Dafür verlangte er € 900 in bar. Das Geld behielt er für sich, eine Quittung stellte er nicht aus.

fristlose Kündigung durch Arbeitgeber

Als Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer wegen Konkurrenztätigkeit.

 Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers ohne Erfolg in der 2. Instanz

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage. Das hessische Landesarbeitsgericht – hielt die Klage – anders als das Arbeitsgericht Wiesbaden – für unbegründet.

 Urteil des LAG

Das LAG (Urteil vom 28. Januar 2013, Az: 16 Sa 593/12) führte dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Durch diese Konkurrenztätigkeit hat der Arbeitnehmer nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts seine arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt. Ein Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr nachteiliger Beeinflussung durch die eigenen Arbeitnehmer offenstehen.

Die dem Arbeitnehmer im Juli 2011 ausgesprochene fristlose Kündigung war deshalb nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis mit deren Zugang. Der Arbeitgeber hatte erst wenige Tage vor der Kündigung von dem Vorfall aus dem Jahr 2007 erfahren, als die Kundin bei ihm wegen der Nachbesserung mangelhafter Leistungen des Arbeitnehmers vorsprach.

Eine nachvollziehbare Entscheidung, zumal der Arbeitnehmer hier auch eine direkte Kundin des Arbeitgebers bedient hat, zu der er über seine Tätigkeit für den Arbeitgeber Kontakt hergestellt hatte.

Zu beachten ist auch, dass ein solches arbeitsvertragliches Wettbewerbsverbot auch noch während des Kündigungsschutzverfahrens besteht.

RA A. Martin

BAG: Verstoß des Arbeitnehmers gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot und Schadenersatz des Arbeitgebers

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Während des bestehenden Arbeitsverhältnisses besteht grundsätzlich für den Arbeitnehmer ein Verbot bei der  Konkurrenz des Arbeitgebers zu arbeiten bzw. für diese tätig zu sein (vertragliches Wettbewerbsverbot); dies gilt auch dann, wenn ein solches vertragliches Wettbewerbsverbot im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist.  dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beendet und die Wirksamkeit der Kündigung im Streit steht und der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage einreicht. Das Wettbewerbsverbot besteht auch für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens.dies wissen viele Arbeitnehmer nicht, zu drin hinaus sind sie auch verpflichtet sich während des Kündigungsschutzverfahrens um Arbeit zu bemühen und hier besteht die Gefahr, dass der Arbeitgeber während des Kündigungsschutzverfahrens nochmals eine Kündigung, nämlich eine außerordentliche Kündigung wäre wegen des Verstoßes gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot ausspricht. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, also nach Beendigung des Arbeitsvertrages für die Konkurrenz zu arbeiten, scheitert häufig daran, dass der Arbeitgeber hier übersieht, dass der Arbeitnehmer diesbezüglich nach dem HGB zu entschädigen ist, eine Vereinbarung im Arbeitsvertrag über den Ausschluss eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes ohne entsprechende Entschädigung in der Mindesthöhe nach dem HGB, ist unwirksam.

Kündigung bei Verstoß gegen das vertragliche Wettbewerbsverbot

Wie oben bereits ausgeführt, kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis wegen des Verstoßes gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot kündigen, hier kommt sogar eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung in Betracht.

Schadenersatz wegen wettbewerbswidrigen Verhalten vom Arbeitnehmer

Entsteht dem Arbeitgeber durch das wettbewerbswidrige Verhalten, also durch das Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot, ein Schaden, so ist es möglich, dass der Arbeitgeber diesen Schaden-unter weiteren Voraussetzung-vom Arbeitnehmer einfordert. Der Arbeitgeber kann also von daher Schadenersatz fordern.Dies ist in der Praxis aber recht schwierig.

die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zur Bezifferung von Schäden bei wettbewerbswidrigen Verhalten des Arbeitnehmers

Eine Hürde, die der Arbeitgeber hier nehmen musst, ist die, dass er den Schaden, der ihn durch das wettbewerbswidrige Verhalten des Arbeitnehmers entstanden ist, genau beziffern muss. Dies ist in der Praxis sehr schwierig. Dies zeigt auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes.

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 26. September 2012 – 10 AZR 370/10 ) hatte über einen Fall zu entscheiden, bei dem der Arbeitgeber Schadenersatz vom Arbeitnehmer verlangt hat,der sich wettbewerbswidrig verhalten hatte. Der Arbeitgeber forderte insgesamt 45 Millionen Schadenersatz. Dies ist der Schaden, der ihm angeblich durch das wettbewerbswidrige Verhalten (u.a.  Abwerben von Führungspersonal des Arbeitgebers) entstanden ist. Das Bundesarbeitsgericht führte in seiner Entscheidung aus (hier Pressemitteilung), dass der Arbeitgeber den Schaden konkret darlegen muss und auch nachweisen muss, dass ein hinreichender Zusammenhang zwischen der wettbewerbswidrigen Handlung und dem Schaden bestehen muss.

Das BAG führt dazu aus:

Die Klägerin hat der Beklagten vorgeworfen, wettbewerbswidrig Mitarbeiter abgeworben zu haben und Schadensersatz für eingetretene Verluste in den Jahren 2005 und 2006 in Höhe von etwa 46 Mio. Euro verlangt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte habe sich zwar wettbewerbswidrig verhalten. Es fehle jedoch an greifbaren Anhaltspunkten, um den Schaden schätzen zu können.

Die Revision der Klägerin blieb vor dem 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Unter Beachtung des revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabes ist es nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht mangels greifbarer Anhaltspunkte keine Schätzung eines Schadens vorgenommen und die Auffassung vertreten hat, ein hinreichender Zusammenhang zwischen den Abwerbungen und den eingetretenen Verlusten sei nicht erkennbar geworden.

Rechtsanwalt A. Martin

Darf man als Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens (also nach Erhebung der Kündigungsschutzklage) bei einem anderen Arbeitgeber arbeiten?

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Kündigungsschutzverfahren - Arbeit bei neuen Arbeitgeber
Arbeit während des Kündigungsschutzverfahrens

Wenn der Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, dann kann er sich gegen diese Kündigung-wenn er meint diese Kündigung sei rechtswidrig-nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Häufig ist das Ziel der Kündigungsschutzklage nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bzw. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, sondern die Zahlung einer Abfindung. Auf Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur in Ausnahmefällen klagen.

Trotzdem werden vor dem Arbeitsgericht – zumindest vor dem Arbeitsgericht Berlin – sehr häufig Abfindungen ausgehandelt, da der Arbeitgeber – wenn dieser weiß, dass die Kündigung nicht zum Erfolg führen wird- meistens kein Interesse an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitnehmer selbst möchte bei dem Arbeitgeber in den wenigsten Fällen dann auch weiterarbeiten. Dies ist der Normalfall nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber.

 keine Abfindung – streitiges Kündigungsschutzverfahren

Kommt es zu keiner Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber; meistens werden Einigungen in der so genannten Güteverhandlung erzielt, dann wird das Kündigungsschutzverfahren streitig geführt. Ein solches Verfahren kann durchaus in der ersten Instanz ein Jahr oder länger dauern. Danach ist die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgericht ist möglich.

 bei Kündigung – Annahmeverzugslohn – kein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich

Der Arbeitgeber hat durch die Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zu Verfügung stellen wird und muss, wenn er das Kündigungsschutzverfahren verliert, dem Arbeitnehmer in der Regel den Lohn für den Zeitraum des Kündigungsschutzverfahrens zahlen.

Diesen Lohnanspruch nennt man auch Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Der Arbeitnehmer muss sich aber Zahlungen von Dritten, insbesondere wird dies häufig ALG I sein, anrechnen lassen bzw. diesbezüglich sind die Ansprüche auf die Agentur für Arbeit aufgrund gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen.

Zahlungen von Dritten sind natürlich auch Zahlungen eines neuen Arbeitgebers, bei dem der Arbeitnehmer während des Prozesses bereits gearbeitet hat.

 Arbeit bei neuen Arbeitgeber nach Kündigung (Kündigungsschutzklage) möglich?

So mancher Arbeitnehmer hat sich im Kündigungsschutzverfahren schon gefragt, ob er eigentlich während des Verfahrens auf den „Arbeitsplatz“ des Arbeitgebers warten muss oder ob er auch bei einen neuen Arbeitgeber bereits eine Stelle antreten darf.

sogar Verpflichtung des Arbeitnehmers anderweitig Verdienst zu erzielen während des Kündigungsschutzprozesses

Hier ist die Antwort relativ einfach, der Arbeitnehmer darf und muss sogar – entgegen allgemeiner Meinung bei Arbeitnehmern – während des Kündigungsschutzverfahrens eine neue Arbeitsstelle antreten und einen neuen Arbeitgeber arbeiten, sofern dies möglich und zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss sich sogar während des Kündigungsschutzverfahrens um anderweitige Arbeit bemühen. Den Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer dort erhält, muss er sich natürlich – wenn er später das Kündigungsschutzverfahrens gewinnt- auf den Lohnanspruch gegenüber dem „Altarbeitgeber“ anrechnen lassen (§ 615 S. 2 BGB). Er kann bzw. darf nicht zweimal Lohn erhalten.

Zu beachten ist, dass es meist nicht sinnvoll ist, sofort bei einem anderen Arbeitgeber anzufangen, da dies die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess schwächen kann.

 aber vertragliches Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzverfahrens beachten

Eine Sache darf allerdings der Arbeitnehmer nicht machen, während des Kündigungsschutzverfahrens darf er keine Stelle bei unmittelbarer Konkurrenz zum alten Arbeitgeber antreten. Es gilt nämlich-auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist-während des bestehenden Arbeitsverhältnis ein so genanntes Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage einreicht und eigentlich gehalten ist sich andere Arbeit zu suchen und der Arbeitgeber ihn gar nicht beschäftigen möchte. Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, dann droht ihm eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber. Dies ist dann „dumm“, wenn der Arbeitnehmer eigentlich dem Prozess vor dem Arbeitsgericht (Kündigungsschutzverfahren) gewonnen hätte und nun diesen Prozess zumindest im Hinblick auf die neue Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot verliert.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Wettbewerbsverbot im gekündigten – aber noch nicht beendeten – Arbeitsverhältnis

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Es kommt häufiger vor, dass sich im Arbeitsverträgen diverse Klauseln befinden, die es dem Arbeitnehmer untersagen bei Konkurrenzfirmen tätig zu werden. Diese Klauseln sind aber manchmal unwirksam, da viele Arbeitgeber häufig über das Ziel hinausschießen und dem Arbeitnehmer – ohne Karenzentschädigung – zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot verpflichten wollen, was unzulässig ist. Aber selbst, wenn im Arbeitsvertrag nichts geregelt ist, so besteht in der Regel ein Verbot (aus Treu und Glauben) des Arbeitnehmers während des bestehenden Arbeitsverhältnis bei der Konkurrenz zu arbeiten (innervertragliches Wettbewerbsverbot). Dies leuchtet ein.

Gilt dies aber auch noch, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gekündigt hat und der Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehrt?

Konkurrenztätigkeit im Kündigungsschutzverfahren

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich bereits mit mehreren solchen Fällen auseinandergesetzt. Das BAG geht auch im Kündigungsschutzverfahren – also, wenn sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Wirksamkeit einer Kündigung streiten – von einem innervertraglichen Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers aus.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 28.1.2010, 2 AZR 1008/08) führt dazu aus:

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt(st. Rspr., Senat 26. Juni 2008 – 2 AZR 190/07 – Rn. 15 mwN, AP BGB § 626 Nr. 213 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 21). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert einen allgemeinen Rechtsgedanken.

Dem Arbeitnehmer ist aufgrund des Wettbewerbsverbots nicht nur eine Konkurrenztätigkeit im eigenen Namen und Interesse untersagt. Ihm ist ebenso wenig gestattet, einen Wettbewerber des Arbeitgebers zu unterstützen.

Das vertragliche Wettbewerbsverbot gilt während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses. Deshalb darf ein Arbeitnehmer grundsätzlich auch nach Ausspruch einer von ihm gerichtlich angegriffenen außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers keine Konkurrenztätigkeit ausgeübt haben, wenn die Kündigung sich später als unwirksam herausstellt. Er ist in der Regel auch während des Kündigungsschutzprozesses an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden(Senat 25. April 1991 – 2 AZR 624/90 – AP BGB § 626 Nr. 104 = EzA BGB § 626 nF Nr. 140). Dies gilt unabhängig davon, ob eine Karenzentschädigung angeboten (aA LAG Köln 4. Juli 1995 – 9 Sa 484/95 – zu II der Gründe, AP HGB § 75 Nr. 9; APS/Dörner 3. Aufl. § 1 KSchG Rn. 325) oder er vorläufig weiterbeschäftigt wird (aA MünchKommBGB/Henssler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 124).

Ob das Wettbewerbsverbot im gekündigten Arbeitsverhältnis in jeder Hinsicht gleich weit reicht wie in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis braucht im Streitfall nicht entschieden zu werden. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin jedenfalls durch die Weitergabe der persönlichen Daten von Patienten an die Firma „S“ ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzt hat(§ 241 Abs. 2 BGB). Auf diese Weise hat sie nicht lediglich ihre Arbeitskraft verwertet, sondern die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Beklagten unmittelbar gefährdet. 

Im Ergebnis bejaht das BAG das bestehende Wettbewerbsverbot auch im gekündigten Arbeitsverhältnis für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses. Trotzdem führt nicht ein jeder Verstoß zum Recht des Arbeitgebers auf außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses (welches dann im Kündigungsschutzprozess ausgeübt werden kann, z.B. durch eine Schriftsatzkündigung).

Im vorliegendem Fall hielt es das BAG aber für ausreichend, dass eine ehemalige Pflegedienstmitarbeiterin nach der Kündigung (und vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses) die Daten der ehemaligen Patienten an ein Konkurrenzunternehmen weitergeleitet hatte.

Bei einer außerordentlichen Kündigung ist auch immer (hier von Seiten des Arbeitgebers) an die 2-Wochenfrist des §626 II BGB zu denken!

Rechtsanwalt Martin