Versetzung

BEM beim krankheitsbedingter Versetzung nicht erforderlich!

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Das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) spielt eine große Rolle bei einer personenbedingten (krankheitsbedingen) Kündigung des Arbeitgebers.

BEM – betriebliches Eingliederungsmanagement

Danach sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer solchen Kündigung zunächst anhören und klären, wie der Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und was der Arbeitgeber von seiner Seite aus tun kann, ob einer weiteren Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen.

fehlendes BEM im Kündigungsschutzverfahren

Führt der Arbeitgeber ein solches Gespräch (BEM) nicht durch, dann verschlechtert sich seine Position im Kündigungsschutzverfahren erheblich; auch wenn das BEM keine formelle Voraussetzung für die Kündigung ist.

Die entsprechende Vorschrift dazu lautet:

§ 84 Abs. 2 SGB IX:

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). …

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Rolle das BEM bei einer „krankheitsbedingten Versetzung“ spielt.

Sachverhalt nach dem BAG

Der Arbeitnehmer / Kläger ist bei der Arbeitgeberin/ Beklagten als Maschinenbediener seit 1994 tätig. Über Jahre leistete er Wechselschicht (Frühschicht/Spätschicht); seit 2005 wurde er fast ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. In den Jahren 2013 und 2014 war der Kläger häufiger arbeitsunfähig krank.

Versetzung von Nachtschicht in Wechselschicht

Am 25. März 2015 fand ein sog. Krankenrückkehrgespräch bei der Arbeitgeberin statt, welches von der Arbeitgeberin/ Beklagten nicht als Maßnahme des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) beabsichtigt und/oder ausgestaltet war. Nach diesem Gespräch ordnete die Arbeitgeberin an, dass der Kläger seine Arbeit zukünftig in Wechselschicht (Versetzung) zu erbringen habe.

kein BEM vor krankheitsbedingter Versetzung durchgeführt

Der Arbeitnehmer/ Kläger ist nun der Auffassung, die Anordnung (der Versetzung in die Wechselschicht) sei bereits deshalb unwirksam, weil die Arbeitgeberin vor der Maßnahme kein BEM durchgeführt habe. Im Übrigen entspricht die Versetzung auch nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO, § 315 BGB; seine Interessen an der Beibehaltung der Nachtschicht seien nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Dauernachtschicht gesundheitlich belastender

Die Arbeitgeberin meint, dass eine Dauernachtschicht generell gesundheitlich belastender sei als jede andere Arbeitszeit. Von daher habe sie mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation des Klägers bei einem Einsatz in der Wechselschicht verbessere. Darüber hinaus sei der Kläger bei Fehlzeiten in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht.

Klage des Arbeitnehmers auf Beschäftigung in Dauernachtschicht

Der Arbeitnehmer erhob Klage zum Arbeitsgericht auf Beschäftigung in der Nachschicht und verlor die ersten Instanz. Das Berufungsverfahren gewann der Kläger vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom November 201615 Sa 76/15).

Die Arbeitgeberin ging daraufhin in Revision vor dem BAG und hatte damit Erfolg; das BAG entschied die Sache aber nicht abschließend.

BAG hält Versetzung ohne BEM für wirksam

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 45/17 vom 18.10.2017 aus:

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers insgesamt billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu diesen Umständen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Arbeitnehmer muss unbillige Weisung des Arbeitgebers nicht befolgen!

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Ein Arbeitnehmer sollte aufgrund einer Weisung des Arbeitgebers von Berln nach Dortmund versetzt werden. Der Kläger verweigerte die Arbeitsaufnahme in Berlin. Daraufhin  mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 ab. Im April erfolgte sodann eine weitere Abmahnung. Als der Kläger wiederum die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 dem Kläger fristlos (außerordentlich) das Arbeitsverhältnis.

Der Kläger wehrte sich mittels Klage sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Weisung seine Arbeit in Berlin anzutreten. In einen weiteren Verfahren In einem weiteren Verfahren (- 2 AZR 329/16 – welches hier nicht durch den 10. Senat entschieden wird) wendet er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung.

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG Hamm – Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15) haben der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben.

Der Zehnte Senat des BAG (Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16) stellte klar, dass er die Weisung der Arbeitgeberin (Versetzung von Dortmund nach Berlin ) nicht mehr von der gesetzlichen Grundlage des § 106 Gewerbeordnung gedeckt sah.

Der 5. Senat des BAG sah dies aber vor einigen Jahren anders und von daher fragte der 10. Senat beim 5. Senat nach, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhalten würde.

Der 5. Senat (Pressemitteilung vom 19.09.2017 – Nr. 37/17) teilte nun folgendes mit:

Der Zehnte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat gemäß § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG bei dessem Fünften Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung zur Verbindlichkeit von Weisungen des Arbeitgebers im Anwendungsbereich des § 106 GewO festhält. Der Fünfte Senat hatte bisher angenommen, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Weisungsrechts – sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam sei – nicht hinwegsetzen dürfe, sondern entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen müsse. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit sei der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Weisungsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststehe (BAG 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11 – Rn. 24, BAGE 141, 34).

Der Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat auf die Anfrage mitgeteilt, dass er an dieser Rechtsauffassung nicht mehr festhält.

Anmerkung:

Es kommt beim BAG selten zur Anrufung des großen Senats des Bundesarbeitsgerichts. Dies wäre hier der Fall gewesen, wenn der 5. Senat an seiner Rechtsmeinung festgehalten hätte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Versetzung von Dortmund nach Berlin unbillig?

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Der Kläger /Arbeitnehmer arbeitet seit 2001 bei der Beklagten / Arbeitgeberin als Immobilienkaufmann in Dortmund. In den Jahren Jahre 2013/14 kam es zwischen den Parteien zu einem Kündigungsrechtsstreit, den der Arbeitnehmer gewann.

Beschäftigungsort war Dortmund

Als der Kläger im März 2014 wieder seine Arbeit in Dortmund antreten wollte, verweigerte die ehemaligen Arbeitskollegen den Zusammenarbeit mit diesem.

Versetzung nach Berlin

Von daher teilte die Beklagte / Arbeitgeberin dem Kläger mit Schreiben vom 23. Februar 2015 mit, dass sie ihn für die Zeit vom 16. März bis zum 30. September 2015 an ihren Standort in Berlin einsetzen werde (Versetzung). Die Beklagte führte weiter aus, dass eine Beschäftigungsmöglichkeit in Dortmund außerhalb des ursprünglichen Teams des Klägers nicht bestehe.

Abmahnung und Kündigung wegen verweigerter Arbeitsaufnahme in Berlin

Der Kläger verweigerte die Arbeitsaufnahme in Berlin. Daraufhin  mahnte ihn die Beklagte mit Schreiben vom 26. März 2015 ab. Im April erfolgte sodann eine weitere Abmahnung. Als der Kläger wiederum die Arbeit in Berlin nicht aufnahm, kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 28. Mai 2015 dem Kläger fristlos (außerordentlich) das Arbeitsverhältnis.

Klage gegen Kündigung und Versetzung sowie Abmahnung

Der Kläger wehrte sich mittels Klage sowohl gegen die Abmahnung als auch gegen die Weisung seine Arbeit in Berlin anzutreten. In einen weiteren Verfahren In einem weiteren Verfahren (- 2 AZR 329/16 – welches hier nicht durch den 10. Senat entschieden wird) wendet er sich gegen die Wirksamkeit der Kündigung.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht gaben dem Arbeitnehmer recht

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht (LAG Hamm – Urteil vom 17. März 2016 – 17 Sa 1660/15) haben der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben.

Revsion zum BAG

Die Revision der beklagten Arbeitgeberin lag nun dem 10. Senat des BAG vor. Der 10. Senat (zuständig u.a. für Streitigkeiten über die Arbeits- und Beschäftigungspflicht) hatte nicht über die Kündigungsschutzklage zu entscheiden (2. Senat des BAG ist für Kündigungen zuständig), sondern die Frage der, ob der Arbeitnehmer/ Kläger verpflichtet war in Berlin zu arbeiten und damit die Weisung der Arbeitgeberin wirksam war.

10. Senat hälte Weisung für unwirksam

Der Zehnte Senat des BAG stellte klar, dass er die Weisung der Arbeitgeberin (Versetzung von Dortmund nach Berlin ) nicht mehr von der gesetzlichen Grundlage des § 106 Gewerbeordnung gedeckt sah.

Dort ist geregelt:

Weisungsrecht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.

Der 10. Senat vertritt darüber hinaus die Auffassung, dass der Arbeitnehmer im Anwendungsbereich des § 106 GewO eine unbillige Weisung des Arbeitgebers auch dann nicht befolgen muss, wenn keine dementsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliegt.

5. Senat : der Arbeitnehmer muss auch eine unbillige Weisung befolgen, sofern keine Entscheidung vorliegt

Mit dieser Auffassung würde aber der 10. Senat von der bisherigen Rechtsprechung des 5. Senats des BAG abweichen und von daher konnte der 10. Senat hier noch nicht entscheiden.  Vielmehr fragt der 10. Senat deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält. Ggfs. müsste dann der große Senat des BAG entscheiden, wenn die beiden Senate hier unterschiedliche Auffassungen vertreten und der 5. Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Der 10. Senat (Beschluss vom 14. Juni 2017 – 10 AZR 330/16) führt in der Pressemitteilung Nr. 25/17 vom 14.06.2017 aus:

Über die Revision der Beklagten kann noch nicht entschieden werden. Die Auffassung des Landesarbeitsgerichts, die Bestimmungen des Arbeitsvertrags der Parteien ließen zwar grundsätzlich eine Änderung des Arbeitsortes des Klägers zu, die Versetzung von Dortmund nach Berlin habe aber nicht billigem Ermessen entsprochen, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Fünfte Senat hat allerdings die Auffassung vertreten, dass sich ein Arbeitnehmer über eine unbillige Weisung, die nicht aus anderen Gründen unwirksam sei, nicht hinwegsetzen dürfe, solange keine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliege, die deren Unwirksamkeit feststelle. Der Zehnte Senat möchte hingegen die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer einer unbilligen Weisung des Arbeitgebers nicht – auch nicht vorläufig – folgen muss und fragt deshalb nach § 45 Abs. 3 Satz 1 ArbGG an, ob der Fünfte Senat an seiner Rechtsauffassung festhält.

Anmerkung:

Das Problem ist hier nicht, ob die Weisung („Versetzung“/ Abordnung) unbillig ist oder nicht, sondern ob ein Arbeitnehmer auch eine unbillige Weisung befolgen muss, solange, wie kein rechtskräftiges Urteil des Gerichts vorliegt. Der Arbeitnehmer hätte sich gleich gegen die Weisung – auch mittels einstweiligen Verfügungsverfahren – wehren können. Ob also eine solche gerichtliche Entscheidung hier notwendig ist oder nicht, hängt ggfs. jetzt von der Entscheidung des großen Senats des BAG ab, sofern der 5. Senat (was zu erwarten ist) bei seiner Rechtsauffassung verbleibt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Änderungskündigung unwirksam, wenn Versetzung an anderen Arbeitsort gem. Arbeitsvertrag möglich ist!

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Der Arbeitnehmer/ Kläger war bei der Arbeitgeberin/ der Beklagten seit 2004 beschäftigt.

Versetzungsvorbehalt im Arbeitsvertrag

Im Arbeitsvertrag befand sich ein Versetzungsvorbehalt:

“ ….. behält sich vor, dem Mitarbeiter bei unveränderten Bezügen im Rahmen des Unternehmens auch eine andere seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Tätigkeit, eventuell auch nur vertretungsweise, an einem anderen Arbeitsplatz zu übertragen.“

Im Jahre 2013 beabsichtigte dann die beklagte Arbeitgeberin, die Anzahl ihrer mittlerweile 6 Betriebsstätten auf nur 2 zu reduzieren.

Reduzierung der Betriebsstätten/ Wegfall des Arbeitsplatzes

Der Kläger sollte von daher an einem der beiden Standorte arbeiten und versetzt werden.

Versetzung durch Arbeitgeber

Mit Schreiben vom 23. Dezember 2013 erklärt die Beklagte dem Kläger (Arbeitnehmer), dass diese von ihrem Direktionsrecht Gebrauch mache und den Kläger zum 1. Februar 2014 an den neuen Standort versetze.

Änderungskündigung

Mit einem weiteren Schreiben vom gleichen Tag erklärte die Arbeitgeberin „höchst vorsorglich“ die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2014, verbunden mit dem Angebot, es nach Ablauf der Kündigungsfrist am neuen Standort fortzusetzen (sog. Änderungskündigung).

Rücknahme der Versetzung

Später erklärte die Arbeitgeberin, dass sie die Änderung des Tätigkeitsorts in Ausübung des Direktionsrechts (siehe erstes Schreiben vom 23.12.2013) nicht mehr aufrecht erhalte.

Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Kläger / Arbeitnehmer hat das mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot nicht, auch nicht unter Vorbehalt, angenommen. Gegen die Änderungskündigung klagte der Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht und gewann in allen Instanzen, zuletzt auch vor dem Bundesarbeitsgericht.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das BAG (Urteil vom 26.1.2017, 2 AZR 508/15) gab dem Kläger/ Arbeitnehmer Recht und wies die Revision der Arbeitgeberin/ Beklagten ab und führte dazu aus:

Die Kündigungsschutzklage ist begründet. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zum Zwecke der Änderung des Beschäftigungsorts des Klägers war wegen der damit verbundenen Bestandsgefährdung unverhältnismäßig und daher sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG. Für das dem Kläger mit der Kündigung unterbreitete „Änderungsangebot“ bedurfte es keiner Änderung der Vertragsbedingungen. Die mit der Änderungskündigung angestrebte Änderung des Beschäftigungsorts konnte die Beklagte durch die Ausübung ihres Direktionsrechts vornehmen.

Der Senat hat in seiner den Parteien bekannten Entscheidung vom 22. September 2016 (- 2 AZR 509/15 – Rn. 11 ff.) – auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird – ausgeführt, dass die vertraglichen Regelungen keine das Direktionsrecht der Beklagten einschränkende Festlegung des Arbeitsorts enthalten. Für eine Anwendung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist kein Raum, da keine erheblichen Zweifel an der zutreffenden Auslegung bestehen. Eine vertragliche Festlegung des Arbeitsorts der Parteien ergibt sich auch nicht aus einer möglichen Intransparenz der vertraglichen Bestimmungen. Auf einen Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) kann sich die Beklagte als Verwenderin der von ihr gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verhältnis zum Kläger nicht berufen. Schließlich hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, ein übereinstimmender abweichender Parteiwille im Sinne einer gemäß § 305b BGB vorrangigen Individualabrede könne nicht festgestellt werden, jedenfalls im Ergebnis einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Anmerkung:

Die Arbeitgeberin hat hier den Prozess nicht deshalb verloren, da die Versetzung nicht sozial gerichtfertigt war. Verloren hat sie nur deshalb, da sie die Versetzung nicht mittels Direktionsrechts verfolgt hat (also durch die Versetzungserklärung). Dies hatte diese ursprünglich gemacht, dann aber – dies war der Fehler – die Versetzung zurückgenommen und die Änderungskündigung erklärt. Die Änderungskündigung war hier das falsche Mittel. Änderungskündigung und Versetzung mittels Direktionsrecht schließen sich aus. Wenn eine Versetzung aufgrund einer Vereinbarung im Arbeitsvertrag möglich ist, dann braucht der Arbeitgeber keine Änderungskündigung. Was er ohne Kündigung regeln darf, muss er auch ohne (Änderungs-) Kündigung regeln! Es lag ein sog. überflüssige Änderungskündigung vor. Dies ist aber nicht neu. Das Bundesarbeitsgericht hatte dies bereits zuvor entschieden.

Ein ganz wichtiger Punkt ist auch der,dass eine Änderungskündigung immer bestimmt genug sein muss.Der Arbeitnehmer muss wissen,welche Arbeit er in Zukunft ausführen soll.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Versetzung einer Flugbegleiterin von Hamburg nach Frankfurt am Main

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Die Flugbegleiterin arbeitete in Hamburg bei der Beklagten seit 1996. Sie ist 1974 geborenen und gegenüber einem Kind unterhaltspflichtig. Im Arbeitsvertrag war u.a. ein sog. Versetzungsvorbehalt geregelt:

… [Die Klägerin] wird ab dem 06.05.1996 als Flugbegleiterin im Bereich Kabinenbesatzungen Kontinent in Hamburg beschäftigt. Der Einsatzort Hamburg umfasst einen Einsatz von und zu allen Flughäfen der Region.

… [Die Beklagte] kann … [die Klägerin] an einem anderen Ort sowie vorübergehend bei einem anderen Unternehmen einsetzen.

Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 versetzte die Beklagte die Klägerin mit Wirkung von Hamburg nach Frankfurt am Main. Ebenso wurden alle anderen bisher in Hamburg stationierten Flugbegleiter/innen versetzt worden.

Die Klägerin ist mit der Versetzung nicht einverstanden und widersprach dieser mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 14. Januar 2014.

Mit Schreiben vom 26. März 2014 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin vorsorglich außerordentlich mit sozialer Auslauffrist und bot gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zum 1. Oktober 2014 unter geänderten Bedingungen mit dem Einsatz-/Stationierungsort Frankfurt am Main an (sog. Änderungskündigung).

Dieses Änderungsangebot nahm die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 11. April 2014 unter Vorbehalt an.

Die Klägerin klagte u.a. gegen die Versetzung und beantragte vor dem Arbeitsgericht feststellen zu lassen, dass die Versetzung nach Frankfurt am Main unwirksam ist. Das Arbeitsgericht und das  Landesarbeitsgericht hielten die Versetzung für rechtmäßig. Dagegen legte die Klägerin Revision zum Bundesarbeitsgericht ein.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 30.11.2016, 10 AZR 11/16) wies die Revision der Klägerin ab und führte dazu aus:

Die Beklagte durfte die Klägerin mit Wirkung ab 1. Mai 2014 vom Stationierungsort Hamburg zum Stationierungsort Frankfurt am Main versetzen.

….

Die vertraglichen Regelungen der Parteien sind rechtswirksam und lassen eine Versetzung der Klägerin an einen anderen Einsatzort zu. Eine Konkretisierung der Beschäftigung auf den Stationierungsort Hamburg ist nicht eingetreten.

a) Das vertragliche Weisungsrecht der Beklagten umfasst die Befugnis, der Klägerin nach Maßgabe des § 106 GewO einen anderen Einsatzort als den bisherigen zuzuweisen. Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zu Recht aus.

aa) Bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Versetzung, die auf Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß §§ 305 ff. BGB beruht, ist zunächst durch Auslegung der Inhalt der vertraglichen Regelungen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu ermitteln (im Einzelnen BAG 25. August 2010 – 10 AZR 275/09 – Rn. 17 ff., BAGE 135, 239). Festzustellen ist, ob ein bestimmter Tätigkeitsinhalt und Tätigkeitsort vertraglich festgelegt sind und welchen Inhalt ein ggf. vereinbarter Versetzungsvorbehalt hat (zuletzt zB BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 25).

bb) Die Bestimmung eines Orts der Arbeitsleistung in Kombination mit einer im Arbeitsvertrag durch Versetzungsvorbehalt geregelten Einsatzmöglichkeit im gesamten Unternehmen verhindert regelmäßig die vertragliche Beschränkung auf den im Vertrag genannten Ort der Arbeitsleistung (st. Rspr., zuletzt zB BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 26 mwN). Fehlt es an einer Festlegung des Inhalts oder des Orts der Leistungspflicht im Arbeitsvertrag, ergibt sich der Umfang der Weisungsrechte des Arbeitgebers aus § 106 GewO. Auf die Zulässigkeit eines darüber hinaus vereinbarten Versetzungsvorbehalts kommt es dann nicht an. Weist der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen anderen Arbeitsort zu, unterliegt dies der Ausübungskontrolle gemäß § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 3 BGB (BAG 26. September 2012 – 10 AZR 311/11 – Rn. 19).

cc) Nach diesen Grundsätzen enthält der Arbeitsvertrag der Parteien keine abschließende Festlegung des Einsatzorts. Ziff. 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrags sieht zwar als Einsatzort Hamburg vor. In Ziff. 1 Abs. 2 behält sich die Beklagte jedoch das Recht vor, die Klägerin an einem anderen Ort einzusetzen. Damit ist hinreichend klargestellt, dass die Bestimmung des Einsatzorts im Vertrag lediglich die erstmalige Ausübung des Weisungsrechts darstellt.

…….

Der Arbeitsvertrag hat sich im Hinblick auf den Einsatzort nicht dadurch auf Hamburg konkretisiert, dass die Klägerin bis zur Versetzung nach Frankfurt am Main rund 17 Jahre von dort aus tätig gewesen ist. Eine den Arbeitsvertrag abändernde Vereinbarung haben die Parteien nicht – auch nicht stillschweigend – getroffen. Alleine die Nichtausübung des Direktionsrechts über einen längeren Zeitraum genügt dafür nicht (BAG 13. Juni 2012 – 10 AZR 296/11 – Rn. 24 mwN). Andere Umstände hat die Klägerin nicht benannt.

Dem Inhaber des Bestimmungsrechts nach § 106 GewO, § 315 Abs. 1 BGB verbleibt auch im Falle der Versetzung für die rechtsgestaltende Leistungsbestimmung ein – hier auf betriebliche Gründe beschränkter – nach billigem Ermessen auszufüllender Spielraum. Innerhalb dieses Spielraums können dem Bestimmungsberechtigten mehrere Entscheidungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Dem Gericht obliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB die Prüfung, ob der Arbeitgeber als Gläubiger die Grenzen seines Bestimmungsrechts beachtet hat (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1082/12 – Rn. 41; BGH 18. Oktober 2007 – III ZR 277/06 – Rn. 20, BGHZ 174, 48). Bei dieser Prüfung kommt es – anders als die Revision annimmt – nicht auf die vom Bestimmungsberechtigten angestellten Erwägungen an, sondern darauf, ob das Ergebnis der getroffenen Entscheidung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Darlegungs- und Beweislast für die Einhaltung dieser Grenzen hat der Bestimmungsberechtigte (st. Rspr., zuletzt zB BAG 3. August 2016 – 10 AZR 710/14 – Rn. 26). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ausübungskontrolle ist der Zeitpunkt, zu dem der Arbeitgeber die Ermessensentscheidung zu treffen hat (BAG 14. Juli 2010 – 10 AZR 182/09 – Rn. 89 mwN, BAGE 135, 128). Hiervon geht das Landesarbeitsgericht zutreffend aus. Entgegen der Auffassung der Revision ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, dass das Landesarbeitsgericht bei seiner Prüfung nicht auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Versetzung, sondern auf den Zeitpunkt des Endes der virtuellen Stationierung abgestellt hätte.

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen (§ 106 Satz 1 GewO, § 315 BGB) verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertungsgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen (st. Rspr., zuletzt im Hinblick auf Versetzungen zB BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 40 mwN).

Beruht die Weisung auf einer unternehmerischen Entscheidung, so kommt dieser besonderes Gewicht zu. Das unternehmerische Konzept ist dabei nicht auf seine Zweckmäßigkeit hin zu überprüfen. Die Arbeitsgerichte können vom Arbeitgeber nicht verlangen, von ihm nicht gewollte Organisationsentscheidungen zu treffen. Eine unternehmerische Entscheidung führt aber nicht dazu, dass die Abwägung mit Interessen des Arbeitnehmers von vornherein ausgeschlossen wäre und sich die Belange des Arbeitnehmers nur in dem vom Arbeitgeber durch die unternehmerische Entscheidung gesetzten Rahmen durchsetzen könnten. Die unternehmerische Entscheidung ist ein zwar wichtiger, aber nicht der alleinige Abwägungsgesichtspunkt. Im Einzelfall können besonders schwerwiegende, insbesondere verfassungsrechtlich geschützte Belange des Arbeitnehmers entgegenstehen. Es kommt darauf an, ob das Interesse des Arbeitgebers an der Durchsetzung seiner Organisationsentscheidung auch im Einzelfall die Weisung rechtfertigt. Das ist der Fall, wenn die zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung die Versetzung auch angesichts der für den Arbeitnehmer entstehenden Nachteile nahelegt und sie nicht willkürlich oder missbräuchlich erscheinen lässt (BAG 28. August 2013 – 10 AZR 569/12 – Rn. 41 f.).

Anmerkung:

Gibt es im Arbeitsvertrag eine Versetzungsklausel bzw. einen Versetzungsvorbehalt kann der Arbeitnehmer in der Regel nicht darauf vertrauen, dass er an seinen bisherigen Arbeitsplatz ohne Versetzungsmöglichkeit beschäftigt wird; dies gilt inbesondere wenn der Arbeitgeber innerhalb Deutschlands mehrere Arbeitsorte unterhält. Trotzdem überprüfen die Arbeitsgericht die Entscheidung des Arbeitgebers auf das so. billige Ermessen. Der Arbeitgeber kann hier also – trotz Versetzungsklausel – nicht vollkommen willkürlich entscheiden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Schleswig-Holstein: Versetzungsklausel für geringer bezahlte Tätigkeit ist unwirksam

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Der Kläger war seit 2009 bei der Beklagten  im Einzelhandel tätig,  zuletzt als „Substitut Kasse“.

Im Arbeitsvertrag des Klägers (Arbeitnehmer) war u.a. folgendes geregelt:

„Die Gesellschaft behält sich jedoch das Recht vor, dem Arbeitnehmer jederzeit auch eine andere, seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Aufgabe am gleichen Beschäftigungsort zu übertragen. Dieser Vorbehalt wird nicht dadurch ge- genstandslos, dass der Arbeitnehmer längere Zeit in der gleichbleibenden Funktion tätig ist.“

Mit Schreiben vom 21.03.2014 teilte die Beklagte dem Kläger mit, die Funktion „Substitut Kasse“ werde ab 01.04.2014 ersatzlos gestrichen, von daher werde der Kläger in den normalen Kassendienst versetzt und sei zukünftig in die Gehaltsgruppe G3 eingruppiert, also mit weniger Gehalt.
Der Kläger hielt eine solche Herabstufung ( schlechtere Vergütung/  geringerer Tätigkeit)  für nicht zulässig. Die Beklagte meinte, dass dies von der obigen Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag gedeckt sei und von daher im Rahmen des Direktionsrecht des Arbeitgebers möglich sei.
Der Kläger erhob Klage gegen die Beklagte vor dem Arbeitsgericht und verlor dort –  auch aus formalen Gründen –  das Verfahren.  Danach legte der Kläger Berufung zum Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein ein.
Das Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein ( Urteil vom 5.5.2015 – Aktenzeichen: 1 Sa 324/14)  gab letztendlich dem Arbeitnehmer recht und entschied, dass die Versetzung des Arbeitnehmers/Klägers unwirksam sei.

Dazu führte das LAG Schleswig-Holstein aus:

1. Rechtsgrundlage für die Versetzung ist nicht § 2 Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags der Parteien. Nach dieser vertraglichen Klausel hat sich die Beklagte das Recht vor- behalten, dem Kläger jederzeit auch eine andere, seiner Vorbildung und seinen Fä- higkeiten entsprechende Aufgabe am gleichen Beschäftigungsort zu übertragen.
Diese vertragliche Regelung ist nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam und kann deswegen nicht Rechtsgrundlage für die Weisung der Beklagten sein.
a) Enthält ein Arbeitsvertrag einen Versetzungsvorbehalt ist hinsichtlich der Prüfung der Wirksamkeit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu differenzie- ren: Ergibt die Vertragsauslegung, dass der Versetzungsvorbehalt materiell (nur) dem Inhalt der gesetzlichen Regelung des § 106 GewO entspricht oder zugunsten des Arbeitnehmers davon abweicht, unterliegt diese Klausel keiner Angemessen- heitskontrolle im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, sondern allein einer Transpa- renzkontrolle. Der Arbeitgeber, der sich lediglich die Konkretisierung des vertraglich vereinbarten Tätigkeitsinhalts, nicht aber eine Änderung des Vertragsinhalts vorbe- hält, weicht nicht zu Lasten des Arbeitnehmers von Rechtsvorschriften ab. Die Ver- tragsklausel muss dabei die Beschränkung auf den materiellen Gehalt des § 106 GewO aus sich heraus erkennen lassen. Insbesondere muss sich aus dem Inhalt der Klausel oder aus dem Zusammenhang der Regelung deutlich ergeben, dass sich der Arbeitgeber nicht die Zuweisung geringerwertiger Tätigkeiten – ggf. noch unter Ver- ringerung der Vergütung – vorbehält. Ergibt die Vertragsauslegung, dass sich der Ar- beitgeber mit dem Versetzungsvorbehalt über § 106 GewO hinaus ein Recht zur Ver- tragsänderung vorbehält, so unterliegt die Regelung der Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist dabei unangemessen im Sinne dieser Vorschrift, wenn der Verwender durch einseitige Ver- tragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspart- ners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinrei- chend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren. Zur Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller Maßstab anzulegen. Nach
§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzu- nehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn sich der Arbeitgeber vorbehält, ohne den Ausspruch einer Ände- rungskündigung einseitig die vertraglich vereinbarte Tätigkeit unter Einbeziehung geringerwertiger Tätigkeiten zu Lasten des Arbeitnehmers ändern zu können (BAG, Urt. v. 25.08.2010 – 10 AZR 275/09 – Juris, Rn. 24 – 28).
b) Nach Maßgabe dieser Prüfungsschritte ist § 2 Ziff. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags der Parteien unwirksam.
aa) Unstreitig unterliegt der hier in Rede stehende Arbeitsvertrag als von der Beklag- ten vorformuliertes Vertragsexemplar der AGB-Kontrolle. Einwendungen hiergegen sind von der Beklagten nicht erhoben worden.
bb) Bei einer Auslegung der hier streitgegenständlichen Klausel ergibt sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit, dass sich die Beklagte nicht die Zuweisung geringerwerti- ger Tätigkeiten vorbehalten hat.
§ 2 Nr. 3 Satz 2 des Arbeitsvertrags gibt der Beklagten das Recht, dem Arbeitnehmer eine andere, seiner Vorbildung und seinen Fähigkeiten entsprechende Aufgabe zu übertragen. Damit ist nicht hinreichend deutlich gemacht worden, dass diese nicht auch geringer bewertet sein darf. Zur Wertigkeit der zu übertragenden Aufgabe ver- hält sich die Klausel nicht. Zwar muss die neue Aufgabe den Vorbildungen und Fä- higkeiten des Arbeitnehmers entsprechen. Eine Aufgabe entspricht aber bereits dann den Vorbildungen und Fähigkeiten des Arbeitnehmers, wenn er zu ihrer Durchfüh- rung fachlich und persönlich in der Lage ist. Die Klausel setzt nicht voraus, dass mit der neu zu übertragenden Aufgabe die Vorbildung und Fähigkeit des Arbeitnehmers in vollem Umfang ausgeschöpft wird. Jedenfalls schließt die Klausel die Möglichkeit der Zuweisung geringerwertiger Tätigkeit nicht hinreichend deutlich aus (vgl. dazu BAG, aaO, Rn. 25).
c) Damit ist die Versetzungsklausel aus dem Arbeitsvertrag – wie regelmäßig – un- wirksam (BAG, aaO, Rn. 28). Der Vorbehalt, einem Arbeitnehmer auch geringerwer- tige Tätigkeiten ohne den Ausspruch einer Änderungskündigung einseitig zuweisen zu können, benachteiligt den Arbeitnehmer in aller Regel unangemessen (BAG, aaO,Rn. 28). Gründe, hiervon für den vorliegenden Fall abzuweichen, sind nicht ersichtlich.

 

LAG Schleswig – Holstein: Versetzung an anderen Arbeitsort – 660 km entfernt – unwirksam.

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Ein Arbeitnehmer – Vater dreier minderjähriger Kinder– war als Bauarbeiter eingestellt. Im Arbeitsvertrag war geregelt den Arbeitnehmer bundesweit versetzen durfte. Zunächst war der Arbeitnehmer an seinem Heimatort auf einer Baustelle über eine langen Zeitraum tätig. Als die Baustelle beendet war, versetzte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf eine Baustelle, die 660 km entfernt war.

Dagegen wendete sich der Arbeitnehmer mittels Klage zum Arbeitsgericht. Der Arbeitnehmer hielt die Versetzung für unverhältnismäßig und von daher für unwirksam. Der Arbeitgeber war der Meinung, dass er aufgrund des Arbeitsvertrages die Versetzung vornehmen durfte.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig Holstein ( Pressemitteilung Nr. 6/2015 vom 15.9.2015) entschied hier zu Gunsten des Arbeitnehmers. Trotz der Regelung im Arbeitsvertrag war die Entscheidung des Arbeitgebers hier durch das Gericht zu überprüfen. Der Arbeitgeber musste nämlich bei der Frage der Versetzung eine Interessenabwägung vornehmen.Zu berücksichtigen waren unter anderem. die sozialen Lebensverhältnisse und familiären Belange des Arbeitnehmers.

Bei der Abwägung der sozialen Belange muss der Arbeitgeber auch berücksichtigen, welche Arbeitnehmer gegebenfalls nicht sozial so schutzbedürftig ist. Notfalls ist dann dieser Arbeitnehmer zu versetzen.

Eine solche Abwägung hat es hier nicht gegeben. Der Arbeitgeber hatte sich schlichtweg hierüber keine Gedanken gemacht. Von daher war die Versetzungsentscheidung unbillig und daher unwirksam.

Rechtsanwalt Andreas Martin