TVöD

BAG: keine Zusammenrechnung von mehreren Beschäftigungen nach TVÖD – Wartezeitkündigung

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Die Klägerin war als Verwaltungsangestellten ab dem 13. August 1991 zunächst bei der Stadt A, dann ab dem 1. Januar 1999 bei der Stadt V ohne zeitliche Unterbrechung beschäftigt. Auf beide Arbeitsverhältnisse waren kraft Bezugnahme die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (zunächst BAT, ab Oktober 2005 TVöD) in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung anzuwenden.

Angestellte bei mehreren Städten im öffentlichen Dienst

Zum 1. Januar 2015 wechselte die Klägerin nahtlos als Verwaltungsangestellte wiederum zur beklagten Stadt. In § 2 des Arbeitsvertrags war auf die durchgeschriebene Fassung des „Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Verwaltung (TVöD-V) und … [die] ergänzenden, ändernden
oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung ein- schließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten kommunaler Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA)“ Bezug genommen.

ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses – Unkündbarkeit nach § 34 TVöD?

Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 erklärte die beklagte Stadt die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2015. Die Stadt ging davon aus, dass die Wartezeit für den Ausschluss einer ordentlichen Kündigung nach § 34 TVöD (15 Jahre) noch nicht erfüllt ist.

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Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht

Dagegen hat die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben und trug vor, dass diese unkündbar gemäß § 34 TVöD sei. Nach der Meinung der Klägerin sind alle Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen.

Gegen die abweisende Entscheidung des Landesarbeitsgericht (Urteil vom 6. Februar 2017 – 7 Sa 319/16 -) legt die Klägerin Revision zum Bundesarbeitsgericht ein.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. Februar 2018- 6 AZR 137/17) entschied gegen die Klägerin.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht 9 die Kündigung vom 22. Mai 2015 für wirksam erachtet und das Arbeitsverhältnis unter Beachtung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss zum 30. Juni 2015 als beendet angesehen. Die ordentliche Kündigung ist nicht aufgrund der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelungen ausgeschlossen.

Das Arbeitsverhältnis ist nicht nach § 2 Arbeitsvertrag iVm. § 34 Abs. 2 10 Satz 1 TVöD ordentlich unkündbar. Die Klägerin hat in diesem keine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren zurückgelegt.

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungendes Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer „Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2)“ von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Beschäftigungszeit ist die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen ist (§ 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD).

Entgegen der Annahme der Revision sind Zeiten bei anderen Arbeitgebern keine Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags (zur Auslegung vgl. BAG 20. September 2017- 6 AZR 143/16 – Rn. 33 mwN).

Bereits der Tarifwortlaut ist eindeutig. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD definiert 13 den Begriff der Beschäftigungszeit durch eine auf § 34 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 TVöD beschränkte Bezugnahme. Damit werden nur bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeiten berücksichtigt, auch wenn sie unterbrochen sind (Satz 1). Zeiten eines Sonderurlaubs gemäß § 28 TVöD werden grundsätzlich nicht berücksichtigt (Satz 2). Hingegen verweist der Klammerzusatz nicht auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 TVöD und die darin geregelte Anerkennung von bei einem anderen vom Geltungsbereich des TVöD erfassten Arbeitgeber oder bei einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber zurückgelegten Zeiten als Beschäftigungszeit (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 38, BAGE 150, 165).

Diese Auslegung wird durch die Tarifsystematik bestätigt. Während der Tarifvertrag in § 22 Abs. 3 Satz 1 und § 23 Abs. 2 Satz 1 TVöD auf § 34 Abs. 3 TVöD insgesamt verweist, beschränkt sich der Klammerzusatz in § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ausdrücklich auf die Sätze 1 und 2 des § 34 Abs. 3 TVöD. Damit verbietet sich eine Ausweitung auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 TVöD.

Das Auslegungsergebnis entspricht dem Begriffsverständnis der Tarifvertragsparteien des TVöD. Diese haben gesehen, dass der Begriff der Beschäftigungszeit nicht eindeutig ist, sondern je nach Regelungszusammenhang unterschiedlich gebraucht wird und verstanden werden kann (BAG 27. Januar 2011 – 6 AZR 590/09 – Rn. 15 ff.).

Danach hatte die seit dem 1. Januar 2015 bei der Beklagten als derselben Arbeitgeberin iSd. § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD beschäftigte Klägerin im Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 26. Mai 2015 die nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD erforderliche Beschäftigungsdauer von mehr als 15 Jahren noch nicht erreicht. Die vorherigen Beschäftigungszeiten der Klägerin vom 13. August 1991 bis 31. Dezember 2014 bei der Stadt A bzw. der Stadt V sind bei der Berechnung der für den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit maßgeblichen Beschäftigungsdauer im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht zu berücksichtigen.

Ein Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ergibt sich ebenso wenig aus § 2 Arbeitsvertrag iVm. § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD.

Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD verbleibt es für Beschäftigte, soweit sie nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren, bei dieser Unkündbarkeit. Die Regelung dient der Besitzstandswahrung. Sie nimmt Bezug auf § 53 Abs. 3 BAT, wonach der Angestellte nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres unkündbar war. Beschäftigungszeit iSd. § 19 BAT war die bei demselben Arbeitgeber nach Vollendung des 18. Lebensjahres in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen war.

Einen solchen Besitzstand hat die Klägerin bereits deswegen nicht erworben, weil sie am 30. September 2005 das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Darauf weist das Landesarbeitsgericht zutreffend hin. Im Übrigen könnte sich die Klägerin, selbst wenn sie in ihrer früheren Beschäftigung nach § 53 Abs. 3 BAT Schutz vor ordentlichen Kündigungen erworben hätte, darauf in ihrem jetzigen Arbeitsverhältnis nicht berufen. Der Bestandsschutz nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD erfasst nur Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 38, BAGE 150, 165). Mit ihrem Wechsel zur Beklagten am 1. Januar 2015 hätte ihn die Klägerin verloren.

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Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn-Hellersdorf

LAG B-W: außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers mit sozialer Auslauffrist unwirksam

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Die Arbeitnehmerin war Reinigungskraft in einem Krankenhaus. Auf das Arbeitsverhältnis fand der TVöD Anwendung. Dort arbeitete sie bereits seit vielen Jahren und sie war von daher nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbar. Nach einer Meinungsverschiedenheit mit einem Vorgesetzten soll sie diesem eine Ohrfeige angedroht haben.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin im September 2013 das Arbeitsverhältnis. Da eine ordentliche Kündigung nicht möglich war, kündigte er das Arbeitsverhältnis“ außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum Ablauf des 31.3.2014“.

Die Arbeitnehmerin erhob daraufhin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsrecht Stuttgart. Die Klage hatte Erfolg. Das Arbeitsgericht in der ersten Instanz sah die Kündigung als unwirksam an, da zum einen es zweifelhaft sei, ob hier ausreichende verhaltensbedingte Gründe vorlagen und zum anderen der Arbeitgeber eine sechsmonatige Auslauffrist gewährte und damit die seinen eigenen Vortrag – dass es ihm unzumutbar sei die Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen – entschärfte.

Auch das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 25.6.2014 – Sa 35/14)  sah die Kündigung als unwirksam an.  Das Landesarbeitsgericht wies darauf hin,  dass grundsätzlich eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einer ordentlich unkündbaren Person mit einer Auslauffrist unwirksam sei, so die neue Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 343/11).

Bei der Entscheidung des BAG ging es um eine außerordentliche Kündigung eines Betriebratsmitgliedes mit einer Auslauffrist. Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Voraussetzung ist damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dem Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sein (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 18, BAGE 125, 267).

b) Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gem. § 15 KSchG gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig (BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 27 ff., BAGE 125, 267). Kommt eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Beschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 25 ff., BAGE 125, 267). Ebenso ist eine vom Landesarbeitsgericht nach Umdeutung für möglich gehaltene ordentliche Kündigung gegenüber dem nach § 15 KSchG geschützten Personenkreis unzulässig.

Anders wäre dies aber, wenn es sich um eine betriebsbedingte oder personenbedingte außerordentliche Kündigung gehandelt hätte.

RA A. Martin

BAG: Staffelung des Urlaubsanspruches nach Lebensalter – § 26 TVöD unwirksam

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In der Urlaubssaison gibt es häufig Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern in Bezug auf die Länge und auf die Gewährung des Urlaubs in ein bestimmten Zeitraum. Gerade recht kommt da die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes. Das BAG musste sich mit der Frage beschäftigen, ob eine Staffelung des Urlaubs – so wie im TVöD in § 26 geregelt – wirksam ist.

Entscheidung des BAG zur Urlaubsstaffelung

Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.3.2012, 9 AZR 529/10)  hält die Regelung des § 26 TVöD für unwirksam, da diese gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Lebensalters verstößt.

Dazu führt das Bundesarbeitsgericht aus:

Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Beim Alter handelt es sich um einen in § 1 AGG genannten Grund, wobei unter Alter das Lebensalter zu verstehen ist. Dies folgt aus dem gesetzlichen Wortlaut und auch aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 16/1780 S. 31; BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 722/08 – Rn. 49, BAGE 132, 210; 22. Januar 2009 – 8 AZR 906/07 – Rn. 36, BAGE 129, 181). Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen oder mehrere in § 1 AGG genannte Gründe anknüpft oder dadurch motiviert ist (vgl. BT-Drucks. 16/1780 S. 32; BAG 13. Oktober 2009 – 9 AZR 722/08 – Rn. 50, aaO).

b) Diese Voraussetzung ist erfüllt. § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD sieht für Beschäftigte bei einer Fünftagewoche in jedem Kalenderjahr einen Urlaubsanspruch bis zum vollendeten 30. Lebensjahr in Höhe von 26 Arbeitstagen, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 29 Arbeitstagen und erst nach dem vollendeten 40. Lebensjahr in Höhe von 30 Arbeitstagen vor. Die Höhe des Urlaubsanspruchs nach § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft damit in allen Stufen unmittelbar an das Lebensalter der Beschäftigten an. Danach haben Beschäftigte wie die Klägerin, die zwar das 30. Lebensjahr, aber noch nicht das 40. Lebensjahr vollendet haben, in jedem Jahr nur Anspruch auf 29 statt auf 30 Urlaubstage. Sie werden ebenso wie die unter 30-Jährigen im Vergleich zu den Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben, hinsichtlich der Höhe des Urlaubsanspruchs wegen ihres geringeren Alters ungünstiger behandelt.

4. Diese Ungleichbehandlung ist nicht gerechtfertigt.

a) Bei ihr handelt es sich nicht um eine nach § 8 AGG zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen. Die Urlaubsstaffel des § 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD knüpft nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Sie stellt nicht auf die Art der auszuübenden Tätigkeit ab und beansprucht damit Geltung für alle dem TVöD unterfallenden Beschäftigten.

b) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die Ungleichbehandlung auch nicht nach § 10 AGG sachlich gerechtfertigt (so ebenfalls die herrschende Meinung in der Literatur, vgl. Linck/Schütz FS Leinemann, S. 181 f.; Fieberg in Fürst GKÖD Bd. IV Stand Januar 2012 E § 26 TVöD Rn. 22; AGG/Voigt 3. Aufl. § 10 Rn. 33; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 42b; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 105; Kamanabrou NZA Beilage 3/2006, 138, 144; Hock/Kramer/Schwerdtle ZTR 2006, 622, 623 mwN; Wulfers/Hecht ZTR 2007, 475, 478; vgl. ferner bereits zu § 48 BAT: Lüderitz Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen S. 156). § 10 Satz 1 AGG lässt eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ungeachtet der Regelung des § 8 AGG zu, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Zudem müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels nach § 10 Satz 2 AGG angemessen und erforderlich sein. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die an das Lebensalter anknüpfende Differenzierung in § 26 Abs. 1 TVöD nicht sachlich gerechtfertigt, weil sie einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter Rechnung trägt und deren Gesundheit schützen will. Dabei kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen das Ziel des Gesundheitsschutzes eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen würde. Die Tarifvorschrift verfolgt dieses Ziel schon nicht.

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Die TdL (Tarifgemeinschaft deutscher Länder) bemüht sich nun um eine rechtskonforme Änderung und auch um Regelung, was mit den Ansprüchen der Jahre 2011 und 2012 geschehen wird.

Anwalt A. Martin

Wie viele Tage Urlaub stehen dem Arbeitnehmer beim Umzug zu?

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Wie viele Tage Urlaub stehen dem Arbeitnehmer beim Umzug zu?

Sonderurlaub oder bezahlte Freistellung von der Arbeit; das Kind hat mehrere Namen. Der Arbeitnehmer, der umzieht, fragt sich, ob er nicht einen Anspruch auf Sonderurlaub hat und wenn ja, für wie viele Tage?

Wie so häufig, kommt es bei der Juristerei immer „darauf an“.

Tarifvertrag und Freistellung

In einigen Tarifverträgen ist die Freistellung von der Arbeit expliziert geregelt, so z.B. im TöVD (§ 29). Dort wird beim Umzug des Angestellten 1 Tag frei gegeben. Allerdings ist im TöVD geregelt, dass dies (nur) beim Umzug aus betrieblichen Gründen gelten soll.

Für viele Arbeitnehmer findet aber kein Tarifvertrag Anwendung. Trotzdem hat der TöVD auch für diese eine Bedeutung, da die Rechtsprechung die dortigen Grundsätze häufig auch auf „normale“ Fälle anwendet.

Freistellung durch Arbeitsvertrag

Auch im Arbeitsvertrag können sich Regelungen befinden, die den Anspruch des Arbeitnehmers auf Freistellung regeln. Der Arbeitnehmer kann sich dann direkt auf die arbeitsvertraglichen Bestimmungen berufen.

Freistellung durch die sog. betriebliche Übung

Gewährt der Arbeitgeber 3x vorbehaltlos die Freistellung besteht ein Rechtsanspruch darauf. Die 3x-Regel ist als grobe Faustformel anerkannt.

Freistellung nach § 616 BGB

Der „Auffangtatbestand“  (also, wenn nichts mehr geht)  ist der § 616 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Dieser spielt in der Praxis eine große Rolle. Eine klare Regelung enthält er aber leider nicht.

Dieser lautet:

Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird.

Hier steht nichts vom Umzug des Arbeitnehmers. Aber die Rechtsprechung hat sich damit auseinandergesetz und meint, dass ein Anspruch auf Freistellung auch beim Umzug vorliegen kann, wenn der Umzug während der Arbeitszeit objektiv notwendig (BAG Urteil vom 25.04.1960 – 1 AZR 16/58) .  Vorstellbar sind hier Fälle von Schichtarbeit oder Montage im Schichdienst mit weiter Anfahrt zur alten Wohnung und zum Umzugsort.

Im Umkehrschluss heißt dies dann natürlich auch, dass alle anderen Arbeitnehmer, die während der Freizeit umziehen können, dies nach Feierabend oder am Wochenende machen müssen und keinen Anspruch auf bezahlte Freistellung haben.

Derjenige, der aber den Umzug nur während der Arbeitszeit erledigen kann, bekommt hierfür im Normalfall 1 Tag Sonderurlaub.

Dabei spielen eine Rolle:

  • Entfernung zur neuen Wohnung
  • normale Arbeitszeit
  • Umfang des Hausstandes
  • Einkommen des Arbeitnehmers

Anwalt Arbeitsrecht Berlin – RA A. Martin

Vergütung der Freizeit für Personal auf Schiff?

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Vergütung der Freizeit für Personal auf Schiff?

Was as macht ein Bordingenieur in seine Freizeit? Besser wäre wohl die Frage, wo verbringt ein Bordingenieur seine Freizeit?

Die Antwort ist das Problem: Auf dem Schiff!

Da die Freizeit nicht so verbracht werden kann, wie der Ingenieur es sich vorstellt, kann sich schnell die Frage stellen, ob nicht die Freizeit die ohnehin auf dem Schiff -mangels Landgang – zu verbringen ist, nicht vom Arbeitgeber (der öffentlichen Hand) nach dem TVöD (Tarifvertrag öffentlicher Dienst) zu vergüten ist. Der Bordingenieur meinte auch, dass die Freizeit faktisch auchein  Bereitschaftsdienst ist, da er nimmer mit Sondereinsätzen rechnen müsse.

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich damit zu beschäftigen (BAG Urteil vom 28. Mai 2009 – 6 AZR 141/08 ) und entschied, dass eine Vergütung der Freizeit hier ausscheidet.

Das BAG wies – wie alle Vorinstanzen auch – die Klage zurück, da eine Anordnung auf Verbleib an Bord durch den Arbeitgeber nie getroffen wurde.

 

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Rechtsanwalt Martin Berlin - Arbeitsrecht

 

 

 

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