Probezeitkündigung

BAG: kurze Kündigungsfrist in der Probezeit nur eindeutiger Klausel

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Der Kläger arbeitet bei der Beklagten seit 2014 als Flugbegleiter. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, wurde eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart ohne zu erwähnen, dass während der Probezeit kürzere Kündigungsfristen (2 Wochen tatgenau) geltend. Weiter gab es einen Hinweis auf einen anwendbaren Manteltarifvertrag; welcher während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vorsah. Weiter war im Arbeitsvertrag in einem gesonderten Punkt, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, ohne weitere Bezugnahme auf vorherige Regelung (z.B. zur Probezeit), vereinbart, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte.

Im September 2014 – also während der Probezeit – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Frist von 2 Wochen. Dagegen wehrte sich der Kläger und führte aus, dass hier  nur mit einer 6-wöchigen Frist hätte gekündigt werden können.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Landesarbeitsgericht Düsseldorf
(Urteil vom 7. Oktober 2015 – 7 Sa 495/15) hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision der beklagten Fluggesellschaft hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15) führt dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 17/17) aus:

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.

Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt. Nach Wortlaut und Systematik des Vertrags ist vielmehr allein die Bestimmung einer sechswöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.

Anmerkung:

Die Vereinbarung einer Probezeit ohne Hinweis auf die 2-Wochenfrist ist unschädlich. Man findet dies nicht selten in Arbeitsverträgen. Wenn aber der Arbeitgeber dann in einer gesonderten Klausel die Kündigungsfristen regelt, dann muss klar sein, ob diese Fristen nur für den Zeitraum nach der Probezeit geltend oder nicht. Im Zweifel – so hier – geht eine unklaure Formulierung zu Lasten des Arbeitgebers.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

Probezeitkündigung wegen Abwesenheit aufgrund Krankheit des Kindes

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Der Kläger / Arbeitnehmer was als alleinerziehender Vater eines 2011 geborenen Sohnes beim Beklagten / Arbeitgeber  als Kurierfahrer zum gesetzlichen Mindestlohn tätig.

Noch während der im Arbeitsvertrag vereinbarten Probezeit erkrankte der Sohn des Arbeitnehmers und musste im Krankenhaus behandelt werden. Vom Freitag den 11.12.2015 bis zum 31.12.2015 wurde der Sohn des Arbeitnehmer weiter krankgeschrieben und die Ärzte attestierten die Erforderlichkeit der Betreuung und Beaufsichtigung durch den Kläger. Die entsprechenden ärztlichen Bescheinigungen für den Bezug von Krankengeld bei Erkrankung eines Kindes faxte der Kläger dem Beklagten noch am gleichen Tag zu.

Daraufhin kündigte der Beklagten dem Klägerin -während der Probezeit – noch am gleichen Tag das Arbeitsverhältnis mit ordentlicher arbeitgeberseitige fristgerechte Kündigung zum 25.12.2015.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner am 22.12.2015 eingegangenen Kündigungsschutzklage, da er die schriftliche Kündigung des Beklagten für eine unzulässige Maßregelung hält. In der ersten Instanz gewann der Arbeitnehmer.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 8.11.16, 8 Sa 152/16) sieht in der Kündigung keine unzulässige Maßregelung mit der Folge, dass die Kündigung nicht gegen den Mindestkündigungsschutz verstößt und wirksam ist. Dazu führt das LAG aus:

Die Kündigung ist auch nicht gem. § 134 BGB iVm § 612 a BGB nichtig. Sie verstößt nicht gegen das Maßregelungsverbot.

a)        Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Maßnahme nicht deshalb benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Als Maßnahme kommt auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Sie kann sich als Benachteiligung wegen einer zulässigen Rechtsausübung darstellen. ……………

Für das Vorliegen einer Maßregelung i. S. v. § 612a BGB trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast. In Betracht kommt diesbezüglich jedoch eine Beweiserleichterung durch Anscheinsbeweis, wenn ein offensichtlicher Zusammenhang zwischen benachteiligender Maßnahme und der Rechtsausübung besteht. Dies gilt etwa dann, wenn insoweit ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben ist (vgl. ErfK/Preis, 17. Aufl., § 612a BGB Rz. 22 m.w.N.). Den Anscheinsbeweis kann der Arbeitgeber sodann seinerseits durch substantiierten Vortrag erschüttern mit der Folge, dass nunmehr der Arbeitnehmer den Vollbeweis führen muss.

b)        Nach diesen Grundsätzen ist ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot vorliegend nicht gegeben. Es ist nicht erkennbar, dass eine zulässige Rechtsausübung des Klägers tragender Grund für den Ausspruch der Kündigung vom 11.12.2015 gewesen wäre.

aa)      Nach dem klaren Gesetzeswortlaut greift der Schutz des § 612 a BGB nur dann ein, wenn das geltend gemachte Recht tatsächlich besteht und in zulässiger Weise ausgeübt wird. Die bloße Mitteilung der bestehenden Erkrankung des Kindes und der daraus resultierenden Notwendigkeit der Betreuung stellt keine Rechtsausübung dar.

Denn die Arbeitspflicht entfällt bereits nach § 45 Abs. 3 SGB V, wenn die kind- und betreuungsbezogenen Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 SGB V vorliegen. Daher macht der Kläger, wenn sein zu betreuendes Kind erkrankt ist, kein Recht geltend, sondern ist wegen der Erkrankung des Sohnes nicht zur Arbeitsleistung verpflichtet. Dementsprechend stellt die Mitteilung der Erkrankung des Sohnes und der entsprechenden Betreuungsnotwendigkeit durch Übersendung der ärztlichen Bescheinigungen gerade keine Rechtsausübung dar. Insoweit besteht kein Unterschied zum Fall, dass ein Arbeitnehmer selbst arbeitsunfähig erkrankt. Für den Fall der Arbeitsunfähigkeit entspricht es der Rechtsprechung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 612a BGB nicht vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer erkrankt, da es an einer Rechtsausübung fehlt, weil der Arbeitnehmer bereits wegen der bestehenden Arbeitsunfähigkeit nicht verpflichtet ist, Arbeitsleistungen zu erbringen (vgl. hierzu LAG Rheinland-Pfalz v. 30.08.2007 – 2 Sa 373/03. LAG Berlin-Brandenburg 07.10.2010 -25 Sa 1435/10).

bb)      Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Beklagte gekündigt hätte, weil der Kläger von seinem Recht Gebrauch gemacht hat eigenmächtig von der Arbeit fern zu bleiben. Denn § 45 Abs. 1 S. 3 SGB V gewährt dem Arbeitnehmer (bei Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger Verweigerung auch das Recht, der Arbeit „eigenmächtig“ fern zu bleiben (vgl. LAG Köln 10.11.1993 – 7 Sa 6901/93, NZA 1995, 128, so auch für den Fall der Weigerung trotz eigener Arbeitsunfähigkeit zu arbeiten BAG 23.04.2009 – 6 AZR 189/08, NZA 2009, 974).

Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Eine Aufforderung des Beklagten wieder zur Arbeit zu erscheinen, die der Kläger mit seiner Übersendung der weiteren Bescheinigungen als Weigerung beantworten konnte, gab es nicht.

 

Anmerkung:

Ist ist fast immer sehr schwierig gegen eine Kündigung des Arbeitgebers in der Probezeit vorzugehen. Hier greift nur Mindestkündigungsschutz und dieser Schutz ist auf wenige Extremfälle beschränkt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Probezeitkündigung ohne Angabe der Kündigungsfrist wirksam

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Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 10.7.2014 – 5 Sa 98/14) hat entschieden, dass eine Kündigung in der Probezeit, welche ohne Angabe einer Kündigungsfrist erfolgt, hinreichend bestimmt ist, wenn im Arbeitsvertrag die Kündigungsfrist für eine Kündigung in der Probezeit geregelt ist.

RA A. Martin

Was ist der Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit?

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Die Begriffe Probezeit und Wartezeit werden oft synonym verwendet. Gerade im Zusammenhang mit Kündigungen des Arbeitgebers spricht man oft von Probezeit oder Wartzeit.

Probzeitkündigung und Wartezeitkündigung

Auch die Begriffe Probezeitkündigung oder Wartezeitkündigung werden häufig synonym verwendet.

Probezeit – was ist das?

Der Begriff Probezeit stammt aus der gesetzlichen Regelung über die Kündigungsfristen, nämlich aus § 622 Abs. 3 BGB.

Dort ist geregelt:

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Der Gesetzgeber hat also den Begriff „Probezeit“ bei der Regelung über die Kündigungsfristen verwendet. Eigentlich ist dies missverständlich. Denn die Probezeit ist in der Regel keine Testzeit im eigentlichen Sinne, sondern fast immer nur die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist. Eine „richtige“ Testzeit würde nur dann bestehen, wenn man ein Probearbeitsverhältnis vereinbaren würde, also ein Arbeitsverhältnis befristet auf die Probezeit, welches bei Bewährung dann unbefristet verlängert wird. Auch wenn viele Arbeitnehmer die Vereinbarung einer Probezeit so ähnlich verstehen, ist dies eben fast nie die Vereinbarung einer Probezeitbefristung.

Kurz gesagt:Die Probezeit ist nichts weiter als eine Zeitspanne im Arbeitsvertrag – meist 6 Monate – während der beide Seiten (Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 14 Tagen tatgenau ordentlich kündigen können.

Die Probezeit hat nichts mit dem Kündigungsschutz zu tun.

Wartezeit – was ist das?

Der Begriff Wartezeit wird in mehreren Stellen und zwar in unterschiedlichen Gesetzen – vom Gesetzgeber verwendet.

Wie zum Beispiel (bei allen hier 6 Monate):

 

Unterscheidung Wartezeit / Probezeit

Die Wartezeit ist die Zeitspanne, die bis zum gesetzlichen Erwerb eines  Anspruches (wie. z.B. voller Urlaubsanspruch  / Kündigungsschutz) abgewartet werden muss.

Die Probezeit ist nur eine Zeitspanne während derer man mit kürzere Frist kündigen kann.

Der bedeutendste Unterschied ist der, dass nach dem Ablauf der Probezeit eben kein Anspruch des Arbeitnehmers entsteht,während dies bei Ablauf der Wartezeit bereits der Fall ist.

Stark vereinfacht könnte man sagen, während der Probezeit passiert schon etwas (nämlich kürzere Kündigungsfrist), hingegen während der Wartezeit der Arbeitnehmer noch auf den Eintritt des Anspruches warten muss.

 

Dieses Beispiel zeigt den Unterschied zwischen Probezeit und Wartezeit.

Dies klingt alles sehr theoretisch. Hier ein kleines Beispiel:

Arbeitnehmer A und Arbeitgeber B vereinbaren eine Probezeit von 3 Monaten. Der A ist schwerbehindert. B kündigt dem A im 4. Monat ordentlich mit einer Frist von 4 Wochen. Urlaub hatte der A noch nicht erhalten.

Fragen: Besteht allgemeiner Kündigungsschutz? Besteht besonderer Kündigungsschutz (Schwerbehinderung)? Besteht ein Anspruch auf den vollen Urlaub?

Antworten: Es besteht kein allgemeiner Kündigungsschutz, da die Wartezeit hier 6 Monate beträgt und die Kündigung schon nach 4 Monaten erfolgt ist. Auch besteht kein besonderer Kündigungsschutz, denn auch bei schwerbehinderten Beträgt die Wartezeit 6 Monate. Dass die Probezeit schon vorbei war (diese war ja 3 Monate), ändert daran nichts, denn dies hat nur Auswirkungen auf die Kündigungsfrist. Auch der volle Urlaubsanspruch besteht noch nicht, denn auch dieser entsteht erst nach 6 Monaten.

 

Zusammenfassung:

  • Wartezeit nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX – beträgt 6 Monate –> dann Sonderkündigungsschutz für Schwerbehinderte
  • Wartezeit nach § 1 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz – 6 Monate – danach Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes
  • Wartezeit nach § 4 Bundesurlaubsgesetz – 6 Monate Wartezeit für Eintritt des vollen Urlaubsanspruches

 

  • Probezeit nach § 622 BGB – bis zu 6 Monate zulässig –> Vereinbarung einer kürzeren als gesetzlichen Kündigungsfrist (mehr nicht!)

Anwalt A. Martin

Kann ich als Arbeitnehmer während der Probezeit selbst fristlos kündigen?

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Die Probezeit wird häufig in Arbeitsverträgen zu Beginn des Vertrages vereinbart. Viele Arbeitnehmer verstehen dies als „Probe“ im Arbeitsverhältnis, nach dessen Bestehen man „fest eingestellt“ ist und nicht ohne weiteres gekündigt werden kann. Dies ist so nicht richtig.

Was ist die Probezeit?

Die Probezeitvereinbarung im Arbeitsvertrag hat nichts mit (allgemeinen)  Kündigungsschutz zu tun. Sie hat allein Auswirkungen auf die Länge der Kündigungsfrist im Arbeitsverhältnis (während dieser Probezeit).

Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist

Achtung!:

Die Probezeit ist die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 Satz 1 BGB.

Im Gesetz ist für den Zeitraum der Probezeit eine Kündigungsfrist von 2 Wochen geregelt.

§ 622 Abs. 3 BGB

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

Ist keine Probezeit vereinbart gilt nämlich eine 4-wöchige Kündigungsfrist;

§ 622 Abs. 1 Satz 1 BGB

1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

Diese 4-wöchige Kündigungsfrist gilt sowohl für die Kündigung des Arbeitnehmers als auch für die Kündigung durch den Arbeitgeber, wobei sich für den Arbeitgeber (und zwar nur für den Arbeitgeber) die Kündigungsfrist ab der Dauer von 2 Jahren des Arbeitsverhältnisses verlängert. Der Arbeitgeber kann aber auch im Arbeitsvertrag vereinbaren, dass die Kündigungsfristen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber gleich lang sind. Dann verlängert sich die Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer ebenfalls – im gleichen Umfang – je nach Dauer des Arbeitsverhältnis.

Abweichung durch Tarifvertrag möglich

Schließlich muss noch beachtet werden, dass oft auch in Tarfverträgen – abweichend von der gesetzlichen Regelung – eine andere Kündigungsfrist vereinbart ist (z.B. im BRTV-Bau).

Von daher verkürzt die Probezeit die ordentliche Kündigungsfrist für Arbeitnehmer und Arbeitgeber um 2 Wochen auf 2 Wochen (taggenau). Beide Seiten können ordentlich das Arbeitsverhältnis in der Probezeit mit einer Frist von 2 Wochen kündigen.

Ist die Vereinbarung einer Probezeit zwingend notwendig?

Um in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses zu erproben, ob der Arbeitnehmer geeignet ist und ob der Arbeitnehmer selbst auch das Arbeitsverhältnis für geeignet hält, kann – aber muss man nicht – eine Probezeit vereinbaren.

Welche Konsequenzen hat die vereinbarte Probezeit?

Die Konsequenz der vereinbarten Probezeit ist die, dass beide Seiten (also Arbeitnehmer und Arbeitgeber) das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Frist von 2 Wochen taggenau innerhalb der Probezeit ordentlich kündigen können.

Gilt diese Frist auch, wenn dies nicht explizit im Arbeitsvertrag steht?

Die 2-Wochen-Kündigungsfrist gilt auch, wenn im Arbeitsvertrag nur die Probezeit vereinbart ist, aber dort nicht steht, dass während der Probezeit die ordentliche Kündigung mit einer Frist von 2 Wochen möglich ist.

Ordentliche Kündigung mit einer Frist von 2 Wochen

Die ordentliche Kündigungsfrist von 2 Wochen ist taggenau, während ansonsten die gesetzlichen Kündigungsfrist in der Regel immer zum 15. oder zum Monatsende greifen.

Beispiel: Der Arbeitgeber vereinbart mit den Arbeitnehmer eine Probezeit von 6 Monaten. Während der Probezeit kündigt er ordentlich das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer am

Zugang der Kündigung = Beginn der Kündigungsfrist

Die Kündigung ist also – siehe oben – 2 Wochen taggenau und endet nicht zum 15. oder zum Monatsende. Wichtig ist, dass die Frist nicht mit der Erstellung der Kündigung (also z.B. Datum der Kündigung) beginnt, sondern immer mit dem Zugang der Kündigung bei der Gegenseite (hier beim Arbeitnehmer).

Außerordentliche Kündigung in der Probezeit möglich?

Die Probezeit regelt eine kürzere Kündigungsfrist für Arbeitnehmer und Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis (für die Dauer der Probezeit). Dabei ist zu beachten, dass das Gesetz – nämlich § 622 BGB – eine Regelung hier allein über die ordentliche Kündigung in der Probezeit trifft, denn in § 622 BGB sind allein die ordentlichen Fristen für Kündigungen im Arbeitsverhältnis geregelt.

Die außerordentliche Kündigung ist in § 626 BGB geregelt. 

Dort ist geregelt:

1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.
(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Für die außerordentliche Kündigung braucht der Arbeitnehmer/ oder der Arbeitgeber also immer einen außerordentlichen (wichtigen)Kündigungsgrund (so § 626 BGB).

Was gilt nun für die fristlose Kündigung in der Probezeit?

Das Gesetz unterscheidet bei der außerordentlichen Kündigung nicht zwischen während oder nach der Probezeit. Die obige Vorschrift gilt also  während und auch nach der Probezeit.

Eine fristlose Kündigung während der Probezeit ist nur mölich, wenn ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt!

Juristen unterscheiden zwar zwischen fristlose Kündigung und außerordentliche Kündigung; dies spielt hier aber keine Rolle. Bei der obigen Frage „Kann ich als Arbeitnehmer während der Probezeit selbst fristlos kündigen.“ . Die eigentlich „außerordentlich“ kündigen gemeint. Das Wort „fristlos“ bedeutet nur, dass die Kündigung sofort geltend soll; es also keine Kündigungsfrist gibt. Eine solche „sofortige“ Kündigung kann aber nur eine außerordentliche Kündigung sein. Eine außerordentliche Kündigung muss aber nicht immer zwingend mit „sofortiger Wirkung“ sein,sondern kann u.U. auch eine sog. soziale Auslaufrist beinhalten. In der Praxis ist aber die fristlose Kündgigung aus außerordentlichem Grund der Normalfall.

Von daher ist eine fristlose/ außerordentliche Kündigung auch in der Probezeit möglich, aber hierfür muss zwingend ein außerordentlicher Grund vorliegen. Ohne Grund kann der Arbeitnehmer auch in der Probezeit nicht außerordentliche kündigen und muss die 2 Wochenfrist für die Kündigung einhalten.

außerordentlicher Grund

Ein außerordentlicher Grund läge zum Beispiel vor, wenn der Arbeitgeber über einen langen Zeitraum keinen Lohn gezahlt hat und der Arbeitnehmer den Arbeitgeber auch schon vergeblich zur Lohnzahlung aufgefordert hatte. Oder der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer geschlagen und am Körper verletzt.

An diesen Beispielen sieht man, dass in der Praxis meist selten ein solcher Grund vorliegen wird.

Dies heißt für den Arbeitnehmer, der schnellstmöglich das Arbeitsverhältnis beenden möchte, dass er dies eben nicht ohne weitere kann. Wenn er keinen außerordentlichen Kündigungsgrund hat – was selten der Fall sein wird – dann muss er die ordentliche Kündigungsfrist – in der Probezeit – von 2 Wochen beachten.

Konsequenzen bei Kündigung ohne Beachtung der Kündigungsfrist

Kündigt der Arbeitnehmer ohne Beachtung der Kündigungsfrist dann begeht er eine Vertragspflichtverletzung, denn laut Arbeitsvertrag ist er bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Erbringung der Arbeitsleistung verpflichtet. Macht er dies schuldhaft nicht, dann macht sich der Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber schadenersatzpflichtig.

Bei Kündigung des Arbeitnehmers ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist und ohne außerordentlichen Grund muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den Schaden erstatten, der durch diese Kündigung dem Arbeitgeber entstanden ist.

Allerdings ist es für den Arbeitgeber meist schwierig den Schaden nachzuweisen und seinen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer durchzusetzen.

Ergebnis / Zusammenfassung:

Auch in der Probezeit kann man außerordentlich kündigen, aber nur, wenn man hierfür einen außerordentlichen Grund hat. Dies wird aber selten der Fall sein, so dass in der Regel nur die ordentliche Kündigung mit ordentlicher Kündigungsfrist in Betracht kommt. Es gilt hier nichts anders als nach der Probezeit. Eine ordentliche Kündigung mit 2 Wochenfrist (taggenau) ist jederzeit möglich.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigung in der Probezeit wegen HIV-Infektion zulässig?

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Während der sechsmonatigen Probezeit kann der Arbeitgeber grundsätzlich das Arbeitsverhältnis ohne Gründe kündigen.  Das Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn gar keine Probezeit vereinbart wurde, denn das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung voraus, dass das Arbeitsverhältnis  ununterbrochen länger sechs Monate bestanden hat.

 Mindestkündigungschutz

Während dieses Zeitraumes besteht nur ein so genannter Mindestkündigungsschutz. Der Arbeitgeber darf nicht völlig willkürlich kündigen, sondern nach dem Bundesverfassungsgericht muss ein sachlicher Grund für die Kündigung vorliegen. Es reicht aber hierbei aus, wenn der Arbeitgeber vorträgt, dass sich kein Vertrauensverhältnis habe aufbauen können. In der Praxis ist zu beobachten, dass der Mindestkündigungsschutz von den Arbeitsgerichten sehr restriktiv angewendet wird.

 sittenwidrige und treuwidrige Kündigungen

Während der Wartezeit / Probezeit bis zum Eintritt des Kündigungsschutzgesetzes  ist eine Probezeitkündigung aber trotzdem nach § 242 BGB bzw. § 138 BGB unwirksam,  wenn diese sittenwidrig bzw. treuwidrig ist.  Diese Fallgruppen hat die Rechtsprechung hier im Rahmen des Mindestkündigungsschutzes entwickelt.  Wie bereits ausgeführt wurde, sind die Anforderungen für eine solche Unwirksamkeit im Rahmen des Mindestkündigungsschutzes recht hoch.

Kündigung und Benachteiligung / Diskriminierung nach dem AGG

Wenn die Kündigung zusammen mit einer Diskriminierung fällt, dann kann dies für den Arbeitgeber stark nachteilig sein.  Zum einen kann die Kündigung schon deshalb unwirksam sein  und zum anderen droht dem Arbeitgeber eine Verpflichtung zu Entschädigungszahlung nach § 15 AGG. Man muss aber darauf hinweisen, dass nicht jede Benachteiligung automatisch  die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge hat  oder einen Entschädigungsanspruch nach dem AGG auslöst. Der Arbeitgeber kann auch für diese Ungleichbehandlung einen sachlichen Grund / eine Rechtfertigung haben.

HIV – Infektion und Wartzeitkündigung

Gerade Kündigung im Zusammenhang mit HIV-Infektionen  sind rechtlich problematisch.  Die HIV-Infektion  ist nämlich – nach der jüngsten Entscheidung des BAG – eine Behinderung  nach dem allgemeinen Gleichbehandlunggesetz  und von daher stellt eine Benachteiligung des Infizierten  ohne Rechtfertigung  eine Diskriminierung dar, die einen Entschädigungsanspruch auslöst.  Darüber hinaus spricht viel dafür, dass eine solche Kündigung auch  sittenwidrig ist.

BAG – Entscheidung

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12 –)   hatte sich hiermit eine Entscheidung des  Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zu beschäftigen gegen die Revision eingelegt wurde.

Der  Entscheidung lag folgender Sachverhalt (siehe Pressemitteilung)  zu Grunde:

Der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankte Kläger wurde von der Beklagten, die intravenös verabreichte Arzneimittel zur Krebsbehandlung herstellt, im Jahr 2010 als Chemisch-Technischer Assistent für eine Tätigkeit im sog. Reinraum eingestellt. Anlässlich seiner Einstellungsuntersuchung wenige Tage nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wies der Kläger den Betriebsarzt auf seine Infektion hin. Der Arzt äußerte Bedenken gegen einen Einsatz des Klägers im Reinraumbereich und teilte der Beklagten nach Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht die HIV-Infektion des Klägers mit. Noch am selben Tag kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich. Wegen seiner ansteckenden Krankheit könne sie den Kläger nach ihrem internen Regelwerk nicht einsetzen. Der Kläger hat geltend gemacht, er sei behindert. Die Kündigung sei unwirksam, weil sie ihn wegen seiner Behinderung diskriminiere. Er hat außerdem eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG von drei Monatsgehältern wegen seines immateriellen Schadens verlangt. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Das Bundesarbeitsgericht führt hier in seiner Pressemitteilung zunächst aus, dass  die HIV-Infektion eine Behinderung nach dem AGG ist:

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) untersagt Diskriminierungen ua. wegen einer Behinderung. Eine Behinderung liegt vor, wenn die körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit eines Menschen langfristig eingeschränkt ist und dadurch – in Wechselwirkung mit verschiedenen sozialen Kontextfaktoren (Barrieren) – seine Teilhabe an der Gesellschaft, wozu auch die Teilhabe am Berufsleben gehört, beeinträchtigt sein kann. Ein Arbeitnehmer, der an einer symptomlosen HIV-Infektion erkrankt ist, ist in diesem Sinn behindert.

Die Vorinstanz, nämlich das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, hielt die Kündigung für wirksam.  Das Bundesarbeitsgericht hob das Urteil des LAG Berlin-Brandenburg auf und  verwies den  Rechtsstreit zu weiteren Sachaufklärung an das LAG zurück.   Das Bundesarbeitsgericht stellte allerdings klar,  dass nach seiner Auffassung die Kündigung-auch in der Probezeit-unwirksam sein dürfte wegen der HIV-Infektion des Arbeitnehmers,  wenn es dem Arbeitgeber möglich wäre den Arbeitnehmer – mit angemessenen Vorkehrungen – hier trotz der Infektion zu beschäftigen.  Dies bestritten mich der Arbeitgeber gerichtlich und meinte, dass  allein schon aufgrund der Infektion  eine Beschäftigung  nicht möglich sei (Tätigkeit im Labor).

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus:

Auf die Revision des Klägers hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Kündigung benachteiligt den Kläger unmittelbar iSd. § 3 Abs. 1 AGG, weil sie in untrennbarem Zusammenhang mit seiner Behinderung steht. Ob die Kündigung gleichwohl gerechtfertigt ist, steht noch nicht fest. Das Landesarbeitsgericht muss noch aufklären, ob die Beklagte durch angemessene Vorkehrungen den Einsatz des Klägers im Reinraum hätte ermöglichen können. Ist das nicht der Fall, ist die Kündigung wirksam. Ob dem Kläger eine Entschädigung zusteht, hängt davon ab, ob die Kündigung wirksam ist.

Es handelt sich hier um eine bemerkenswerte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes.  Gerade in Anbetracht der Tatsache, dass  Kündigungen im „Mindestkündigungsschutzzeitraum“  recht großzügig vor den Arbeitsgerichten bisher behandelt wurden. Doch hinaus hat das BAG –  dies hatte das alles Arbeitsrecht Berlin-Brandenburg ausdrücklich offen gelassen-klargestellt, dass die HIV-Infektion  eine Behinderung nach dem AGG ist.

Vor einem Jahr hatte ich über das Urteil des LG Berlin Brandenburg berichtet  und bin damals davon ausgegangen, dass das Urteil Bestand haben würde. Damit war ich sicherlich nicht der Einzige, denn das LAG Berlin-Brandenburg dachte dies wohl auch.

So kann man sich irren.

RA A. Martin

Kündigung am ersten Arbeitstag nach nur 2 Stunden wegen Rauchgeruchs

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Die Probezeit dient der Erprobung des Arbeitnehmers. Manchmal will der Arbeitgeber aber gar nicht „erproben“, sondern einfach kündigen. So bei einem Fall den das Arbeitsgericht Saarlouis zu entscheiden hatte.

Eine Arbeitnehmerin (Bürokraft) sollte zur Probe arbeiten. Zuvor wurde diese darauf hingewiesen, dass es im Betrieb ein Rauchverbot gebe. Am ersten Arbeitstag – nach nur 2 Stunden Arbeit – kündigte die Arbeitgeberin der Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis, da ihr die Arbeitnehmerin zu stark nach Rauch gerochen habe und Kunden bzw. Kolleginnen hätten sich darüber beschwert (die AN hatte noch kurz vor der Arbeit eine Zigarette vor der Tür geraucht).

Das Arbeitsgericht Saarlouis (Urteil vom 28.05.2013 – 1 CA 375/12) hielt die Kündigung (in der Probezeit) für unwirksam (treuwidrig).

In der Pressemitteilung führt das Gericht aus:

Zwar sei diese vorliegend nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu beurteilen, aber auch in der Probezeit seien das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die allgemeine Handlungsfreiheit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Auch Art. 12 GG verlange, dass ein bereits begründetes Arbeitsverhältnis mit dem ernsthaften Willen der Zusammenarbeit geführt werde. Den Grundrechtsbereich des Arbeitnehmers betreffende Differenzen könnten ohne vorheriges Gespräch und die Gelegenheit zu reagieren nicht zu einer Kündigung führen, vor allem da die Klägerin nicht gegen das Rauchverbot im Betrieb verstoßen habe.
Den Antrag der Klägerin auf Schadensersatz wies das Gericht ab.

Zu beachten ist dabei, dass eine Kündigung in der Probezeit für den Arbeitgeber in der Regel reicht einfach ist, da hier das Kündigungsschutzgesetz nicht greift (Probezeit ist in der Regel maximal 6 Monate- hiervon kann es aber Ausnahmen geben). Sofern kein Sonderkündigungsschutz vorliegt (z.B. Schwangerschaft) braucht der Arbeitgeber für die Kündigung nur irgendeinen sachlichen Grund. In der Regel wird er sagen, dass sich ein „Vertrauen nicht  aufbauen konnte“. Ist die Kündigung aber sittenwidrig oder treuwidrig, ist diese unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer innerhalb der Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage dagegen wendet. Die Arbeitsgerichte sind sehr vorsichtig mit der Annahme der Unwirksamkeit einer Probezeitkündigung. Der Arbeitnehmer muss zudem die Sitten- bzw. Treuwidrigkeit beweisen, was in der Praxis sehr schwer ist.

RA A. Martin