personenbedingte Kündigung
Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?
Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, kommt es nicht selten dazu, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zum Personalgespräch lädt und dieses noch während der Erkrankung des Arbeitnehmers stattfinden soll. Dieses Personalgespräch nennt man auch BEM oder Krankenrückführungsgespräch.
Arbeitsunfähigkeit und Erscheinen im Betrieb zum Gespräch?
Nicht selten versucht der Arbeitgeber auch ein sog. BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen, was für eine personenbedingte (krankheitsbedingte) Kündigung notwendig ist.
Arbeitgeber will wegen Krankheit des Arbeitnehmers kündigen
Oft hat das Gespräch für den Arbeitgeber auch nur den Sinn um eine Kündigung aus personenbedingten Gründen – also wegen häufiger Krankheit des Arbeitnehmers – vorzubereiten.
Für den Arbeitnehmer stellt sich dann die Frage, ob er an einem solchen Gespräch – trotz Krankheit – teilnehmen muss oder nicht.
Personalgespräch – trotz Krankheit?
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 2.11.2016, 10 AZR 596/15) hat nun entschieden, dass wenn ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist, er nicht auf Anweisung des Arbeitgebers im Betrieb erscheinen muss, um dort an einem Gespräch zur Klärung der weiteren Beschäftigungsmöglichkeit teilzunehmen (Personalgespräch).
Kontaktaufnahme ja, Pflicht zum Personalgespräch nein
Nach dem Bundesarbeitsgericht darf der Arbeitgeber zwar auch während der Arbeitsunfähigkeit im angemessenen Umfang Kontakt zum Arbeitnehmer aufnehmen; zur Teilnahme am Personalgespräch ist der Arbeitnehmer jedoch nicht verpflichtet. Dies wird oft von Arbeitgeberseite übersehen. Oft bauen auch Arbeitgeber einen entsprechenden Druck auf, um den Arbeitnehmer zum Gespräch zu drängen.
keine Informationen über Krankheit selbst
Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Informationen über die Krankheit des Arbeitnehmers. Auch wenn manche Arbeitgeber dies gern erfahren würden, muss der Arbeitnehmer hier nichts mitteilen.
BEM und Sinn und Zweck
Der Sinn und Zweck des BEM besteht eigentlich darin, dass der Arbeitnehmer mitteilen soll, wie er wieder – trotz gesundheitlicher Einschränkungen – in den Betrieb eingegliedert werden kann. Oft dient das BEM aber dazu, um deine personenbedingte Kündigung vorzubereiten.
Kündigung ohne BEM
Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 26.01.2021 – 6 Sa 124/20) hat zur Kündigung ohne BEM ausgeführt:
aa) Die Beklagte war gemäß § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX verpflichtet, ein bEM durchzuführen, da der Kläger vor Ausspruch der Kündigung unstreitig innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig war.
bb) Die Beklagte hat ein bEM vor Ausspruch der Kündigung nicht durchgeführt. Sie kann sich nicht darauf berufen, der Kläger habe einem bEM nicht zugestimmt. Der Arbeitgeber ist nur dann berechtigt, ein betriebliches Eingliederungsmanagement wegen der fehlenden Zustimmung des Arbeitnehmers zu unterlassen, wenn er den betroffenen Arbeitnehmer zuvor regelkonform um Zustimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements ersucht hat (BAG 17. April 2019 – 7 AZR 292/17 – Rn. 38, zitiert nach juris). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Unmittelbar vor Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte den Kläger nicht mehr eingeladen, an einem bEM teilzunehmen, obwohl er nach dem letzten von ihr veranlassten Anschreiben vom 10. September 2019 erneut länger als sechs Wochen wegen Krankheit arbeitsunfähig war. Selbst wenn man zu ihren Gunsten eine Einladung am 20. August 2018 als grundsätzlich ausreichend erachten wollte, hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt, dass diese Einladung der Beklagten den Anforderungen an die ordnungsgemäße Einleitung eines bEM-Verfahrens nicht erfüllt, da weder darauf hingewiesen wurde, welche Art und welcher Umfang von Daten erhoben werden sollten, noch der Hinweis enthalten war, dass die Zustimmung zum bEM könne auch ohne Einverständnis zur Beteiligung der betrieblichen Interessenvertretung erteilt werden. Die Berufungskammer nimmt zur Vermeidung von Wiederholungen auf die diesbezüglichen Ausführungen des Arbeitsgerichts unter B IV 2. B bb (S. 10 des Urteils = Bl. 128 d. A.) Bezug, macht sie sich zu eigen und stellt dies ausdrücklich fest (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die Beklagte erhebt in der Berufungsinstanz Einwendungen gegen diese Wertung nicht.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Rechtsanwalt für Arbeitsrecht
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Wegen Krankheit gekündigt – was tun?
Bei einer Kündigung wegen Krankheit fragt man sich als Arbeitnehmer, ob überhaupt eine solche Kündigung zulässig ist und wenn ja, was man dagegen unternehmen kann.
Was ist eine krankheitsbedingte Kündigung?
Im Kündigungsschutzgesetz sind drei mögliche Kündigungsarten geregelt. Neben der verhaltensbedingten und betriebsbedingten Kündigung ist die Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen (ein Unterfall der personenbedingten Kündigung) die dritte Möglichkeit für den Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis zu beenden, bei denen der allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt. Bei der Kündigung wegen Krankheit stützt der Arbeitgeber die Kündigung darauf, dass aufgrund von entweder einer langanhaltenden Arbeitsunfähigkeit oder wegen häufigen kurzer Erkrankungen es diesem unzumutbar ist das Arbeitsverhältnis über die Kündigungsfrist hinaus fortzusetzen. Die krankheitsbedingte Kündigung wird fast ausschließlich als ordentliche Kündigung ausgesprochen. Die Anforderung an eine solche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber sind recht hoch.
Wann droht eine Kündigung wegen Krankheit?
Nach dem Kündigungsschutzgesetz darf der Arbeitgeber krankheitsbedingt kündigen, wenn die Voraussetzung für eine solche Kündigung vorliegen. Die betriebsbedingte Kündigung und die verhaltensbedingte Kündigung kommen weitaus häufiger vor als die personenbedingte Kündigung, welche der Überbegriff für eine krankheitsbedingte Kündigung ist.
Bei der personenbedingten Kündigung muss ein nicht unerheblicher Arbeitsausfall durch häufige kurzer Erkrankungen oder durch eine Langzeiterkrankung vorliegen. Aufgrund der Erkrankungen in der Vergangenheit muss der Arbeitgeber im Wege einer negativen Prognoseentscheidung (negative Gesundheitsprognose) zu dem zwingenden Schluss kommen dürfen, dass auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten des Arbeitnehmers vorliegen werden. Wichtig ist, dass eine Krankheit an sich nie den Kündigungsgrund darstellen kann. Der Kündigungsgrund ergibt sich erst durch die (wirtschaftlichen) Belastungen, die durch den Ausfall der Arbeitskraft bzw. das Freihalten des Arbeitsplatzes für den Betrieb entstehen.
Dabei schaut man sich einen Zeitraum von ungefähr drei Jahren des Arbeitsverhältnisses an. Hierbei es auch eine Tendenz zu beachten, also ob tatsächlich die Anzahl der Fehlzeiten zugenommen hat oder nicht. Krankheiten, die nur einmal auftreten, wie zum Beispiel eine Blinddarmentfernung, werden herausgerechnet. Darüberhinaus auch Fehlzeiten, die zum Beispiel durch die Betreuung von Kindern erfolgt sind.
Bei den Zeiten der Arbeitsunfähigkeit ist zu unterscheiden:
- lang andauernden Krankheitenund
- häufigen Kurzerkrankungen.
Häufige Kurzerkrankungen können einen Dauertatbestand für eine Kündigung bilden. Voraussetzung ist, dass die verschiedenen Erkrankungen den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit des Arbeitnehmers zulassen und hier eine negative Prognose begründen.
Ein Arbeitsausfall von wenigstens sechs Wochen muss vorliegen. Dies ist allerdings noch recht niedrig angesetzt. Es muss faktisch der Schluss zwingend sein aus den Fehlzeiten in der Vergangenheit der letzten drei Jahre, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig erhebliche Fehlzeiten haben wird und keine Besserung eintritt.
Um hier eine höhere Sicherheit zu haben, muss der Arbeitgeber auch erforschen, welche Möglichkeiten er hat, um zukünftig weitere Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu verhindern bzw. dessen Eingliederung in den Betrieb wieder zu ermöglichen. Dafür wird der Arbeitgeber in der Regel ein sogenanntes betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) vornehmen. Dies ist ein sogenanntes Krankenrückführungsgespräch, dem es vor ein darum geht, welche Ursachen die Erkrankung haben und was der Betrieb tun kann, um hier weitere Fehlzeiten für die Zukunft zu vermeiden bzw. diese zu vermindern.
Kommt der Arbeitgeber zu dem Schluss, dass eine negative Gesundheitsprognose für die Zukunft vorliegt, dann muss eine Interessenabwägung vorgenommen werden zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an einem ungestörten Betriebsablauf und dem Interesse des Arbeitnehmers an einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Da es auch zu berücksichtigen, wie lange der Arbeitnehmer bereits im Betrieb beschäftigt ist und welche Ausfallzeiten angefallen sind und welche Konsequenzen diese für den Arbeitgeber, auch in wirtschaftlicher Hinsicht, vorgelegen haben.
Der Arbeitgeber kann ohne Angabe von Gründen kündigen. Die Kündigungsgründe müssen aber vorliegen, sofern allgemeiner Kündigungsschutz greift oder Sonderkündigungsschutz.
Falls die Möglichkeit einer Versetzung auf einen anderen freien Arbeitsplatz besteht, ist dies ebenfalls zu erwägen, genauso wie der Ausspruch eine Änderungskündigung.
Wie erfolgt die Prüfung einer personenbedingten Kündigung wegen Arbeitsunfähigkeit?
Die Prüfung der Zulässigkeit einer krankheitsbedingten Kündigung erfolgt wie folgt:
- Vorliegen einer negativen Zukunftsprognose.
- Vorliegen der Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen durch den Arbeitsausfall
- Umfassende Interessenabwägung.
Werden alle Punkte vom Arbeitgeber beachtet, was schwierig ist, ist die ausgesprochene Kündigung wirksam, wenn der Arbeitgeber die Rechtslage falsch einschätzt – was oft vorkommt – dann ist die Kündigung unwirksam. Sofern der Arbeitnehmer sich an das Arbeitsgericht wendet, wird dann die ausgesprochene Kündigung gerichtlich überprüft. Hier gelten strenge Regeln.
Wie lange muss man krank sein, um mit einer Kündigung zu rechnen?
Bei der Frage, der krankheitsbedingten Ausfallzeiten gibt es keine genauen zeitlichen Grenzen. Grob kann man sich an die Dauer der Betriebszugehörigkeit orientieren.
Was kann der Arbeitnehmer tun, wenn er eine krankheitsbedingte Kündigung erhält?
Sofern der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber krankheitsbedingt gekündigt wurde, sollte dieser sich anwaltlich beraten lassen. In der Regel wird ein Anwalt dazu raten gegen die Kündigung mittels einer Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht vorzugehen. Die Kündigungsschutzklage ist darauf gerichtet festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die streitgegenständliche Kündigung aufgelöst wurde. Nur kurze Zeit nach Einreichung der Klage gibt es dann einen sogenannten Gütetermins und in diesem Termin wird dann seitens des Gerichtes versucht eine gütliche Einigung zu finden. Der Arbeitnehmer kann sich dann immer noch überlegen, ob er gegebenfalls-wenn dies vom Arbeitgeber vorgeschlagen wird, gegen Abfindung das Arbeitsverhältnis beendet oder den Rechtsstreit fortsetzt, sodass das Gericht über die Wirksamkeit der Kündigung dann entscheidet. Ohne Kündigungsschutzklage hat der ein Arbeitnehmer kaum eine Möglichkeit eine Abfindung vom Arbeitgeber zu erhalten.
Was ist bei einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit über 2 Jahren?
Die Chancen für den Arbeitnehmer bei krankheitsbedingter Kündigung verschlechtern sich erheblich, wenn die Krankheit dauerhaft besteht. Die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit von über 2 Jahren ist für den Arbeitnehmer problematisch. In der Regel überwiegt dann das Interesse an der Kündigung des Arbeitgebers, da dann fast immer eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen vorliegt. Allerdings gilt dies erst, wenn die andauernde Arbeitsunfähigkeit von 2 Jahren oder mehr vorliegt.
Bekommt man eine Abfindung bei der krankheitsbedingten Kündigung?
Eine Abfindung bei Kündigung erfolgt nicht automatisch. Ein Abfindungsanspruch besteht jedenfalls so gut wie nie. Die Abfindung ist dann letztendlich Verhandlungssache. Die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers verbessert sich erheblich, wenn dieser Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht und die Chancen im Prozess vor dem Arbeitsgericht für den Arbeitnehmer nutzen. In diesem Fall wird der Arbeitgeber in der Regel eine Abfindung nach Kündigung anbieten. Wenn der Arbeitnehmer gegen die Kündigung nicht vorgeht, wird diese nach 3 Wochen wirksam und kann nicht mehr angegriffen werden. In dieser Situation wird der Arbeitgeber in der Regel keinerlei Abfindung mehr zahlen, da kein Nachteil hat, wenn er dies nicht tut. Wichtig ist auch, dass bei ordentlichen Kündigungen, wenn das Kündigungsschutzgesetz gilt, die Chancen auf eine Entlassungsentschädigung erheblich höher sind als bei einer außerordentlichen Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung, die fast immer als fristlose Kündigung erfolgt, erhöht das Prozessrisiko für den Arbeitnehmer. Oft wird dann als Vergleichsmöglichkeit vom Arbeitsrichter vorgeschlagen, dass man sich auf eine ordentliche Beendigung ohne Abfindung einigt.
Muss der Arbeitgeber vorher abmahnen?
Während es bei verhaltensbedingten Kündigungen auf ein Verschulden des Arbeitnehmers ankommt, ist dies bei Kündigungen wegen Krankheit nicht der Fall. In der Regel handelt der Arbeitnehmer hier nicht schuldhaft. Bei der Kündigung wegen Krankheit erhalten die betroffenen Mitarbeiter diese nicht, weil sie die Arbeitsunfähigkeit verschuldet haben. Eine Abmahnung kommt von daher nicht vor einer Kündigung in Betracht. Diese ist nicht notwendig und würde auch ins Leere gehen.
Nach dem Landesarbeitsgericht Hessen, Urteil vom 18.03.2014 – 13 Sa 1207/13 kann vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung ausnahmsweise aber doch eine Abmahnung geboten sein, wenn die Erkrankung durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden kann. In der Entscheidung des LAG ging es um die Wiederaufnahme einer unterbrochenen Medikation mit Psychopharmaka.
Ist die Kündigung bei Krankheit nicht grundsätzlich verboten?
Nein, es gibt nach deutschem Arbeitsrecht kein Kündigungsverbot bei Erkrankung des Arbeitnehmers. Dies nehmen aber viele Arbeitnehmer an, obwohl dies unlogisch ist. Wenn dies tatsächlich so wäre, könnte der Arbeitgeber einen dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer niemals das Arbeitsverhältnis kündigen. Von daher ist eine Kündigung auch während der Krankheit durch den Arbeitgeber grundsätzlich möglich. Ob diese tatsächlich im Einzelfall wirksam ist, ist eine andere Frage. Dies bestimmt sich dann nach dem Kündigungsschutzgesetz, sofern dieses Anwendung findet.
Was ist bei der Kündigung im Kleinbetrieb?
Bei der krankheitsbedingten Kündigung im Kleinbetrieb hatte Arbeitnehmer meist schlechte Karten. Wenn er die Kündigungsschutzklage einreicht, dann hat er nur Chancen den Prozess zu gewinnen und so den Arbeitgeber gegebenfalls zur Zahlung eine Abfindung“ zwingen „, wenn er nachweist, dass die Kündigung sittenwidrig oder treuwidrig ist. Im Kleinbetrieb gilt nämlich nur ein sogenannter Mindestkündigungsschutz. Dieser Schutz ist weitaus weniger effektiv als der Schutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und schützt nur vor treuwidrige und sittenwidrige Kündigungen. Der Arbeitgeber braucht eigentlich für die Kündigung keinen Grund. Muss also auch nicht darlegen, dass ihm ein wirtschaftlicher Schaden durch die Krankheit des Arbeitnehmers entstanden ist. Anders ist dies, wenn es ein Sonderkündigungsschutz vorliegt. Bei diesen speziellen Kündigungsschutz, wie z.B. bei Schwangerschaft oder Schwerbehinderung besteht ein gesonderter Schutz vor Kündigung.
Was ist wenn der Arbeitgeber wegen der Erkrankung kündigt?
Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilt, dass er krankgeschrieben ist. Manchmal reagieren Arbeitgeber dann so, dass diese sofort die Kündigung aussprechen und der Grund für die Kündigung dann die Krankschreibung des Arbeitnehmers ist. Dies wird dann vermutet, wenn ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und dem Ausspruch der Kündigung liegt. Diese Kündigung ist nicht unwirksam. Allerdings bestimmt § acht des Entgeltfortzahlungsgesetzes, dass der Arbeitgeber dann die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auch notfalls über das Ende der Kündigungsfrist hinaus maximal bis sechs Wochen vornehmen muss. Damit will man verhindern, dass der Arbeitgeber so die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall durch eine Kündigung ab kürzt. Der Arbeitnehmer muss allerdings nachweisen, dass die Kündigung aufgrund der Krankheit erfolgte.
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Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin – Fachanwalt für Arbeitsrecht
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die 4 Fälle der krankheitsbedingten Kündigung – Übersicht
Die krankheitsbedingte Kündigung ist ein Unterfall und gleichzeitig der Hauptanwendungsfall der personenbedingten Kündigung.
personenbedingte Kündigung
Die personenbedingte Kündigung kommt in der Praxis – verglichen mit der betriebsbedingten und verhaltensbedingten Kündigung – recht selten vor.
Die personenbedingte Kündigung setzt voraus, dass der Arbeitnehmer seine Fähigkeit oder seine Eignung, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, ganz oder zum Teil verloren hat.
krankheitsbedingte Kündigung
Eine Krankheit an sich kann auch nach dem Kündigungschutzgesetz eine Kündigung rechtfertigen. Grund für die Kündigung ist aber nicht die Krankheit, sondern das Fehlen des Arbeitnehmers im Betrieb aufgrund der Erkrankung.
Prüfung nach System des Bundesarbeitsgerichts
Das Bundesarbeitsgericht prüft die krankheitsbedingte Kündigung nach einem eigenständigen System:
1. Sufe – negative Gesundheitsprognose
Auf der ersten Stufe prüft das Gericht, ob weiterhin zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer aufgrund der Erkankung ausfallen wird. Dabei kommt es auf den Zeitpunkt des Zuganges des Kündigung an.
2. Stufe – Beeinträchtigung der betrieblichen Belange
Aufgrund der Fehlzeiten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Beeinträchtigung der unternehmerischen und betrieblichen Interessen des Arbeitgebers vorliegen.
3. Stufe – Interessenabwägung
Auf der 3. Stufe wird eine Interessenabwägung vorgenommen.
Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung
Bei der krankheitsbedingten Kündigung kann man 4 Fallgruppen voneinander unterscheiden:
- Kündigung wegen lange andauernder Erkrankung
- Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen
- Kündigung wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit
- Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit
Beitrag wird fortgesetzt ….
RA A. Martin
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BAG: personenbedingte Kündigung auch bei Alkoholerkrankung ohne Fehlzeiten wirksam
Dies gilt auch für die personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall die krankheitsbedingte Kündigung ist. In der Regel müssen für eine krankheitsbedingte Kündigung die Fehlzeiten 6 Monate betragen (dies hängt aber widerum vom Einzelfall ab). Die Hürden für eine solche Kündigung sind von daher für den Arbeitgeber recht hoch. In der Regel ist dann auch noch ein BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) durchzuführen, dass zwar keine Voraussetzung für die Kündigung ist, aber von der Rechtsprechung in der Regel im Rahmen der Ultima- Ratio – Prüfung verlangt wird.
krankheitsbedingte Kündigung als Sonderfall der personenbedingten Kündigung
Bei einer personenbedingten Kündigung wegen einer Alkoholerkrankung kann der Arbeitgeber – sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – ebenfalls nicht ohne weiteres kündigen. Die obigen Grundsätze sind zu beachten. In der Regel müssen erhebliche Fehlzeiten vorliegen und es muss eine negative Gesundheitsprognose vorliegen.
Fall des BAG – alkoholbedingte Kündigung
Ein Arbeitnehmer, welcher überwiegend mit der Entsorgung von Metallteilen beschäftigt war, wurde vom Arbeitgeber betrunken am Arbeitsplatz angetroffen. Im Betrieb bestand ein Alkoholverbot. Weiter musste jeder Arbeitnehmer im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis für Pkw sein, da auch jederzeit Fahrten im öffentlichen Verkehrsraum anfallen konnten. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin dem betrunkenen Arbeitnehmer aus verhaltensbedingten Gründen. Daraufhin erklärte der Arbeitnehmer, dass er alkoholkrank sein, woraufhin der Arbeitgeber seine Kündigung „zurücknahm“.
abgebrochene Entziehungskur
Der Arbeitnehmer machte daraufhin eine Entziehungskur, brach diese aber vorzeitig ab.
Alkoholtest im Betrieb
Einige Zeit später führte der Arbeitnehmer im Betrieb mit Einverständnis des Arbeitnehmers einen Alkoholtest durch. Der Arbeitnehmer hatte 1,81 Promille Alkohol im Blut. Der Arbeitgeber mahnte den Arbeitnehmer daraufhin ab.
Arbeitsunfall im Betrieb und Führerschein aus Tschechien
Bei zwei später durchgeführten Alkoholtest war der Arbeitnehmer ebenfalls alkoholisiert, wenn auch nicht so stark. Einige Zeit später kam es zu einem Unfall, der Arbeitnehmer verweigerte aber den Alkoholtest. Auf Nachfrage des Arbeitgebers legte der Arbeitnehmer eine in Tschechien ausgestellte Fahrerlaubnis vor, die in Deutschland keine Gültigkeit hatte.
Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis und begründete dies später damit, dass der Arbeitnehmer alkoholkrank sei und keinen ernsthaften Willen zur Durchführung einer Therapie habe. Eine Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb bestehe nicht mehr.
Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung .
Er gewann vor dem Arbeitsgericht. Das LAG München wies aber die Klage ab. Die Revision des Arbeitnehmers zum BAG blieb ohne Erfolg.
Das Bundesarbeitsgericht sah die personenbedingte Kündigung als rechtmäßig an, da zum Zeitpunkt der Kündigung der Arbeitnehmer als personenbedingten Gründen (Alkoholerkrankung) seine Arbeitsleistung nicht erbringen konnte und zudem eine negative Gesundheitsprognose vorlag, denn der Arbeitnehmer war nicht bereit eine Therapie zu machen.
Das BAG (Urteil vom 20.3.2014, 2 AZR 565/12) führte dazu aus:
I. Die ordentliche Kündigung vom 4. April 2011 ist aufgrund der Alkoholerkrankung des Klägers durch Gründe in seiner Person bedingt und deshalb iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozial gerechtfertigt.
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1. Ist im Zeitpunkt der Kündigung die Prognose gerechtfertigt, der Arbeitnehmer biete aufgrund einer Alkoholsucht dauerhaft nicht die Gewähr, in der Lage zu sein, die vertraglich geschuldete Tätigkeit ordnungsgemäß zu erbringen, kann eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sein. Voraussetzung ist, dass daraus eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen folgt, diese durch mildere Mittel – etwa eine Versetzung – nicht abgewendet werden kann und sie auch bei einer Abwägung gegen die Interessen des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber billigerweise nicht mehr hingenommen werden muss (BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 32/11 – Rn. 22; zu den Anforderungen an eine krankheitsbedingte Kündigung vgl. BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – Rn. 11, BAGE 135, 361). Für die Prognose im Hinblick auf die weitere Entwicklung einer Alkoholerkrankung kommt es entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kündigung bereit ist, eine Entziehungskur bzw. Therapie durchzuführen. Lehnt er das ab, kann erfahrungsgemäß davon ausgegangen werden, dass er von seiner Alkoholabhängigkeit in absehbarer Zeit nicht geheilt wird (BAG 9. April 1987 – 2 AZR 210/86 – zu B III 3 der Gründe). Ebenso kann eine negative Prognose dann berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer nach abgeschlossener Therapie rückfällig geworden ist (BAG 16. September 1999 – 2 AZR 123/99 – zu II 2 b bb der Gründe).………….
3. Die Alkoholerkrankung und die damit verbundene mangelnde Einsatzfähigkeit des Klägers führten zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen.
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a) Der Kläger erbringt seine Arbeitsleistungen in einem Umfeld, das von An- und Abtransporten sowie Umladungen von Metallabfällen mittels schwerer Gerätschaften wie Bagger, Gabelstapler, Lader, betriebseigener und betriebsfremder LKW geprägt ist. Seine vertraglich geschuldete Tätigkeit ist deshalb – unstreitig – sowohl mit einer nicht unerheblichen Gefahr für sich selbst als auch für Dritte verbunden.
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b) Aufgrund dieser Gefahren war es der Beklagten nicht zuzumuten, den Kläger auf seinem bisherigen Arbeitsplatz einzusetzen. Nach § 7 Abs. 2 der Unfallverhütungsvorschrift „Grundsätze der Prävention“ (BGV A1 idF vom 1. Januar 2004) dürfen Unternehmer Versicherte, die erkennbar nicht in der Lage sind, eine Arbeit ohne Gefahr für sich oder andere auszuführen, mit dieser Arbeit nicht beschäftigen. Gemäß § 15 Abs. 2 der Vorschrift dürfen Versicherte sich durch den Konsum von Alkohol, Drogen oder anderen berauschenden Mitteln nicht in einen Zustand versetzen, durch den sie sich selbst oder andere gefährden können. Eine solche Eigen- oder Fremdgefährdung ist nach der BG-Regel A1 zu § 15 Abs. 2 (vom Oktober 2005 idF vom Januar 2009) insbesondere beim Führen von Fahrzeugen oder selbstfahrenden Arbeitsmaschinen sowie beim Arbeiten in deren unmittelbarer Nähe gegeben. Eine Missachtung dieser Vorgaben kann zum Verlust des Versicherungsschutzes in der gesetzlichen Unfallversicherung führen. Für den Straßenverkehr sieht der Gesetzgeber ab einem Wert von 0,25 mg/l Alkohol in der Atemluft und 0,5 Promille Alkohol im Blut eine erhebliche Gefährdung für den Straßenverkehr (§ 24a StVG). Relative Fahruntüchtigkeit kann schon ab ca. 0,3 Promille Alkohol im Blut anzunehmen sein (grundlegend BGH 28. April 1961 – 4 StR 55/61 – zu I 2 der Gründe; zuletzt bspw. OLG Hamm 25. August 2010 – I-20 U 74/10, 20 U 74/10 – Rn. 22). Das im Betrieb der Beklagten angeordnete absolute Alkoholverbot trägt diesen Gefahren Rechnung. Es dient – wie die Anordnung der Geltung der StVO auf dem Betriebsgelände – ersichtlich dazu, entsprechende Risiken vorbeugend auszuschließen und damit letztlich Schaden von der Beklagten selbst, ihren Mitarbeitern sowie betriebsfremden Personen und deren Eigentum abzuwenden. Angesichts der Alkoholerkrankung des Klägers und seiner nachweislich – auch krankheitsbedingt – mangelnden Fähigkeit, abstinent zu bleiben, konnte und durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, er werde seine Arbeit als Hofarbeiter nüchtern, zumindest aber in einem körperlichen Zustand verrichten, der den Präventionsvorgaben gerecht wird.
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c) Bereits dies führt – vorbehaltlich einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit – zu einer erheblichen Beeinträchtigung betrieblicher Interessen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG (vgl. BAG 13. Dezember 1990 – 2 AZR 336/90 – zu II 3 der Gründe), ohne dass es noch darauf ankäme, ob der Alkoholgenuss des Klägers zu Unfällen beigetragen hat, in die er während seiner Tätigkeit für die Beklagte verwickelt war. Ebenso wenig ist von Belang, ob und ggf. wie oft dieser in der Vergangenheit objektiv durch seine Alkoholisierung am Arbeitsplatz gesetzliche Vorgaben verletzt hat oder ggf. unerkannt arbeitsunfähig war. Entscheidend ist, dass die Beklagte aufgrund der im Kündigungszeitpunkt fortbestehenden Alkoholerkrankung jederzeit mit einer Beeinträchtigung der Fahr- und Arbeitssicherheit durch den Kläger rechnen musste. Sein weiterer Einsatz als Hofarbeiter war ihr damit nicht zumutbar.
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d) Dass sie ihn nach Abbruch der Entziehungskur gleichwohl mit entsprechenden Aufgaben betraut hat, stellt diese Bewertung nicht in Frage. Dies geschah über längere Zeit hinweg unter der Prämisse einer Einwilligung in die Durchführung regelmäßiger Alkoholtests. Jedenfalls nachdem der Kläger ihre Anfrage vom März 2011 hinsichtlich einer weiteren Alkoholtherapie unbeantwortet gelassen hatte, konnte der Beklagten nicht mehr angesonnen werden, den Kläger weiterhin mit seinen bisherigen Aufgaben zu betrauen und ihn dabei täglich – ggf. sogar wiederholt – auf seine Alkoholabstinenz hin zu kontrollieren (vgl. BAG 20. Dezember 2012 – 2 AZR 32/11 – Rn. 34). Zudem war der Kläger nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ab Ende 2010 nicht mehr bereit, an regelmäßigen Tests vorbehaltslos mitzuwirken. Auch daran ist der Senat mangels zulässigen Angriffs der Revision gebunden.………….
4. Die Abwägung der Belange beider Parteien ergibt, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten das Interesse des Klägers an der Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses überwiegt. Das Landesarbeitsgericht hat alle für und gegen dieses Ergebnis sprechenden Aspekte berücksichtigt und vertretbar gegeneinander abgewogen.
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a) Der Beklagten war es auf Dauer nicht mehr zumutbar, die mit einer möglichen Alkoholisierung des Klägers verbundenen Gefährdungen hinzunehmen. Geeignete Mittel, ihnen angemessen zu begegnen, standen nicht zur Verfügung. Unabhängig von der fehlenden Einwilligung des Klägers in regelmäßige Alkoholtests versprachen derartige Kontrollen nicht die erforderliche Sicherheit. Der Kläger war Alkoholiker. Es war davon auszugehen, dass er es darauf anlegen würde, Mittel und Wege zu finden, etwaige Kontrollen zu umgehen.
Das Urteil ist für die Praxis von erheblicher Bedeutung. Im Normalfall reicht es eben nicht bei der personenbedingten Kündigung aus, wenn der Arbeitnehmer „arbeitsunfähig“ ist aber keine Fehlzeiten vorliegen. Die Besonderheit bestand hier darin, dass der Arbeitnehmer nicht bereit war eine Entziehungskur zu machen, womit die negative Gesundheitsprognose (auch ohne Fehlzeiten) begründet wurde. Dem BAG reichte dies aus, was auch überzeugend ist. Denn ein Alkoholiker wird allenfalls mittels Entziehungskur wieder arbeitsfähig. Ohne Bereitschaft zur Kur ist eine Heilung / Arbeitsfähigkeit sehr unwahrscheinlich.
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BAG: außerordentliche Kündigung wegen Krankheit bei häufigen Kurzzeiterkrankungen
Das Bundesarbeitsgericht hatte sich mit mehreren Problemen einer außerordentlichen krankheitsbedingten Kündigung auseinanderzusetzen.
Sachverhalt
Eine seit dem Jahr 1981 beschäftigte Hilfsgärtnerin, welche ordentliche unkündbar war, wurde aufgrund häufiger Kurzzeiterkrankungen außerordentlich mit sozialer Auslauffrist vom Arbeitgeber aus personenbedingten Gründen (krankheitsbedingte Kündigung) gekündigt. Gegen die Kündigung wehrte sich die Arbeitnehmerin mittels Kündigungsschutzklage. Das Verfahren landete vor dem BAG (Urteil vom 23.1.2014, 2 AZR 582/13).
Frist des § 626 II BGB bei häufigen Kurzzeiterkrankungen
Das Hauptproblem des Bundesarbeitsgericht war zunächst zu klären, ob die außerordentliche Kündigung nicht schon deshalb unwirksam war, da die Frist des § 626 II BGB bereits abgelaufen war. Danach muss der Arbeitgeber innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund (eine Sachverhaltsaufklärung ist ihm aber zuzusprechen) die Kündigung vornehmen. Das BAG stellte hier klar, dass es sich hier um einen Dauertatbestand gehandelt hatte und nicht für jede Erkrankung einzeln die Frist des § 626 II BGB zu laufen begonnen hat.
Das BAG führte aus, dass
häufige Kurzeiterkrankungen einen Dauertatbestand darstellen können, der den Lauf der Frist des § 626 II BGB ständig neu in Gang setzen kann, sobald
- diese den Schluss auf eine dauerhafte Krankheitsanfälligkeit zulassen und
- damit eine negative Gesundheitsprognose begründen
hohe Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung
Weiter stellte das Bundesarbeitsgericht nochmals klar, dass bereits die Anforderungen an eine ordentliche krankheitsbedingte hoch sind und dass die Anforderungen an eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (egal, ob mit oder ohne soziale Auslauffrist) sehr hoch sind und diese hier nicht erfüllt wurden.
Bei einer außerordentlichen Kündigung ist dieser Prüfungsmaßstab (bei einer krankheitsbedingten Kündigung) auf allen drei Stufen erheblich strenger.
All dies zeigt wieder einmal, dass die Anforderungen an eine außerordentliche Kündigung aus krankheitsbedingten Gründen sehr hoch sind und dass es – gerade bei Angestellten des öffentlichen Dienstes, die aufgrund langer Betriebszugehörigkeit, ordentlich unkündbar sind (§ 34 II TvÖD), eine außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung (dies ist die einzige Möglichkeit des Arbeitgebers überhaupt krankheitsbedingte zu kündigen) äußerst schwierig ist.
Unabhängig davon haben wir hier den klassischen Fall, bei dem eine außerordentliche Kündigung eben nicht fristlos erfolgt, sondern mit Auslauffrist. Von daher heißt außerordentlich eben nicht fristlos.
RA A. Martin
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BAG: Kündigung wegen außerdienstlicher Straftat
Ob die Begehung einer außerdienstlichen Straftat eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt, hängt von mehreren Faktoren ab. Das Bundesarbeitsgericht musste sich bereits mehrfach mit derartigen Fällen auseinandersetzen.
Straftat außerhalb des Arbeitsverhältnisses
Ein Polizist wurde wegen dem unerlaubten Herstellen von Betäubungsmitteln in nicht geringen Mengen in einem minder schweren Fall zu einer Bewährungsstrafe verurteilt.
Als der Arbeitgeber von der Erhebung der Anklage der Staatsanwaltschaft erfuhr, wurde der Arbeitnehmer angehört und sodann wurde ihm-noch vor Abschluss des Strafverfahrens-das Arbeitsverhältnis ordentlich wegen des obigen Vorfalls gekündigt.
Abmahnung oder Kündigung
In solchen Fällen stellt sich auch immer die Frage, ob eine Abmahnung nicht auseichend gewesen wäre.
Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht
Der Arbeitnehmer wehrte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage und verlor das Verfahren vor dem Arbeitsgericht als auch vor dem Landesarbeitsgericht.
Gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes legte er Revision ein und hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.
Das Bundesarbeitsgericht hielt die Revision für begründet, konnte aber noch nicht eine Feststellung darüber treffen, ob die Kündigung wirksam war oder nicht, hierfür sind noch weitere Sachverhaltsfeststellungen notwendig.
Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 20.6.2013, 2 AZR 583/12) führte dazu aus:
1. Mit der Befugnis zur personenbedingten Kündigung wird dem Arbeitgeber die Möglichkeit eröffnet, das Arbeitsverhältnis aufzulösen, wenn der Arbeitnehmer die erforderliche Eignung oder Fähigkeit nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung vertragsgerecht zu erfüllen (BAG 6. September 2012 – 2 AZR 372/11 – Rn. 19; 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – Rn. 24, BAGE 132, 72). Auch strafbares außerdienstliches Verhalten kann Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit eines Beschäftigten begründen. Sie können dazu führen, dass es ihm – abhängig von seiner Funktion – an der Eignung für die künftige Erledigung seiner Aufgaben mangelt. Ob daraus ein personenbedingter Kündigungsgrund folgt, hängt von der Art des Delikts, den konkreten Arbeitspflichten des Arbeitnehmers und seiner Stellung im Betrieb ab. So können außerdienstlich begangene Straftaten eines im öffentlichen Dienst mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Arbeitnehmers auch dann zu einem Eignungsmangel führen, wenn es an einem unmittelbaren Bezug zum Arbeitsverhältnis fehlt. Generelle Wertungen lassen sich nicht treffen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls (BAG 10. September 2009 – 2 AZR 257/08 – aaO).
a) Danach war die außerdienstliche Straftat des Klägers grundsätzlich geeignet, eine Kündigung aus personenbedingten Gründen iSv. § 1 Abs. 2 KSchG sozial zu rechtfertigen. Die Herstellung eines verbotenen Betäubungsmittels in nicht unerheblichem Umfang ist geeignet, berechtigte Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit und damit an der Eignung des Klägers für die künftige Erledigung seiner Aufgaben als Wachpolizist im Objektschutz zu begründen.
……….
b) Eine Kündigung ist trotz Vorliegens von Gründen in der Person des Arbeitnehmers durch diese nicht „bedingt“, deshalb unverhältnismäßig und damit rechtsunwirksam, wenn die Möglichkeit besteht, den Arbeitnehmer zu anderen (ggf. auch schlechteren) Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen, unter denen sich die eingetretene Vertragsstörung nicht mehr, zumindest nicht mehr in erheblicher Weise auswirkt (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 1020/08 – Rn. 15; 10. Dezember 2009 – 2 AZR 198/09 – Rn. 14). Grundsätzlich ist daher auch beim Fehlen der Eignung für die vertraglich geschuldete Tätigkeit zu prüfen, ob eine Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen in Betracht kommt (BAG 31. Januar 1996 – 2 AZR 68/95 – zu II 2 der Gründe, BAGE 82, 139). Das gilt auch bei Eignungsmängeln aufgrund außerdienstlicher Straftaten, es sei denn, dem Arbeitnehmer fehlte aufgrund ihrer zwangsläufig die Eignung für sämtliche in Betracht kommenden Tätigkeiten.
aa) Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. b KSchG sind in Betrieben und Verwaltungen des öffentlichen Dienstes solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen, die in derselben Dienststelle oder in einer anderen Dienststelle desselben Verwaltungszweigs bestehen (BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 1020/08 – Rn. 17).
…………….
dd) Ob eine andere Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Kläger bestand, hat das Landesarbeitsgericht bisher nicht geprüft. Dazu hätte Veranlassung bestanden. Das beklagte Land hatte den Kläger nach Bekanntwerden der Vorwürfe zunächst im Innendienst eingesetzt. Der Kläger hat sich außerdem darauf berufen, er sei ab dem 19. Juli 2010 erneut in der Aktensammelstelle eingesetzt worden. Dass keine zumutbare Möglichkeit bestand, ihn dort dauerhaft weiter zu beschäftigen, steht bislang nicht fest. Der Kläger war wegen der außerdienstlich begangenen Straftat nicht zwangsläufig für sämtliche Tätigkeiten auch im Innendienst ungeeignet. Ihm fehlte zwar die Eignung für eine weitere Tätigkeit als Wachpolizist im Objektschutz. Dies muss aber nicht gleichermaßen für eine nicht hoheitliche Aufgabe im Innendienst gelten.
………
aa) Selbst wenn der Kläger mit seiner Straftat zugleich eine vertragliche Nebenpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt haben sollte, hätte dies das beklagte Land nicht – ebenso wenig wie mit Blick auf Kündigungsgründe in seiner Person – von der Pflicht entbunden, ihn auf einem anderen, für beide Seiten zumutbaren Arbeitsplatz weiter zu beschäftigen, wenn dadurch künftige Störungen des Arbeitsverhältnisses hätten vermieden werden können. Auch eine Kündigung aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers ist nur dann sozial gerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 KSchG, wenn eine andere zumutbare Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht besteht. Die Weiterbeschäftigung des Klägers mit einer – nicht-hoheitlichen – Tätigkeit, die nicht in gleichem Maße Anforderungen an die Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers stellt, kann ein zumutbares milderes Mittel gegenüber der (Beendigungs-)Kündigung darstellen. Ob dem beklagten Land eine Weiterbeschäftigung des Klägers im Innendienst zumutbar war, ist bislang nicht festgestellt.
Anmerkung:
Auch hier wird wieder klar, wie hoch die Anforderungen an eine personenbedingte Kündigung – nicht nur im öffentlichen Dienst – sind und dass nicht automatisch beim Vorliegen einer außerdienstlichen Straftat von einen personenbedingten Kündigungsgrund auszugehen ist.
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin
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LAG-MV: 1-monatiges Fahrverbot auch beim Berufskraftfahrer kein Kündigungsgrund
Ein Berufskraftfahrer schuldet als Arbeitsleistung das Führen eines Fahrzeuges. Besteht ein Fahrverbot, so kann er seine Hauptleistungspflicht aus dem Arbeitsverhältnis nicht mehr erfüllen. Eine Kündigung wegen des Verlustes des Führerscheines mit anschließender Sperre kann von daher grundsätzlich in Betracht kommen.
Folgende Kriterien sind dabei u.a. erheblich:
- Verschulden des Arbeitnehmers
- Privatfahrt oder berufliche Fahrt
- Dauer des Fahrverbotes
- Überbrückung durch Urlaub möglich?
- Dauer der Betriebszugehörigkeit
Landesarbeitsgericht MV
Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 16.08.2011, 5 Sa 295/10) hielt eine personenbedingte Kündigung eines Berufskraftfahrers wegen der Erteilung eines Fahrverbotes aufgrund einer Privatfahrt für unwirksam.
Das LAG führte dazu aus:
In der vom Beklagten zitierten Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in der Tat erkannt, dass der Entzug der Fahrerlaubnis an sich ein Grund zur Kündigung sein könne (BAG 5. Juni 2008 – 2 AZR 984/06 – AP Nr. 212 zu § 626 BGB = DB 2009, 123). Davon ist aber auch das Arbeitsgericht ausgegangen. Es hat dann allerdings in dem notwendigen zweiten Prüfungsschritt festgestellt, dass der vorliegende konkrete Einzelfall (kurzes Fahrverbot, das mit Urlaub überbrückt werden könnte) nicht zur Kündigung geeignet sei. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass für diese Feststellung die Anzahl der seinerzeit noch offenen Urlaubstage keine Rolle spielt. Denn, wenn seinerzeit keine Kündigung ausgesprochen worden wäre, hätte dem Kläger noch der gesamte Urlausanspruch für 2010 zugestanden, der allemal ausgereicht hätte, den Monat des Fahrverbots zu überbrücken.
Prozessual kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger den Beklagten erst am 17. Januar 2010 von dem Umstand des Fahrverbots unterrichtet hat. Denn der Kläger hat zwei konkrete davorliegende Ereignisse geschildert, bei denen es zur Unterrichtung des Beklagten gekommen sein soll und der Beklagte hat sich zu ihnen nicht substantiiert eingelassen. So hat der Kläger behauptet, seine Mutter hätte den Bußgeldbescheid (und nicht die Mitteilung über die Vollziehung eines Fahrverbots vom 29. Januar 2010) auf Wunsch des Beklagten diesem bereits im Dezember gefaxt. Außerdem hätte er – der Kläger – den Beklagten mehrfach auf den Bußgeldbescheid angesprochen und eine Absprache über den geeigneten Zeitpunkt der Abgabe des Führerscheins angemahnt. Dazu hat der Beklagte nur vorgetragen, er habe von dem anstehenden Fahrverbot erst mit dem Fax vom 29. Januar 2010 erfahren, das er in Kopie als Anlage B 1 (hier Blatt 61) überreicht habe. Diese Angabe steht in Widerspruch zu seiner eigenen Aussage im Kündigungsschreiben (Kenntnis seit 17. Januar 2010) und ist schon von daher nicht geeignet, die Behauptungen des Klägers zu widerlegen. Zu der klägerischen Behauptung, er – der Kläger – habe immer wieder auf eine Absprache gedrängt, hat sich der Beklagte gar nicht eingelassen. Da der Arbeitgeber die Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes trägt, trägt er auch das Risiko, wenn er die Einlassung des Klägers nicht widerlegen kann.
Richtig ist, dass nicht jedes Fahrverbot pauschal eine Kündigung des Berufskraftfahrers rechtfertigt. Wird der Verstoß bei einer Privatfahrt – wie hier – begangen, liegt schon einmal gar keine Arbeitsvertragspflichtverletzung vor und damit kann der Arbeitgeber nicht mehr verhaltensbedingt das Arbeitsverhältnis kündigen. Kurze Fahrverbote können ohnhin mit Urlaub überbrückt werden, so dass es dem Arbeitgeber grundsätzlich zumutbar ist den Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen.
RA A. Martin
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Gibt es Fälle der außerordentlichen personenbedingten Kündigung?
Die personenbedingte Kündigung kommt meist bei Krankheit des Arbeitnehmers in Betracht. Dies gilt vor allem bei langanhaltender Krankheit oder bei häufigen Kurzzeiterkrankungen. Anwälte wissen, dass der Arbeitgeber bereits bei einer ordentlichen personenbedingten Kündigung – unter Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – häufig Probleme beim Arbeitsgericht bekommen, da die Voraussetzungen recht hoch sind. Sind auch Fällen denkbar, bei denen der Arbeitgeber sogar außerordentlich persondenbedingt kündigen kann?
außerordentliche personenbedingte Kündigung
Trotz der hohen Anforderungen an eine ordentliche personenbedingte Kündigung sind Fälle für eine außerordentliche personenbedingte Kündigung denkbar, wie z.B.
- Krankheit (Ausnahmefall)
- Entzug der Fahrerlaubnis bei einem Berufskraftfahrer
- Entzug der Ausbildungserlaubnis eines Ausbilders
- Verbüßung einer Freiheitsstrafe
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Kündigung des Arbeitnehmers wegen Schlechtleistung/Minderleistung
Arbeitet der Arbeitnehmer nicht „gut genug“, kommt für den Arbeitgeber eine Kündigung wegen Schlechtleistung / Minderleistung / Fehlleistung des Arbeitnehmers in Betracht. Häufig wird dies als selbstverständlich wahrgenommen, ist juristisch aber nicht ganz einfach. Arbeitgeber unterschätzen häufig das Risiko einer solchen Kündigung.
Schlechtleistung /“Schlechtarbeit“ aufgrund mangelnder Eignung?
Eine Schlechtleistung wegen mangelnder Eignung des Arbeitnehmers für die ihn übertragenden Aufgaben stellt in der Regel einen personenbedingten Grund dar. Der Arbeitgeber kann hier -nach Abmahnung – ggfs. eine personenbedingte Kündigung aussprechen. Dies gilt auch dann, wenn die Schlechtleistung auf krankheitsbedingten Gründen beruht. Die personenbedingte Kündigung wegen fehlender Eignung ist deshalb schwierig, da das Bundesarbeitsgericht bei der unverschuldeten Schlechtleistung – dies ist ja der Fall in der Regel bei der Nichteignung – nicht jede Leistungsminderung als Kündigungsgrund ausreichen lässt. Nach dem BAG (Bundesarbeitsgericht, Entscheidung vom 11.12.2003, NZA 2004, 784) ist eine nicht verschuldete Leistungsunfähigkeit erst dann relevant, wenn diese cirka 50 bis 60 % oder weniger eines vergleichbaren Arbeitnehmers beträgt.
verschuldete Schlechtleistung eines Arbeitnehmers und Kündigung
Von der unverschuldeten Schlechtleistung (mangelnde Eignung) ist die verschuldete Schlechtleistung des Arbeitnehmers zu unterscheiden. Hier kommt – nach einer Abmahnung – eine verhaltensbedingte Kündigung in Betracht. Aber auch diese Kündigung ist für den Arbeitgeber in der Regel schwer durchsetzbar, da auch hier das Bundesarbeitsgericht hohe Anforderungen an den Kündigungsgrund stellt.
Zunächst setzt eine verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einen leistungsschwachen Arbeitnehmer voraus, dass diesem eine Pflichtverletzung vorzuwerfen ist. Eine Pflichtverletzung setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer gegen Pflichten aus seinem Arbeitsvertrag verstoßen hat. Nur weil der Arbeitgeber meint, dass eine schuldhafte Schlechtleistung vorliegt, reicht bei weitem nicht aus. Der Arbeitnehmer muss nach dem Arbeitsvertrag seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpfen. Ein Verstoß liegt nicht allein deshalb vor, dass der Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber gesetzte Norm unterschreitet.
Interessant ist dabei, dass man einem leistungsschwächeren Arbeitnehmer nicht verhaltensbedingte kündigen kann, wenn er seine Leistungskraft ausschöpft, denn dieser kann ja nicht mehr arbeiten als es ihm möglich ist. Eine verhaltensbedingte Kündigung kommt also nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer schuldhaft schlechter arbeitet – also eigentlich besser arbeiten könnte, dies aber unterlässt und nicht mit „voller Kraft“ arbeitet.
Abgrenzung verschuldete und unverschuldete Schlechtleistung
Wie sich oben aus den Ausführungen bereits ergibt, ist die Abgrenzung zwischen einer verschuldeten Schlechtleistung und einer unverschuldeten Schlechtleistung schwierig. Ebenso schwierig ist auch die Durchsetzung der Kündigung für den Arbeitgeber.
Grob kann man wie folgt abgrenzen:
„Ich kann besser arbeiten, will aber nicht!“ = verhaltensbedingte Kündigung
„Ich will besser arbeiten, kann aber nicht!“ = personenbedingte Kündigung
Wie bereits gesagt, sind beide Kündigungen für den Arbeitgeber sehr schwer durchsetzbar, was aber vielen Arbeitgebern nicht bewusst ist.
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Kündigung – Arbeitnehmer nicht schlau genug?
Ist Arbeitnehmer nicht schlau genug, denkt der Arbeitgeber schon mal über die (personenbedingte) Kündigung nach. Dass diese – personenbedingte Kündigung – in einem solchen Fall schwer durchzusetzen ist,zeigt mal wieder eine Entscheidung des Arbeitsgerichtes Cottbus aus dem Jahr 2007.
Entscheidung des Arbeitsgerichtes Cottbus – zur personenbedingten Kündigung
Das Arbeitsgericht Cottbus (7 CA 1594/06) hatte sich mit einem Fall „herumgeschlagen“, bei dem der Arbeitgeber für eine Arbeitnehmerin eine innerbetriebliche Fortbildung, welche mit einer Abschlussprüfung endete, vorgeschrieben hatte. Die Arbeitnehmerin nahm an der Fortbildung teil, bestand allerdings die Abschlussprüfung nicht. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin den Arbeitsvertrag personenbedingt.
Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und das Arbeitsgericht Cottbus entschied zu Gunsten der Arbeitnehmerin.
Das Arbeitsgericht Cottbus führt dazu aus:
Zwar ist anerkannt, dass eine personenbedingte Kündigung im Sinne des § 1 Absatz 2 Kündigungsschutzgesetz dann in Betracht kommt, wenn dem Arbeitnehmer eine objektive Eignungsvoraussetzung z.B. eine Fahrerlaubnis, ein Gesundheitszeugnis oder eine sonstige behördliche Erlaubnis zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung fehlt oder weggefallen ist und dieser Kündigungssachverhalt als personenbedingter Grund im Sinne des § 1 II Kündigungsschutzgesetz das Austauschverhältnis von Leistung und Gegenleistung nachhaltig stört, so dass dem Arbeitgeber ein Festhalten am Arbeitsverhältnis auf Dauer nicht zumutbar ist (vgl. KR/Etzel 7. Auflage § 1 Kündigungsschutzgesetz Rz. 292; BAG vom 22.09.1994 – 2 AZR 719/93; BAG vom 31.01.1996 – 2 AZR 68/95).
Fehlt dem Arbeitnehmer zur Ausübung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung eine objektive Eignungsvoraussetzung beispielsweise in Gestalt eines erforderlichen, auch Seitens des Arbeitgebers für erforderlich gehaltenen Befähigungsnachweises, ist der Arbeitgeber damit dauerhaft und auf unbestimmte Zeit daran gehindert, dem Arbeitnehmer gegenüber sein arbeitgeberseitiges Direktionsrecht auszuüben oder den Arbeitnehmer vollumfänglich und damit vertragsgerecht in der vereinbarten Arbeitsaufgabe und somit entsprechend des arbeitnehmerseitigen Beschäftigungsanspruchs einzusetzen. Solches kann Anlass und Grund einer personen-/eignungsbedingten Kündigung sein.
Maßgeblich ist aber insoweit, inwiefern für die arbeitsvertraglich vereinbarte Tätigkeit die notwendige Eignung weggefallen oder nicht mehr gegeben ist.
Hiervon kann entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten hinsichtlich der Person der Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit nicht ausgegangen werden. Solches steht zur Überzeugung der erkennenden Kammer im Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 24.Januar 2007 fest, denn der Klägerin ist für die arbeitsvertraglich geschuldete Leistungsverpflichtung als Sachbearbeiterin Datenbereinigung eine objektive Eignungsvoraussetzung nicht abhanden gekommen, noch hat sie diesbezüglich eine solche weder nicht aufrechterhalten, noch nicht erwerben können.
Fakt ist, dass die personenbedingte Kündigung wegen der Ungeeignetheit des Arbeitnehmers nur in seltenen Fällen durchsetzbar ist. Viele Arbeitgeber unterschätzen die hohen Hürden, die die Arbeitsgerichte hier bei einer personenbedingten Kündigung bei „Schlechtleistung“ des Arbeitnehmers setzen. Anwaltliche Beratung ist vor dem Ausspruch der Kündigung unumgänglich.
Arbeitsrecht – Anwalt in Berlin – Rechtsanwalt A. Martin (Marzahn-Hellersdorf)
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