Nebentätigkeit

Ungenehmigte Nebentätigkeit kann beim Beamten zur erheblicher Gehaltskürzung führen

Gepostet am


Ein Beamter handelte im Rahmen einer Nebentätigkeit im Internet mit  Antiquitäten.

Genehmgigung der Nebentätgkeit bis zum Jahr 2013

Bis zum Jahr 2013 hatte er für diese Tätigkeit mit einer Vergütung von 100 € monatlich und einem durchschnittlichen Zeitaufwand von 8 Stunden pro Woche eine Genehmigung von seinem Dienstherrn. Danach lag keine solche Genehmigung der Nebentätigkeit vor; der Beamte handelte aber weiter über das Internet mit seinen Antiquitäten.

Nebenjob ohne Genehmigung des Diensterrn

Daraufhin leitete der Dienstherr (das Land) ein Disziplinarverfahrens gegen den Beamten ein und erhob dann im Jahr 2016 Klage beim Verwaltungsgericht Trier auf Dienstentfernung des Beamten.

Dienstentfernung oder Gehaltskürzung

Im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens kam es dann zu einem Beschluss des Gerichts über die Kürzung des Gehalts des Beamten von 10 % des Jahresgehalts aufgrund der Diensttätigkeit. Eine Dienstentfernung erfolgte nicht.

Kürzung des Jahresgehalt um 10 %

Nach den Ausführungen des Gerichts (VG Trier (22.11.16, 3 K 3700/16.TR) ist es ein schweres Dienstvergehen, eine Nebentätigkeit ohne Genehmigung auszuüben. Um dem Beamten den Unrechtsgehalt seiner Verfehlung nachhaltig vor Augen zu führen, war es angemessen und ausreichend, sein Gehalt für ein Jahr um zehn Prozent zu kürzen. Hierbei berücksichtigte das Gericht unter anderem die lange unbeanstandete Dienstzeit des Beamten, dessen strafrechtliche Unbescholtenheit und seine Mitwirkung im Disziplinarverfahren.

Anmerkung:

Dieser Beschluss ist nicht auf eine Nebentätigkeit im Arbeitsverhältnis übertragbar. Im Dienstverhältnis eines Beamten (besonderes Gewaltverhältnis) gelten besonders starke Treuepflichten. Eine Kürzung des Gehalts eines Arbeitsnehmers bei einer ungenehmigten Nebentätigkeit ist kaum vorstellbar; es sei denn der Arbeitnehmer hat seine Arbeitsleistung nicht ordnungsgemäß erbracht; aber selbst dann ist ein solcher Prozess vom Arbeitgeber schwer zu führen. Im Übrigen ist ein pauschaules Nebentätigkeitsverbot (Zustimmungsgebot) im Arbeitsverhältnis unwirksam.

Nebenjob bei Krankheit – Kündigung zulässig?

Gepostet am


Ist der Arbeitnehmer krank, hat er alles zu unterlassen, was eine Genesung verhindern oder verzögern könnte. Verhält sich hier der Arbeitnehmer grob „genesungswidrig“, kann der Arbeitgeber einen Grund zur verhaltensbedingten Kündigung haben.

fristlose Kündigung bei genesungswidrigen Verhalten

Aber auch hier gilt, dass der Arbeitgeber in der Regel den Arbeitnehmer abmahnen muss, bevor er das Arbeitsverhältnis verhaltensbedingt kündigen kann. Durch die Abmahnung muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen (Hinweisfunktion der Abmahnung) und ihm mitteilen, dass bei Wiederholung die Kündigung droht (Warnfunktion). Allein bei sehr schweren Arbeitsvertragsverstößen wäre eine verhaltensbedingte Kündigung ohne vorderer Abmahnung denkbar, wenn z.B. der Arbeitnehmer während der Krankheit darüber hinaus auch noch bei der Konkurrenz arbeiten würde (zusätzlicher Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot). Wie so oft kommt es immer auf den Einzelfall an.

Nebenjob während bestehendem Arbeitsverhältnis

Ein Nebenjob im bestehenden Arbeitsverhältnis ist in der Regel möglich. Klauseln, wonach der Arbeitgeber hier ausdrücklich zustimmen muss, sind möglich (Genehmigungsvorbehalt), führen aber nicht dazu, dass es vom Belieben des Arbeitgebers abhängt den Nebenjob zu genehmigen. Der Arbeitnehmer kann mehrere Jobs haben und dadurch wird die Arbeitsleistung im jeweils anderen Job in der Regel nicht beeinträchtig. Problematisch sind aber auf jeden Fall Beschäftigungen bei Konkurrenzfirmen, denn im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht ein Wettbewerbsverbot, auch wenn dies nicht expliziert im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.

Ausübung des Nebenjobs während der Arbeitsunfähigkeit

Wie oben bereits ausgeführt, muss sich der Arbeitnehmer während der bestehenden Arbeitsunfähigkeit so verhalten, dass er die Heilung nicht gefährdet. Dies ist der Grundsatz. Dies kann auch dazu führen, dass während der Krankheit ein bestimmtes Freizeitverhalten (z.B. anstrengender Sport) zu unterlassen ist. Es kommt hierbei immer auf die Art der Erkrankung an und welches Verhalten sich auf den Heilungsprozess dieser Erkrankung negativ auswirkt.

Die Nebentätigkeit kann während der Erkrankung problematisch sein, denn es stellt sich dann die Frage, weshalb der Nebenjob während der Arbeitsunfähigkeit ausgeübt werden kann.  Hier wird der Arbeitgeber in der Regel an der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zweifeln. Vertragswidrig verhält sich der Arbeitnehmer aber allein dann, wenn durch den Nebenjob die Heilung gefährdet wird; er sich also genesungswidrig verhält. Auch spricht die Tatsache, dass der Arbeitnehmer im Hauptjob arbeitsunfähig krank ist nicht immer gegen die Möglichkeit der Arbeitsaufnahme im Nebenjob. Es kommt hier eben auf die Art der Erkrankung an. Wer im Hauptjob Bauarbeiter ist, kann mit einem gebrochenen Bein diese Tätigkeit nicht ausüben, aber wohl eine Nebentätigkeit am Computer.

Entscheidend ist, ob die Tätigkeit im Nebenjob den Heilungsprozess beeinträchtigt bzw. gefährdet oder nicht.

Rechtsprechung zur nebenberuflichen Tätigkeit bei Krankheit

Das LAG Köln (Urteil vom 16.10.2013 – 11 Sa 915/12) hat entschieden, dass kleinere Nebenjobs die Heilung kaum gefährden, so dass eine fristlose Kündigung wegen genesungswidrigen Verhalten unzulässig ist. Ein Arbeitnehmer hatte hier einen Leistenbruch erlitten und wurde operiert. Trotz der Krankschreibung half er eine  Stunde am Tag beim Verladen von Zeitungspaketen aus. Der Arbeitgeber kündigte fristlos das Arbeitsverhältnis und meinte, dass der Arbeitnehmer zum einen eine Krankheit vorgetäuscht hätte und zum anderen er sich durch die Aushilfstätigkeit genesungswidrig verhalten habe. Das Gericht vernahm den Arzt als Zeugen und stellte fest, dass der Arbeitnehmer tatsächlich krank war (Erkältung und Leistenbruch), somit lag kein Vortäuschen einer Krankheit vor. Das Landesarbeitsgericht sah hier einen Pflichtverstoß des Arbeitnehmers durch die Arbeit im Nebenjob (körperliche Arbeit bei Leistenbruch); sah den Verstoß aber als gering und nicht schwerwiegend an, so dass die Kündigung unzulässig sei.

Interessant ist auch eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes  (Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) , wonach ein erkrankter Beamter nicht mit seiner Band auftreten und musizieren darf. Die Besonderheit bestand aber hier daran, dass der Arbeitgeber die Nebentätigkeitsgenehmigung widerrufen hatte und der Beamte trotz mehrere Abmahnungen immer weiter während der Krankheit in der Band musizierte.

Anwalt A. Martin

 

kranker Beamter darf nicht mit Band musizieren

Gepostet am


Ein Beamter  hatte eine genehmigte Nebentätigkeit als Mitglied einer Showband ausgeübt. Dabei durfte er aber maximal 8  Stunden pro Woche und bei Krankheit gar  nicht musizieren. Der Beamte erkrankte, hielt sich aber nicht an das „Musizierverbot“ während der Krankheit und spielte weiter mit seiner Band. Selbst nachdem sein Dienstherr nach mehreren Verstößen die Nebentätigkeits-Genehmigung widerrufen hatte, trat der Beamte während der Erkrankung noch Dutzende Male mit seiner Band auf und musizierte.

Entfernung aus dem Beamtenverhältnis

Daraufhin wurde er aus dem Beamtenverhältnis entfernt. Er klagte dagegen und verlor, zuletzt vor dem Bundesverwaltungsgericht. Das BVerwG (Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.1.2014, in Bl. 2 B 88.13) stellte klar, dass es ein erkrankter Beamter alles Zumutbare  und Mögliche für eine Genesung tun müsse. Daran fehlte es hier durch die – nicht – erlaubte Nebentätigkeit.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg : nicht vertraglich ausgeschlossene Nebentätigkeit nicht immer zulässig!

Gepostet am


Es gibt immer wieder Arbeitnehmer, die mehr als einen Job haben. Dann stellt sich die Frage, ob dies überhaupt zulässig ist oder ob der Arbeitgeber jegliche Nebentätigkeit verbieten  darf.  In vielen Arbeitsverträgen findet sich die Klausel, dass Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmenr nicht zulässig ist bzw. der Zustimmung des Arbeitgebers bedarf. Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat nochmals klargestellt, dass eine solche Klausel – ohne weitere Ausschlüsse von Nebentätigkeiten – nicht automatisch bedeutet, dass jegliche weitere Nebentätigkeit zulässig ist.

die Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg zum Nebentätigkeitsverbot

Ein Arbeitnehmer einer Bausparkasse, der Finanzkunden, die Immobilien finanzieren möchten, betreut und berät, wollte eine Nebentätigkeit als freiberuflicher Immobilienmakler aufnehmen. Im Arbeitsvertrag befand sich eine Klausel, die Nebentätigkeiten für Konkurrenzunternehmen verbot. Der Arbeitnehmer meinte, dass eben ein solcher Fall nicht vorliegen würde und von daher er die Nebentätigkeit ausüben dürfe. Das Arbeitsgericht hatte in der ersten Instanz der Klage des Arbeitnehmers stattgegeben. Das LAG Berlin-Brandenburg hob das Urteil auf.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 1.03.2011 – 12 Sa 2452/10) hob das Urteil auf und begründet dies wie folgt:

“ Die Parteien haben eine vertragliche Regelung über die Berechtigung zur Ausübung von Nebentätigkeiten nur für den Fall der Konkurrenztätigkeit getroffen: dem Kläger ist während der Dauer des Vertragsverhältnisses eine Nebentätigkeit für Konkurrenzunternehmen der Beklagten nicht gestattet. Dies führt jedoch nicht dazu, dass der Kläger jegliche Nebentätigkeit ausüben dürfte, auch wenn sie keine Konkurrenztätigkeit darstellt. Auch ohne besondere Vereinbarung sind dem Arbeitsvertrag zahlreiche vertragliche Nebenpflichten immanent. Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende vertragliche Rücksichtnahmepflicht verlangt von den Parteien eines Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. …………………

 Nach der Rechtsprechung des BAG von der abzuweichen die erkennende Kammer keine Veranlassung sieht, ist der Arbeitnehmer während des laufenden Arbeitsverhältnisses wegen seines Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG auf freie Berufswahl grundsätzlich berechtigt, Nebentätigkeiten auszuüben, solange dadurch bei verständiger Würdigung der im Zeitpunkt der Entscheidung erkennbaren Umstände und unter Berücksichtigung einer erfahrungsgemäß eintretenden Entwicklung eine Beeinträchtigung berechtigter betrieblicher Interessen mit ausreichender Wahrscheinlichkeit nicht zu erwarten ist (vgl. BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01 – NZA 2003, 976; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01 – ZTR 2002, 429, jew. m.w.Nw.). Hierzu ist eine Prognose aufzustellen, wobei einerseits die bloße nicht auszuschließende Möglichkeit einer fernliegenden Gefahr der Beeinträchtigung als nicht ausreichend anzusehen ist, andererseits aber auch eine im hohen Maße bestehende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beeinträchtigung in absehbarer Zeit nicht erforderlich ist (BAG vom 13. März 2003 – 6 AZR 585/01; vom 28. Februar 2002 – 6 AZR 33/01, jew. a.a.O. m.w.Nw.).

26
Konkurrenztätigkeit während des laufenden Arbeitsverhältnisses ist grundsätzlich nicht gestattet. Auch über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich des § 60 HGB hinaus schließt der Arbeitsvertrag für die Dauer seines Bestehens ein Wettbewerbsverbot ein, denn dies entspricht der Treuepflicht des Arbeitnehmers, wie sie nunmehr allgemein in § 241 Absatz 2 BGB normiert ist (BAG vom 20. September 2006 – 10 AZR 439/05 – NZA 2007, 977 m.w.Nw.). Diese Maßstäbe gelten grundsätzlich auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten, etwa im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses, wobei es für die Beurteilung, unter welchen Voraussetzungen sich eine Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber als Konkurrenz auswirkt, unerheblich ist, auf welche Art und Weise und in welcher Funktion der Arbeitnehmer den auch im Tätigkeitsbereich seines Hauptarbeitgebers aktiven Konkurrenten unterstützt, sofern der Nebentätigkeit nicht ausnahmsweise von vornherein jegliche unterstützende Wirkung abgesprochen werden kann (vgl. BAG vom 24. Juni 1999 – 6 AZR 605/97 – ZTR 2000, 220, zu I 1 b bb der Gründe). Allerdings ist im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers im Rahmen einer Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls abschließend festzustellen, ob die anderweitige Tätigkeit zu einer Gefährdung oder Beeinträchtigung der Interessen des Arbeitgebers führt (BAG vom 24. März 2010 – 10 AZR 66/09 – a.a.O.).

 Bei Anwendung dieser Grundsätze ist der Kläger nicht berechtigt, als Immobilienmakler nebenberuflich tätig zu werden.

Anwalt Marzahn- Rechtsanwalt Martin- Zweigstelle Berlin Marzahn

Darf der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag jegliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers verbieten?

Gepostet am


Darf der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag jegliche Nebentätigkeit des Arbeitnehmers verbieten?

Im Arbeitsvertrag findet man eine Vielzahl an Regelungen, u.a. auch zum Verbot von Nebentätigkeiten des Arbeitnehmers. Für den Arbeitnehmer stellt sich die Frage, ob eine solche Regelung zulässig ist.

Allgemeines zur Nebentätigkeit

Aus der verfassungsrechtlichen Garantie der Berufsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG ist es dem Arbeitnehmer grundsätzlich gestattet eine Nebentätigkeit, die eine andere Tätigkeit ist, welche er beim Arbeitgeber ausübt, aufzunehmen. Hierfür braucht ein grundsätzlich keine Erlaubnis des Arbeitgebers. Nebentätigkeit ist dabei jede Tätigkeit, die der Arbeitnehmer unter Einsetzung seiner Arbeitskraft außerhalb des Hauptarbeitsverhältnisses ausübt. Die Grenze für eine solche „fremde“ Nebentätigkeit ist dann erreicht, wenn diese sich nachteilig auf die Hauptarbeit auswirkt.

weitere gesetzliche Einschränkungen in Bezug auf die Ausübung einer Nebentätigkeit

Wichtig ist, dass sich die Höchstgrenzen für den Arbeitnehmer in Bezug auf die Arbeitszeit sich aus dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ergeben. Auch aus dem Bundesurlaubsgesetz können sich Einschränkungen ergeben, denn nach § 8 des BUrlG darf der Arbeitnehmer keine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit auf in Form von Nebentätigkeiten ausüben.

Allgemeines zu Nebentätigkeitsregelungen in Arbeitsverträgen

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag regeln, dass es der Arbeitnehmer zu unterlassen hat eine bestimmte Nebentätigkeit auszuüben.  Weiter ist zulässig, dass der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag regelt, dass die Nebentätigkeit seiner Zustimmung bedarf.

Grenzen der Nebentätigkeitsregelungen in Arbeitsverträgen

Ein Nebentätigkeitsverbot im Arbeitsvertrag ist dann zulässig, wenn der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einen solchen Verbot hat (BAG, Entscheidung vom 26.08.1976, AP Nr. 68 zu § 626 BGB).  Hier ist aber immer auf den Einzelfall abzustellen. Wenn der Arbeitnehmer an den Arbeitgeber herantritt, um zu erfragen, ob er eine Nebentätigkeit ausüben darf, hat der Arbeitgeber grundsätzlich kein Ermessen. Wenn ein Anspruch auf die Genehmigung besteht, da keine betrieblichen Interessen beeinträchtigt werden, muss er die Genehmigung erteilen. Im Gegenzug muss auch der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Nebentätigkeit anzeigen ,wenn die Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen in Betracht kommt.

Regelung mit Erlaubnisvorbehalt

Ist die Zustimmung des Arbeitgeber erforderlich, heißt dies aber nicht, dass der Arbeitgeber willkürlich die Zustimmung verweigern darf. Ein solcher Erlaubnisvorbehalt berechtigt den Arbeitgeber nicht dazu willkürlich jede – nicht gewollte – Nebentätigkeit des Arbeitnehmers  zu verhindern. Wenn keine Beeinträchtigung der betrieblichen Interessen vorliegt, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung zur Nebentätigkeit. Der Arbeitnehmer hat hier einen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung, wenn keine Beeinträchtigung für den Arbeitgeber ersichtlich ist (BAG, Urteil vom 26.08.1976, AP Nr. 68 zu § 626).

berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an der Versagung der Erlaubnis

Der Knackpunkt für fast alle Fallgestaltungen ist also das berechtigte Interesse des Arbeitgebers. Dies ist dann der Fall, wenn die Nebentätigkeit mit der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung nicht vereinbar ist oder die Ausübung der Nebentätigkeit eine Verletzung der Arbeitspflicht darstellt (BAG, Entscheidung vom 18.01.1996, AP Nr. 25 zu § 242 BGB). Sofern eine zeitliche Überschneidung zwischen Haupt- und Nebentätigkeit möglich ist, kann darin bereits ein Versagungsgrund gesehen werden.

Arbeitsrecht Berlin – Anwalt A. Martin

weitere Info: Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?

Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?

Gepostet am Aktualisiert am


Kann Dein Chef Dir den Nebenjob verbieten?

Darf man neben der normalen Arbeit auch noch einen Nebenjob haben. Braucht man hierfür die Genehmigung des Arbeitgebers oder ist die Ausübung eines Nebenjobs genehmigungsfrei? Solche Fragen haben vor allem für Arbeitnehmer eine hohe Relevanz, da man zugleich befürchtet beim Antritt des Nebenjobs die eigentliche Arbeit zu verlieren. Gerade ein Arbeitgeber, der eine entsprechende beschränkende Klausel im Arbeitsvertrag aufgenommen hat, wird vermutlich auch bereit sein das Arbeitsverhältnis durch Kündigung mit dem Arbeitnehmer zu beenden.

Nebentätigkeit und Grundgesetz

Der Grundsatz ist, dass eine Nebentätigkeit neben der „normalen beruflichen Tätigkeit“ des Arbeitnehmers gestattet ist (Ausnahme: Elternzeit, § 15 Abs. 4 BErzGG). Der Schutz der Ausübung einer oder mehrerer Nebentätigkeiten wird aus dem Grundgesetz, nämlich aus Art. 12 Abs. 1, Satz 1 GG abgeleitet. Der grundgesetzliche Schutz und das Interesse des Arbeitnehmers für ein ausreichendes Einkommen zu sorgen, wiegt mehr als das Interesse des Arbeitgebers die gesamte Arbeitskraft des Arbeitnehmers zur Verfügung zu haben.

Einschränkungen der Ausübung einer Nebentätigkeit

Folgende Einschränkungen bei der Ausübung einer Nebentätigkeit sind zu beachten:

  • keine Beeinträchtigung der Belange des Betriebes (keine Ausübung während der Arbeitszeit)
  • keine Konkurrenztätigkeit

Generelles Nebentätigkeitsverbot rechtmäßig?

Ein generelles Verbot der Nebentätigkeit des Arbeitnehmers im Arbeitsvertrag ist unwirksam. Der Arbeitnehmer muss sich nicht jegliche Tätigkeit vom Arbeitgeber verbieten lassen. Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes Interesse am Verbot der Ausübung der Nebentätigkeit haben. Dies muss er darlegen.

Genehmigungsvorbehalt im Arbeitsvertrag möglich?

In vielen Arbeitsverträgen finden sich Klauseln, wonach der Arbeitgeber die Nebentätigkeit des Arbeitnehmers genehmigen muss. Ohne diese Genehmigung darf der Arbeitnehmer den Nebenjob nicht ausüben. Solche Klauseln sind grundsätzlich zulässig. Der Genehmigungsvorbehalt heißt aber nicht, dass der Arbeitgeber – willkürlich – über die Genehmigung entscheiden darf. Vielmehr muss er billigem Ermessen entscheiden und im Zweifel kann der Arbeitnehmer auf Genehmigung der Nebentätigkeit vor dem Arbeitsgericht klagen. In der Regel wird dies auch Erfolg haben, wenn der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse an der Verweigerung der Genehmigung hat.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – A. Martin