Nachtarbeit

20 % – Nachtzuschlag für Dauernachtwache im Pflegedienst

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Zur Zahlung eines Nachtzuschlags ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn es keine arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Regelung gibt.

Die gesetzliche Grundlage dafür ist § 6 Abs. 5 ArbZG. Dort ist geregelt:

 

§ 6 Nacht- und Schichtarbeit

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(5) Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.
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Höhe des Nachtzuschlags

Die Höhe des Nachtzuschlags ist gesetzlich aber nicht geregelt. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14) beträgt dieser aber zwischen 25 % und 30 %. Ein dauerhaft in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt in der Regel 30 % an Zuschlag; ein regelmäßig in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt 25 %. Abschläge sind aber in Sonderfällen denkbar. Einen solchen Abschlag um 5 % für einen regelmäßig in Nachtarbeit arbeitenden Arbeitnehmer (also dann 20 % – Zuschlag) hat das LAG Baden-Württemberg hier vorgenommen.

Dazu das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 11.1.2019, 9 Sa 58/18:

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 15 mwN).

Das Arbeitsgericht ist auch zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG darstellt. Auch hier geht es zutreffend von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14) aus.

Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen.

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 – 5 AZR 148/08 – Rn. 12). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen, da sich nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit erhöht (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14 – II 2 a der Gründe).

Andererseits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]; BAG, 09. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 Rn. 16ff).

Die Anwendung dieser Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung führt zu dem Ergebnis, dass für die Tätigkeit der Klägerin ein Zuschlag für deren Nachtarbeit i.H.v. 20 % der Stundenvergütung angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

Auszugehen ist davon, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 25 % angemessen ist. Dieser berücksichtigt jedoch nicht die Besonderheiten der konkreten Tätigkeit der Klägerin. Diese sind zum einen, dass sie in Dauernachtschicht arbeitet, zum anderen aber, dass die Beklagte die angeordnete Nachtschicht nicht vermeiden kann, weil sie hierzu nach § 10 LPersVO gesetzlich verpflichtet ist. Dafür, dass die Beklagte mehr Nachtarbeit anordnet als ihrer gesetzlichen Verpflichtung entspricht, gibt es keine Anhaltspunkte. Weitere Besonderheiten der Tätigkeit der Klägerin sind hier gerade nicht zu berücksichtigen, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sich die Tätigkeit der Klägerin ansonsten von sonstigen Tätigkeiten nicht besonders unterscheidet. Die Anforderungen an die Tätigkeit der Klägerin sind nach dem unstreitigen Parteivortrag weder besonders belastend noch entlastend und unterscheiden sich nicht von einer gewöhnlichen Tätigkeit.

Ausgehend von dem „Regelnachtarbeitszuschlag“ von 25 % ist in einem ersten Schritt eine Korrektur vorzunehmen, weil es sich bei der von der Klägerin geleisteten Nachtarbeit um gesetzlich angeordnete Nachtarbeit im Interesse des Gemeinwohls handelt und in einem zweiten Schritt eine weitere Korrektur vorzunehmen, weil die geleistete Dauernachtarbeit die Klägerin zusätzlich in ihrer Gesundheit gegenüber einfacher Nachtarbeit beeinträchtigt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Feiertagsvergütung und Nachtarbeitszuschlag bestimmen sich wenigstens nach dem gesetzlichen Mindestlohn.

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Die Arbeitnehmerin war langjährig bei der Arbeitgeberin als Montagekraft beschäftigt. Laut anwendbaren Tarifvertrag war u.a. einen Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des tatsächlichen Stundenverdienstes und ein „Urlaubsentgelt“ iHd. 1,5fachen durchschnittlichen Arbeitsverdienstes vorgesehen. Die arbeitsvertragliche Vergütung war im Jahr 2015 aber laut Arbeitsvertrag nur mit 7,00 Euro brutto bzw. 7,15 Euro vereinbart, daneben erfolgte die Zahlung einer Zulage, bezeichnet als „Zulage nach MiLoG“ (um auf den damaligen gesetzlichen Mindestlohn von 8,50 Euro brutto die Stunde zu kommen).

Problematisch war hier aber nicht der normale Stundenlohn, sondern die Vergütung für die Feiertage, für die Urlaubstage und der Nachtarbeitszuschlag.

Diese Vergütungen berechnete die Arbeitgeberin nicht auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohnes (damals € 8,50 brutto pro Stunde), sondern aufgrund der niedrigeren vertraglichen Stundenvergütung (€ 7,00 bzw. € 7,15).

Darüber hinaus rechnete der Arbeitgeber ein gezahltes (tarifliches) „Urlaubsgeld“ auf die Mindestlohnansprüche der Arbeitnehmerin an.

Die Arbeitnehmerin klagte und verlangte mit ihrer Klage eine Vergütung aller im Januar 2015 abgerechneten Arbeits-, Urlaubs- und Feiertagsstunden mit 8,50 Euro brutto und meint, dass auch der Nachtarbeitszuschlag auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns zu berechnen sei.

Sowohl das Arbeitsgericht und Sächsisches Landesarbeitsgericht
(Urteil vom 27. Januar 2016- 2 Sa 375/15) – haben der Klage stattgegeben.

Die Revision der Beklagten/ Arbeitgeberin blieb vor dem Zehnten Senat des Bundesarbeitsgericht- abgesehen von einer geringen rechnerischen Differenz – ohne Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20. September 2017 – 10 AZR 171/16 ) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 20.09. Nr. 40/17 aus:

Zwar gewährt das MiLoG nur Ansprüche für tatsächlich geleistete Arbeitsstunden. Nach § 2 Abs. 1 EFZG hat der Arbeitgeber aber für Arbeitszeit, die aufgrund eines gesetzlichen Feiertags ausfällt, dem Arbeitnehmer das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (Entgeltausfallprinzip). Dies gilt auch dann, wenn sich die Höhe des Arbeitsentgelts nach dem MiLoG bestimmt; dieses enthält keine hiervon abweichenden Bestimmungen. Ein Rückgriff des Arbeitgebers auf eine vertraglich vereinbarte niedrigere Vergütung scheidet aus. Der tarifliche Nachtarbeitszuschlag und das tarifliche Urlaubsentgelt müssen nach den Bestimmungen des MTV ebenfalls (mindestens) auf Grundlage des gesetzlichen Mindestlohns von (damals) 8,50 Euro berechnet werden, da dieser Teil des „tatsächlichen Stundenverdienstes“ im Sinne des MTV ist. Eine Anrechnung des gezahlten „Urlaubsgeldes“ auf Ansprüche nach dem MiLoG kann nicht erfolgen, da der MTV hierauf einen eigenständigen Anspruch gibt und es sich nicht um Entgelt für geleistete Arbeit handelt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Nachtschicht und Nachtarbeit- muss man dies machen oder kann man zur Tagesarbeit wechseln ?

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In bestimmten Branchen wird regelmäßig im Schichtsystem gearbeitet, wie z.B. im Krankenhausbetrieb oder in der Pflegebranche. Hier gab es bereits einige interessante Entscheidungen, insbesondere, die der Krankenschwester, die nicht mehr – aus gesundheitlichen Gründen – in der Nachschicht arbeiten konnte und vom Arbeitgeber im Tagesdienst beschäftigt werden musste.

Bei der Frage, ob der Arbeitnehmer tatsächlich Nachschicht arbeiten muss oder nicht spielt – neben anderen Faktoren – auch eine gesetzliche Regelung, die weitesgehend unbekannt ist, eine erhebliche Rolle.

Dabei handelt es sich um § 6 des Arbeitszeigesetzes, in dem geregelt ist:

§ 6 Nacht- und Schichtarbeit

(1) Die Arbeitszeit der Nacht- und Schichtarbeitnehmer ist nach den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit festzulegen.

(2) Die werktägliche Arbeitszeit der Nachtarbeitnehmer darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn abweichend von § 3 innerhalb von einem Kalendermonat oder innerhalb von vier Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Für Zeiträume, in denen Nachtarbeitnehmer im Sinne des § 2 Abs. 5 Nr. 2 nicht zur Nachtarbeit herangezogen werden, findet § 3 Satz 2 Anwendung.

(3) Nachtarbeitnehmer sind berechtigt, sich vor Beginn der Beschäftigung und danach in regelmäßigen Zeitabständen von nicht weniger als drei Jahren arbeitsmedizinisch untersuchen zu lassen. Nach Vollendung des 50. Lebensjahres steht Nachtarbeitnehmern dieses Recht in Zeitabständen von einem Jahr zu. Die Kosten der Untersuchungen hat der Arbeitgeber zu tragen, sofern er die Untersuchungen den Nachtarbeitnehmern nicht kostenlos durch einen Betriebsarzt oder einen überbetrieblichen Dienst von Betriebsärzten anbietet.

(4) Der Arbeitgeber hat den Nachtarbeitnehmer auf dessen Verlangen auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz umzusetzen, wenn

a)
nach arbeitsmedizinischer Feststellung die weitere Verrichtung von Nachtarbeit den Arbeitnehmer in seiner Gesundheit gefährdet oder
b)
im Haushalt des Arbeitnehmers ein Kind unter zwölf Jahren lebt, das nicht von einer anderen im Haushalt lebenden Person betreut werden kann, oder
c)
der Arbeitnehmer einen schwerpflegebedürftigen Angehörigen zu versorgen hat, der nicht von einem anderen im Haushalt lebenden Angehörigen versorgt werden kann,
sofern dem nicht dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen.

Stehen der Umsetzung des Nachtarbeitnehmers auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz nach Auffassung des Arbeitgebers dringende betriebliche Erfordernisse entgegen, so ist der Betriebs- oder Personalrat zu hören. Der Betriebs- oder Personalrat kann dem Arbeitgeber Vorschläge für eine Umsetzung unterbreiten.

(5) Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.(6) Es ist sicherzustellen, daß Nachtarbeitnehmer den gleichen Zugang zur betrieblichen Weiterbildung und zu aufstiegsfördernden Maßnahmen haben wie die übrigen Arbeitnehmer.

Insbesondere der Absatz 4 Nr. 1 b ist hier von Relevanz. Lebt also im Haushalt des Arbeitnehmer ein Kind unter 12 Jahren hat der Arbeitnehmer in der Regel einen Anspruch auf Beschäftigung im Tagesbetrieb und muss keine Nachtschicht arbeiten.

Der Arbeitgeber kann diesen Anspruch nur dann „kippen“, wenn er nachweisst, dass dem dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. Dies muss aber der Arbeitgeber nachweisen. Dass mit der Umsetzung im Betrieb organsisatorische Probleme und Unannehmlichkeiten entstehen, sind keine dringenden betrieblichen Erfordernisse.

Man muss allerdings gerade bei kleinen Betrieben prüfen, welche wirtschaftlichen Auswirkungen dies für den Betrieb hat.

Wichtig ist aber:

Der Normalfall ist die Versetzung auf einen Tagesarbeitsplatz und die Ausnahme ist, dass dies aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse nicht möglich ist.

RA A. Martin