Leiharbeiter

LAG Hamm: Leiharbeiter kann Fahrkosten bei Fahrt zu verschiedenen Entleihfirmen verlangen!

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Das Landesarbeitsgericht Hamm (Urteil vom 13.01.2016 – 5 Sa 1437/15) hat entschieden, dass ein Arbeitnehmer, der als Leiharbeiter in verschiedenen Entleihfirmen (Entleihern) eingesetzt wurde einen Anspruch auf Ersatz seiner (zusätzlichen) Fahrkosten zu diesen Firmen hat.

Ein solcher Anspruch ergibt sich aus § 670 BGB analog. Er bekommt aber nur die zusätzlichen Fahrkosten, die über die normalen Fahrkosten zu seinem Arbeitgeber angefallen sind, faktisch also die Mehraufwendungen. Wären er also zum Verleiher pro Monat 100 km an Fahrstrecke angefallen und er ist tatsächlich – durch den Einsatz beim Entleiher oder meheren Entleihern – 300 km gefahren, so hat er Anspruch auf Abgeltung von 200 km an Fahrkosten in diesem Monat.

Eine Klause im Arbeitsvertrag, die derartige Ansprüche ausschließt, ist unwirksam. Dies ist nämlich – nach der obigen Entscheidung des LAG Hamm – eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers  gemäß § 307 Absatz 1 Satz 1 BGB.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

LAG Berlin-Brandenburg: Keine Verrechnung von Plusstunden mit Minusstunden bei Leiharbeit wegen fehlender Einsatzmöglichkeit

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 17.12.2014, 15 Sa 982/14) hat entschieden, dass der Arbeitgeber (Verleiher) einen Arbeitnehmer bei fehlender Einsatzmöglichkeit nicht Plusstunden auf den Arbeitszeitkonto  mit Minusstunden (für die fehlende Tätigkeit) verrechnen darf.

Der Arbeitgeber betreibt die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Er setzte seinen Arbeitnehmer als Sachbearbeiterin beim Entleiher ein. Eine monatliche regelmäßige Vergütung war vereinbart. Es galt der MTV BZA.  Als der Arbeitgeber aber für seine Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit beim Entleiher hatte, zahlte er den normalen Lohn weiter, reduzierte aber das Arbeitszeitguthaben der Arbeitnehmerin auf den Arbeitszeitkonto um die Stunden, die die Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit hatte. Faktisch verrechnete der Arbeitgeber hier Plusstunden mit angeblichen Minusstunden.

Das LAG Berlin-Brandenburg hielt dies unter Verweis auf § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG für unzulässig. Das Recht auf sog. Annahmeverzugslohn darf vom Arbeitgeber gegenüber seinen Leiharbeiter nicht beschränkt oder ausgeschlossen werden.

RA A. Martin

 

Leih-Arbeitnehmer arbeitet über Befristungsende beim Entleiher weiter

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Ein Leiharbeitnehmer wurde vom Verleiher mit befristeten Arbeitsvertrag beschäftigt. Die Befristung lief bis zum 31. August 2012. Während dieses Zeitraumes arbeitete er beim Entleiher (einer Betriebsgesellschaft).

Später arbeitete er dann über den 31. August 2012 hinaus beim Entleiher.

Zunächst reichte der Arbeitnehmer Klage beim Arbeitsgericht ein und beantragte die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zum Verleiher fortbesteht, da er beim Entleiher über den 31. August 2012 tätig war.

Später kündigte der Arbeitgeber / Verleiher hilfsweise das Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer.

Der Arbeitnehmer verlor sowohl in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht als auch in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Hesse.

Das LAG Hessen (Urteil vom 8.4.2014 – 15 Sa 766/13) führt dazu aus:

Der Entleiher ist nicht Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, denn ein Arbeitsverhältnis besteht nur zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher, durch den sich der Verleiher gegenüber dem Entleiher verpflichtet, ihm Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ist ein Vertrag eigener Art als Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, der es dem Entleiher als Vertrag zugunsten Dritter erlaubt, auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers zurückzugreifen und ihn nach seinen – des Entleihers – Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer einzusetzen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer auswählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Mit diesem Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages kommt dem Entleiher auch nicht die Stellung eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigten Vertreters des Arbeitgebers des Leiharbeitnehmers zu. Tatsächliche Umstände aufgrund derer dennoch im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der A von einer solchen Vertreterstellung auszugehen wäre sind ebenso wenig ersichtlich, wie andere Umstände aufgrund derer eine Zurechnung – etwa nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht – erfolgen müsste. Es sind auch sonst keine Umstände erkennbar, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen durfte, dass bei der A GmbH überhaupt eine „entscheidende Stelle“ existierte, die dann auch noch von seiner Weiterarbeit informiert war und deshalb Gelegenheit zur Reaktion gehabt hätte.
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Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte verpflichtet war, die A auf die Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses aufgrund des Ablaufs der Zeit für die es eingegangen wurde hinzuweisen (a.A. Ulber, AÜG, 3. Aufl. 2006, § 9 Rn. 335).
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Darauf, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf die Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses aufgrund des Ablaufs der Zeit für die es eingegangen wurde hinzuweisen kommt es auch nicht an. Rechtsfolge einer etwaigen Pflichtverletzung wäre nicht der Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass § 15 Abs. 2 TzBfG die Unterrichtung nur für den Fall der Zweckbefristung normiert. Eine Zweckbefristung beinhaltet der schriftliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien nicht. Er war kalendermäßig bis zum 31. August 2012 befristet.

Letztendlich stellt das LAG fest, dass der Entleiher nicht Vertreter des Verleihers für den Abschluss von Arbeitsverträgen ist.

 

RA A. Martin

In Deutschland gibt es 18.000 Verleihfirmen!

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18.000 Firmen dürfen in Deutschland  Arbeitnehmer an Fremdfirmen überlassen.

Dies ergibt sich aus einer Antwort vom 18.02.2014 der Bundesregierung (BT-Drs.: 18/573) auf eine kleine Anfrage der Grünen aus dem Jahr 2013. Unter den Verleihfirmen befanden sich danach zum Stichtag, den 30.6.2013  rund 38 Prozent sog. „Mischbetriebe“ also Firmen, deren Betriebszweck nicht überwiegend die Arbeitnehmerüberlassung ist.

Auch hier ist die Rechtsprechung im „Fluss“ das BAG hat im Jahr 2013 häufiger zur Fragen im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung entschieden. Es gibt aber noch viele offene Fragen.

RA A. Martin

Fleischverarbeitungsbranche soll in Arbeitnehmer-Entsendegesetz aufgenommen werden

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Die Bundesregierung hat einen Gesetzentwurf  vorgelegt, wonach die Fleischverarbeitungsbranche in den Katalog des Arbeitnehmer-Entsendegestz aufgenommen werden soll. Von daher soll das Arbeitnehmer-Entsendegesetz geändert werden. Zudem sollen in einer Rechtsverordnung die konkreten Mindestarbeitsbedingungen geregelt werden.

Hintergrund der Gesetzesinitiative

Hintergrund ist der, dass in den letzten Jahren überwiegend Ausländer aus der EU, wie z.B. Ungarn und Polen, in der Branche in Deutschland tätig sind und vor allem für weitaus geringere Löhne als vormals beschäftigte deutsche Arbeitnehmer.

Zwar gibt es hier auch einen Tarifvertrag, der einen Mindestlohn regelt, allerdings würde die Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetz dann sich auf alle in der Branche eingesetzten Arbeitnehmer Auswirkungen haben.

RA A. Martin

LAG Baden-Württemberg: Unzulässigkeit dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung

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Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeitist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur vorübergehend erlaubt. Rechtlich problematisch hierzu sind derzeit 2 Fragen:

1. was heißt „vorübergehend“ und

2. welche Rechtsfolgen hatte Verstoß dagegen

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte im vorliegenden Fall zunächst nur darüber zu entscheiden, ob die Entfernung einer Ermahnung vom Arbeitnehmer aus der Personalakte verlangt werden kann. Der Arbeitnehmer wurde seit Jahren von seinem ursprünglichen Arbeitgeber an eine andere Firma ohne jegliche zeitliche Begrenzung verliehen und war dort Teil der Stammbelegschaft. Zwischen beiden Firmen bestanden enge Verbindungen. In Bezug auf die Struktur zwischen ehemaligen Arbeitgeber und der Leihfirma wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Bei der Prüfung kam das LAG aber zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Arbeitgeber (Verleiher) gar nicht mehr Arbeitgeber war, sondern dies mitlerweile der Entleiher war, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgte und das LAG als Rechtsfolge des Verstoßes – die Unwirksamkeit des ursprünglichen und das Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher sah.

 

Das LAG (Urteil vom 31.7.2013, 4 Sa 18/13) führte dazu aus:

Der Entfernungsanspruch besteht vorliegend allein schon deshalb, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war. Das Arbeitsverhältnis bestand nämlich wegen Vorliegens einer unzulässigen dauerhaften Arbeitsnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der S.M.. Die Beklagte war demnach nicht mehr rügeberechtigt.

Die Beklagte verleiht nämlich den Kläger seit 2006 durchgehend an die Firma S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Die Beklagte verfügt auch über eine inzwischen unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Bundesgesetzblatt I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 – Pressemitteilung des BAG Nr. 47/13; LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 – 4 TaBV 7/12 – juris; LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 – 11 Sa 84/12 – juris; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – juris).

Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist. 

Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend (BAG 10. Juli 2013 aaO.). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Legt man dies zu Grunde, so ist aber festzustellen, dass ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.). Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags (hier in der Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 04.08.2006) in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.).

………………..

Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.

Eine interessante Entscheidung, wobei sicherlich das BAG hier in Zukunft noch die Maßstäbe setzen dürfte. Zumindest bis dahin scheint aber die Luft für Verleiher dünn zu werden, die entweder dauerhaft an eine andere Firma entleihen oder – noch schlimmer – nur gegründet wurden, um ausgelagerte Arbeitnehmer wieder zurück an den ursprünglichen Arbeitgeber dauerhaft  zu verleihen.

Anwalt A. Martin

 

BAG: Betriebsratsgröße – Leiharbeitnehmer zählen im Betrieb des Entleihers als „Arbeitnehmer“mit

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Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrates richtet sich grundsätzlich nach der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb. Auf den 1. Blick dürfte diese Zahl nicht schwierig zu bestimmen sein.

Die Frage ist nur, wie dies zum Beispiel bei Leiharbeitnehmern sind. Diese sind in der Regel nicht die Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes, sondern die des Betriebes des Verleihers. Von daher spricht vieles dafür, dass hier die Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes bei der Frage, wie viele Arbeitnehmer dieser hat um die Größe des Betriebsrates zu bestimmen mitzählen.

Das BAG  (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 –) hat dies allerdings anders entschieden.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zählen auch die Leiharbeitnehmer mit, der dies dem Sinn und Zweck des BetrVG entspricht.

In der Pressemitteilung führt das BAG aus:

 

Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern.

 

Wie der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG im Entleiherbetrieb mit. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.

 

Anders als in den Vorinstanzen hatte daher beim Bundesarbeitsgericht die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch 14 Arbeitnehmer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl neben 879 Stammarbeitnehmern regelmäßig 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte die Leiharbeitnehmer bei der Wahl nicht berücksichtigt und einen 13-köpfigen Betriebsrat wählen lassen. Unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer wäre dagegen ein 15-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen.

 

Die Entscheidung ist zumindest dahingehend konsequent, das Bundesarbeitsgericht bereits im Januar 2013 entschieden hat, dass bei der Bestimmung des Schwellenwertes nach dem Kündigungsschutzgesetz auch Leiharbeitnehmer mitzählen können. Dies gilt dann, wenn ihr Einsatz in der Regel auf einen vorhandenen Personalbedarf beruht.