Landesarbeitsgericht Niedersachsen

Betriebsbedingte Kündigung in der Elternzeit.

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Eine betriebsbedingte Kündigung während der Elternzeit einer Arbeitnehmerin kann selbst beim Wegfall des Arbeitsplatzes/ Beschäftigungsmöglichkeit unwirksam sein, so dass LAG Niedersachsen 14.10.15, 16 Sa 281/15.

Das Landesarbeitsgericht führt dazu aus, dass auch wenn im Kündigungszeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen ist, kann eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber einer sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin im Rahmen der Interessenabwägung sozial ungerechtfertigt sein und zwar vor allem dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bis zum Ende der Elternzeit eine neue Beschäftigungsmöglichkeit ergeben könnte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Niedersachse: förmliche Rücknahmeerklärung bei Abmahnung

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Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 20.11.2014 – 5 Sa 980/14) hat entschieden, dass der zur Unrecht abgemahnte Arbeitnehmer keinen Anspruch auf die Abgabe einer förmlichen Rücknahmeerklärung der Abmahnung durch den Arbeitgeber hat, wenn der Arbeitgeber stattdessen erklärt, dass er die Abmahnung „nicht für etwaige personelle Konsequenzen“ gegenüber dem Arbeitnehmer verwenden wird.

Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber zugleich erklärt, er gehe von der Richtigkeit der in der Abmahnung aufgeführten Tatsachen weiterhin aus.

RA A. Martin

LAG Niedersachsen: persönliches Erscheinen vor dem Arbeitsgericht – wahrheitsgemäße Sachverhaltsangaben

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Die Anordnung des persönlichens Erscheinens vor dem Arbeitsgericht wird oft mißverstanden.

Die Erläuterungen dazu auf der Ladung / Anordnung der Arbeitsgerichte dazu sind nicht einfach zu verstehen.

Vielen Arbeitnehmer meinen, dass sie zum Termin ohnehin nicht Erscheinen müssen, da sie ja einen Vertreter entsenden können, der zur Sachverhaltsaufklärung in der Lage und zu Vergleichsverhandlungen berechtigt und dieser Vertreter „automatisch“ ihr Rechtsanwalt ist. Dies ist nicht richtig. Im Normalfall wird der beauftragte Anwalt den Sachverhalt nicht so genau kennen, wie der Mandant selbst und nicht in der Lage sein dazu Nachfragen des Gerichts zu beantworten.

Über die Entscheidung des BAG zum festgesetzten Ordnungsgeld wegen des Nichtbefolgens des persönlichen Erscheinens des Arbeitnehmers bei einem entscheidungsreifen Sachverhalt, habe ich ja schon berichtet.

Nun hat das LAG Niedersachen (Beschluss vom 14.10.2014 – 5 Ta 373/14) ebenfalls zum festgesetzten Ordnungsgeld wegen des Nichterscheinens zum Termin entschieden.

Im vorliegendem Fall klagte ein Arbeitnehmer auf Zahlung von Arbeitslohn. Der Arbeitgeber ließ über seinen Rechtsanwalt unter Beweisantritt vortragen, dass der Arbeitnehmer bereits rund 800 Euro aufgrund einer Barzahlung auf den Lohn erhälten hat (Erfüllungseinwand). Genaue Angaben waren im Schriftsatz des Anwalts aber nicht zu finden.

Zum Kammertermin ordnete das Gericht das persönliche Erscheinen des Arbeitgebers zur Sachverhaltsaufklärung an. Dieser erschien aber zum Termin nicht. Der Anwalt konnte die Fragen zur angeblichen Barzahlung (wann und wo) nicht beantworten.

Das Gericht gab dem Arbeitnehmer recht und hielt den Einwand der Erfüllung für nicht ausreichend substantiiert. Darüber hinaus verhängte das Arbeitsgericht gegen den nicht erschienenen Arbeitgeber ein Ordnungsgeld in Höhe von € 300 verhangen.

Gegen den Ordnungsgeldbeschluss legte der Anwalt des Arbeitgebers Beschwerde ein. Das Arbeitsgericht half der Beschwerde nicht ab und legte diese dem Landesarbeitsgericht Niedersachsen zur Entscheidung vor.

Das LAG Niedersachsen führte dazu aus:

Die Verhängung eines Ordnungsgeldes ist kein Selbstzweck und dient nicht ausschließlich der Bestrafung einer „ungehörigen“ Partei. Soweit daraus allerdings die Konsequenz gezogen wird, die Verhängung eines Ordnungsgeldes geschehe ermessensfehlerhaft, wenn man trotz oder möglicherweise sogar wegen des unentschuldigten Ausbleibens der Partei den Rechtsstreit für die Instanz beenden könne, teilt das Beschwerdegericht diese Rechtsauffassung nicht und meint, dass diese Auffassung nicht interessengerecht alle mit der Anordnung des persönlichen Erscheinens verbundenen Zwecke berücksichtigt.

Richtig ist vielmehr folgendes: Die Anordnung des persönlichen Erscheinens gemäß §§ 51 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 141 Abs. 1 ZPO ergänzt regelmäßig die Verpflichtung des Gerichtes zur materiellen Prozessleitung gemäß § 139 ZPO und zur Sachverhaltsaufklärung unter besonderer Berücksichtigung des § 138 ZPO, nämlich der Verpflichtung der Parteien, über tatsächliche Umstände wahrheitsgemäß und vollständig Erklärungen abzugeben (§ 138 Abs. 1 ZPO).

Von diesem Zweck ließ sich das Arbeitsgericht sowohl bei der prozessleitenden Anordnung des persönlichen Erscheinens als auch bei der Verhängung des Ordnungsgeldes leiten. Dies zeigt die Begründung des Ordnungsgeldbeschlusses. Der erkennbare Sinn und Zweck der Sachverhaltsaufklärung, nähere Einzelheiten zu erfragen um sie sodann mit der Gegenpartei zu erörtern, ist vereitelt worden.

Es ist für das Beschwerdegericht nicht auszuschließen, liegt möglicherweise durchaus nahe, dass bei persönlicher Anwesenheit des Beschwerdeführers und näherer Schilderung der Geldübergabe der Kläger hiermit konfrontiert, hätte einräumen müssen, dieses entspräche der Wahrheit. Ganz allgemein führt die Sachverhaltsaufklärung durch die persönliche Stellungnahme der Parteien und die sofortige Konfrontation der Gegenpartei mit den Äußerungen der darlegungs- und beweispflichtigen Partei dazu, eine materiell richtige Tatsachengrundlage für ein Urteil zu schaffen. Ein ums andere Mal ist in einer derartigen Fallkonstellation bereits Vorbringen, welches durch die Anwaltsschriftsätze höchst streitig war, entweder ganz oder jedenfalls teilweise unstreitig geworden. Hierzu tragen die gesamte Verhandlungsatmosphäre vor der Kammer und auch die Art der Befragung durch den Berufsrichter, der die Verhandlung leitet, bei. Vorstehendes entspricht der langjährigen Erfahrung der Beschwerdekammer.

Darüber hinaus hat die fehlende Sachverhaltsaufklärung, die zwar zu einem abschließenden Urteil in dieser Instanz führt, weitere Konsequenzen für den Instanzenzug. Ein lediglich auf den Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast beruhendes Urteil wird von den Parteien erfahrungsgemäß viel seltener akzeptiert als ein Urteil, welches nach gründlicher Sachaufklärung ergeht. Die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsmittels ist in jenem Fall größer als in diesem. Auf die fehlende Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen stellt beispielsweise auch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom 20.08.2007, Az.: 3 AZB 50/05 – Juris) ab, ohne dass es danach darauf ankommen kann, ob der Rechtsstreit in dieser Instanz rechtskräftig abgeschlossen wird oder nicht.

Nach alledem war die Beschwerde gegen Ordnungsgeldbeschluss zurückzuweisen, wobei sich die Höhe des Ordnungsgeldes im gesetzlich festgelegten Rahmen hält. Weder hat der Beschwerdeführer Einwände vorgebracht noch ist für das Beschwerdegericht irgendeine Form des Ermessensfehlgebrauches durch das Arbeitsgericht ersichtlich.

 

Arbeitnehmer fast Azubi an die Brust – Kündigung wegen sexueller Belästigung wirksam?

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vor Kündigung in der Regel abmahnen

Wie ich bereits schon häufiger ausgeführt habe, kann auch eine Nebenpflichtverletzung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass bei steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in der Regel vor einer verhaltensbedingten Kündigung abzumahnen ist. Dem Arbeitnehmer soll nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen geführt werden und er soll darüber hinaus gewarnt werden für den Fall der Wiederholung.

Kündigung ohne vorherige Abmahnung

Bei schweren Pflichtverletzungen ist eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt, insbesondere dann, wenn das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber stark beschädigt ist, z.B. bei der Unterschlagung oder den Diebstahl von Firmenvermögen.

Sachverhalt: sexuelle Belästigung

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 6.12.2013 – 6 Sa 391/13) hatte über einen Fall sexueller Belästigung eines Arbeitnehmers gegenüber einer Auszubildenden zu entscheiden. Ein seit 1982 beschäftigter Arbeitnehmer (53 Jahre/ Krankenpfleger) fragte die Azubi im Frühstücksraum, ob ihre Oberweite „echt“ sei und er ihre Brüste berühren dürfe. Einen Tag später umarmte er die Azubi, versuchte diese zu küssen und fasste diese an deren Brust. Der Arbeitnehmer/ Kläger wurde angehört; später auch der Betriebsrat. Der Arbeitgeber sprach sodann dem Arbeitnehmer die außerordentliche und fristlose Kündigung aus, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist. Dagegen wehrte sich der Kläger mittels Kündigungsschutzklage sowie Zahlungsklage.

Vor dem Arbeitsgericht Braunschweig (Urteil vom 15.8.2013 – 8 Ca 139/13) gewann der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ging in Berufung und gewann in der der 2. Instanz vor dem LAG Niedersachens.

Die Entscheidung des LAG

Das LAG Niedersachen hält die Kündigung für wirksam und sah in dem Verhalten des Arbeitnehmers /Klägers eine sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG und meinte, dass der Arbeitgeber hier ohne vorherige Abmahnung  außerordentlich kündigen durfte.

Das LAG führte dazu aus:

Das Verhalten des Klägers am 15. und 16.10.2012 rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung.
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a) Sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AG stellen nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie sind „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342). Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten, wozu unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entmündigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Ausschlaggebend ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Dabei genügt für das Bewirken der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Auch vorsätzliches Verhalten ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist maßgeblich, ob die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Entscheidend ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – a.a.O., Hess. LAG, 27.02.2012 – 6 Sa 1357/11 – LAGE § 626 BGB, 2012 Nr. 37).

………..

Dabei handelt es sich ohne Zweifel um eine Bemerkung sexuellen Inhalts, die die Auszubildende auf ihre Brüste reduzierte und sie damit in ihrer Würde verletzte. Zwar hat Frau D. eingeräumt, dass sie auf eine entsprechende Frage von Seiten des Klägers erklärt habe, dass es ihr nicht unangenehm gewesen sei, über so was zu reden. Das AGG geht jedoch nicht davon aus, dass die Belästigte den Störer zunächst „abmahnen“ muss. Für den 53-jährigen Kläger war objektiv erkennbar, dass es eindeutig unangemessen ist, eine 18-jährige Auszubildende nach der Echtheit ihrer Oberweite zu fragen. Daran konnten für ihn keinerlei Zweifel bestehen. Die Vorfälle am 16.10.2012 stellen ebenfalls eindeutige sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG dar. Der Kläger hat an diesem Tag Frau D. nicht nur in den Arm genommen, sondern ihr mit einer Hand auf die Brust gefasst und versucht sie auf den Mund zu küssen. Eine versehentliche Berührung scheidet unter diesen Umständen eindeutig aus. Vielmehr ist der Kläger unter Missachtung des elementarsten Schamgefühls die Auszubildende körperlich angegangen. Bei der Berührung der Brust handelt es offensichtlich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der immer objektiv als sexuelle bestimmt im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist. Die Brust stellt eine Tabuzone dar (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.08.2012 – 5 Sa 324/11 – ARB RB 2012, 365). Gleiches gilt ohne Frage auch für den Kuss auf den Mund. Die Verbindung dieser Verhaltensweisen mit einem „in den Arm nehmen“, woraufhin die Entzugsmöglichkeiten für Frau D. reduziert waren, haben Frau D. zum Objekt des klägerischen Begehrens gemacht. Sie sind als unerwünschte sexuelle Handlungen zu qualifizieren, die die Auszubildende Frau D. in ihrer Würde verletzt haben. Es ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass Frau D. dem Kläger in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben hätte, für Berührungen ihrer Brust bzw. Küsse auf ihren Mund offen zu sein. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er sich durch bestimmte Verhaltensweisen von Frau D. provoziert oder ermutigt fühlen durfte, rechtfertigt das seine Übergriffe nicht. Von einem Mann im Alter des Klägers, mit seiner einschlägigen Berufserfahrung ist ohne weiteres zu erwarten, dass er auf derartige „Provokationen“ von Auszubildenden am Arbeitsplatz nicht eingeht. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt hat oder verstanden wissen wollte.

3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist zudem unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist am 30.06.2013 zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand deren zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles Bedeutung gewinnen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemesseneren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, hat der Arbeitgeber im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche er hiervon als verhältnismäßig ansehen darf, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu unterbinden hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, 1027).

RA A. Martin