LAG B-W

Kündigung in der Probezeit/ Wartezeit mit verlängerter Kündigungsfrist

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Das Landesarbeitsgericht Baden – Württemberg (Urteil vom 6.5.2015, 4 Sa 94/14) hatte über eine Kündigung in der Wartezeit zu entscheiden.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer innerhalb der Wartezeit nach § 1 KSchG (ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses). Dabei sprach der Arbeitgeber aber nicht die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt, also mit der kürzesten möglichen Kündigungsfrist aus, sondern mit einer längeren Frist.

Vielmehr kündigte der Arbeitgeber mit der Kündigung vom 26.02.2014 zum 31.05.2014 beendet, also mit einer Frist von 3 (!) Monaten.

Trotzdem bedurfte es keines Kündigungsgrundes, da eine Kündigung in der Wartzeit (Probezeit) vorlag; entscheidend ist der Zugang der Kündigung und dieser war während der noch noch vollendeten Wartezeit. Es spielt dabei keine Rolle, wann das Arbeitsverhältnis endet.

Allerdings wandte der Arbeitnehmer – der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhob – ein, dass die Kündigung unwirksam sei, da diese allein den Zweck gehabt habe den Kündigungsschutz treuwidrig zu verhindern. Dies sähe man vor allem an der langen Kündigungsfrist. Nach dem BAG sei dies unzulässig, da es hier keinen Grund für eine Kündigung mit der überlangen Kündigungsfrist gebe, so der Arbeitnehmer.

Das LAG Baden-Württemberg sah dies nicht so und führte dazu aus:

1. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Der Arbeitnehmer ist während dieses Zeitraums lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – EzA-SD 2010 Nr. 12, 3-6; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 447/03 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; BAG 7. März 2002 – 2 AZR 93/01 – AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 22; HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71). Eine solche treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts liegt zum Beispiel dann vor, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit erklärt wird, um den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 162 BGB so zu behandeln als wäre die Wartezeit bereits erfüllt. Jedoch kommt eine solche analoge Anwendung von § 162 BGB erst dann in Betracht, wenn das Vorgehen des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen Umstände gegen Treu und Glauben verstößt (BAG 5. März 1987 – 2 AZR 187/86 – juris). Die Annahme einer solchen Treuwidrigkeit setzt aber das Vorliegen weiterer Umstände voraus, die Rückschlüsse auf einen solchen Vereitelungswillen zulassen (BAG 5. März 1987 aaO; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 103). Die Annahme einer Treuwidrigkeit in entsprechender Anwendung von § 162 BGB basiert nämlich auf dem Gedanken der Gesetzesumgehung und setzt voraus, dass Sinn und Zweck der Wartezeit umgangen wird. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Arbeitgeber (zumindest vorerst) eigentlich gar nicht vom Arbeitnehmer trennen will, sondern lediglich den Eintritt des Kündigungsschutzes verhindern will (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108). Dies wiederum kann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34), also nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit kündigt (HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71), sondern zu einem wesentlich späteren Termin (KR/Grüneberg 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10). Weil maßgebliches Kriterium ist, ob die längere Kündigungsfrist funktionswidrig zum Zwecke der Kündigungsschutzumgehung eingesetzt wurde, ist wie beim Aufhebungsvertrag darauf abzustellen, ob durch den Regelungsgehalt eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist oder vielmehr nur eine befristete Fortsetzung (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 108). Denn wenn sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eigentlich gar nicht trennen will, dann liegt ein treuwidriger Einsatz der Wartezeitkündigung vor (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. Rn. 108).

Im Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag hat das BAG – wie von den Parteien richtig ausgeführt – konstatiert, dass eine Kündigung mit einer überschaubar langen Kündigungsfrist, die, wenn sie zumindest unterhalb der längst möglichen gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist liegt, zulässig ist, wenn dem Arbeitnehmer über eine Wiedereinstellungszusage die Chance zur Bewährung eingeräumt wird. Für diesen Fall hat das BAG ausgeführt, dass eine Überschreitung der Mindestkündigungsfrist nicht mehr in alleinigem oder überwiegendem Interesse des Arbeitgebers läge (BAG 7. März 2002 aaO). Daraus ist zu entnehmen, dass Überschreitungen der Mindestkündigungsfrist lediglich dann als Umstände für die Annahme eines Umgehungswillens geeignet sind, wenn sie im alleinigen oder überwiegenden Arbeitgeberinteresse liegen.
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2. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend von einer treuwidrigen Vereitelung des Eintritts des allgemeinen Kündigungsschutzes keine Rede sein.

a) Die Beklagte hat im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger (jedenfalls aus Sicht der Beklagten) die Probezeit nicht bestanden habe, was angesichts der unbestrittenen Fehlanzeige bei der Kundenakquise keineswegs willkürlich erscheint.
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Ebenfalls ist im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger mit der langen Kündigungsfrist eine Bewährungschance gewähren möchte und die Beklagte für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Kläger über einen anschließenden neuen Arbeitsvertrag zu sprechen.

Eine schöne Entscheidung, die nochmals genau aufführt, wann das BAG tatsächlich eine Vereitelung des Kündigungsschutzes mittels Kündigung mit langer Kündigungsfrist annimmt. Kündigt der Arbeitgeber während der Wartezeit mit langer Kündigungsfrist braucht er eine nachvollziehbare Erklärung dafür. Diese war hier, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch eine zweite Chance (Bewährung) einräumen wollte. Es ging dem Arbeitgeber nicht um Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes.

RA A. Martin

Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrages nicht durch Verlängerungsklausel möglich

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Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 30.01.2015 – 12 Sa 70/14) hat entschieden, dass eine Klausel im Arbeitsvertrag unwirksam sein, wonach sich ein befristeter Arbeitsvertrag automatisch befristet verlängert.


Eine vom Land (Oberschulamt) als Beamtin beschäftigte Sonderschullehrerin wurde vom Land beurlaubt, um an einer Schule als Schulleiterin tätig zu sein. Dort schloß man einen befristeten Arbeitsvertrag, der unter anderem folgende Klausel enthielt:

Im Falle einer erneuten Beurlaubung durch das Oberschulamt verlängert sich dieses Vertragsverhältnis für den Zeitraum der erneuten Beurlaubung, ohne daß es weiterer Erklärungen der Parteien bedarf. Voraussetzung für die Beantragung einer weiteren Verlängerung ist die Zustimmung des … e.V.“

Danach sollte also der ursprünglich befristete Arbeitsvertrag weiter – automatisch für den Fall einer weiteren Beurlaubung der Lehrerin durch das Land – für die Dauer eben dieser Beurlaubung befristet werden.

Die Lehrerin erhob Klage auf Feststellung, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis vorlag.

Das LAG Baden-Württemberg gab der Klägerin Recht und führte aus:

b) Die stillschweigende Vereinbarung der Parteien, die sie Ende des Schuljahres 2010/2011 trafen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ende des Schuljahres 2013/2014 zu verlängern, erfüllt nicht das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG und ist deshalb gem. § 125 BGB unwirksam.

Das Schriftformerfordernis ist nicht durch den Arbeitsvertrag vom 02.08.1995 erfüllt. Er enthält wie skizziert keine Vereinbarung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 14.09.2014 ende. Die schriftliche Regelung des § 11 des Arbeitsvertrags macht die schriftliche Abfassung der nachfolgenden Befristungsabreden, insbesondere der letzten Befristungsabrede, schon aus diesem Grund nicht entbehrlich.

Hinzu kommt, dass die Schriftform der Verlängerungsklausel im Hinblick auf die konkrete Vertragsverlängerung bis zum 14.09.2014 der Warnfunktion des Schriftformerfordernisses nicht gerecht wird. Das Schriftformerfordernis einer Befristungsabrede soll auch gewährleisten, dass dem Arbeitnehmer beim Lesen des schriftlichen Arbeitsvertrags quasi vor Augen geführt wird, dass er keinen Dauerarbeitsplatz erhält (vgl. BAG, Urteil vom 01.12.2004, 7 AZR 198/04, NZA 2005, 575 (577)). Das kann eine schriftliche Verlängerungsklausel, die ohnehin den Anschein der Dauerhaftigkeit erweckt, mit zunehmender Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht sicherstellen. So hat die Klägerin in den wiederholten Befristungen des Arbeitsverhältnisses lediglich eine ihrem Beamtenstatus geschuldete Formalität gesehen und – wie der Beklagte feststellt – keinen Vorstoß unternommen, einen unbefristeten Arbeitsvertrag zu erlangen.

RA A. Martin

Frist für außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB

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Was nicht alle Arbeitgeber wissen, ist dass es auch auf ihrer Seite eine Frist für eine außerordentliche Kündigung gibt. Nach § 626 II BGB muss der Arbeitgeber nämlich die Frist innerhalb von 2 Wochen ab Kenntnis vom Kündigungsgrund aussprechen (schriftlich natürlich).

Die Vorschrift lautet wie folgt:

§ 626
Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

(1) Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

(2) Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen.

Nach dem „reinen“ Gesetzeswortlaut müsste man meinen, dass der Arbeitgeber sofort nach dem er z.B. davon erfährt, dass der Arbeitnehmer z.B. Arbeitsmittel gestohlen hat, sich die 2-Wochenfrist notieren muss.

Richtig ist aber, dass der Arbeitgeber zunächst den Sachverhalt aufklären darf und während dieser Zeit die Frist nicht zu laufen beginnt. Dies soll dazu führen, dass der Arbeitgeber überlegt handeln kann, was letztendlich auch im Interesse des Arbeitnehmers ist.

So hat das LAG Baden-Würtemberg (Urteil vom 28.1.2013 – 13 TaBV 6714) entschieden, dass der Arbeitgeber berechtigt ist zunächst alle zur Aufklärung des Sachverhalts ihm notwendig erscheinenen Maßnahmen durchführen darf und während dieses Zeitraumes die obige Frist nicht zu laufen beginnt.

RA A. Martin

LAG B-W: außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung eines unkündbaren Arbeitnehmers mit sozialer Auslauffrist unwirksam

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Die Arbeitnehmerin war Reinigungskraft in einem Krankenhaus. Auf das Arbeitsverhältnis fand der TVöD Anwendung. Dort arbeitete sie bereits seit vielen Jahren und sie war von daher nach § 34 Abs. 2 TVöD ordentlich unkündbar. Nach einer Meinungsverschiedenheit mit einem Vorgesetzten soll sie diesem eine Ohrfeige angedroht haben.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin im September 2013 das Arbeitsverhältnis. Da eine ordentliche Kündigung nicht möglich war, kündigte er das Arbeitsverhältnis“ außerordentlich mit sozialer Auslauffrist zum Ablauf des 31.3.2014“.

Die Arbeitnehmerin erhob daraufhin Kündigungsschutzklage zum Arbeitsrecht Stuttgart. Die Klage hatte Erfolg. Das Arbeitsgericht in der ersten Instanz sah die Kündigung als unwirksam an, da zum einen es zweifelhaft sei, ob hier ausreichende verhaltensbedingte Gründe vorlagen und zum anderen der Arbeitgeber eine sechsmonatige Auslauffrist gewährte und damit die seinen eigenen Vortrag – dass es ihm unzumutbar sei die Arbeitnehmer weiterzubeschäftigen – entschärfte.

Auch das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 25.6.2014 – Sa 35/14)  sah die Kündigung als unwirksam an.  Das Landesarbeitsgericht wies darauf hin,  dass grundsätzlich eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung gegenüber einer ordentlich unkündbaren Person mit einer Auslauffrist unwirksam sei, so die neue Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 21.06.2012 – 2 AZR 343/11).

Bei der Entscheidung des BAG ging es um eine außerordentliche Kündigung eines Betriebratsmitgliedes mit einer Auslauffrist. Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds des Betriebsrats nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. Voraussetzung ist damit das Vorliegen eines wichtigen Grundes iSv. § 626 Abs. 1 BGB. Dem Arbeitgeber muss die Weiterbeschäftigung auch nur bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar sein (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 18, BAGE 125, 267).

b) Eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ist gem. § 15 KSchG gegenüber dem geschützten Personenkreis unzulässig (BAG 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 27 ff., BAGE 125, 267). Kommt eine Vertragspflichtverletzung in Betracht, ist für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber iSv. § 15 Abs. 1 KSchG, § 626 Abs. 1 BGB aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Beschäftigung bis dahin zumutbar, ist die Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist gegenüber dem durch § 15 KSchG geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 12. Mai 2010 – 2 AZR 587/08 – Rn. 17, AP KSchG 1969 § 15 Nr. 67 = EzA KSchG § 15 nF Nr. 67; 17. Januar 2008 – 2 AZR 821/06 – Rn. 25 ff., BAGE 125, 267). Ebenso ist eine vom Landesarbeitsgericht nach Umdeutung für möglich gehaltene ordentliche Kündigung gegenüber dem nach § 15 KSchG geschützten Personenkreis unzulässig.

Anders wäre dies aber, wenn es sich um eine betriebsbedingte oder personenbedingte außerordentliche Kündigung gehandelt hätte.

RA A. Martin

LAG B-W schießt im Befristungsrecht gegen das BAG

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Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 26. September 2013, Aktenzeichen 6 Sa28/13, entschieden, dass eine sachgrundlose Befristung nur möglich ist, wenn noch nie beim Arbeitgeber zuvor ein Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers bestanden hat.

LAG stellt sich gegen die neue Rechtsprechung des BAG

Dies wäre nicht weiter bemerkenswert, wenn nicht das Bundesarbeitsgericht im Jahr 2011 (Urteil vom 6.4.2011 – 7 AZR 716/09) jüngst entschieden hätte, dass eine sachgrundlose Befristung auch möglich ist, wenn die letzte Beschäftigung beim Arbeitgeber länger als drei Jahre zurückliegt. Das damalige Urteil des Bundesarbeitsgerichtes wurde stark kritisiert (Stichwort: „Paukenschlag aus Erfurt“). Gerade weil es im Gesetzestext („bereits zuvor“) keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass der Gesetzgeber hier Vorbeschäftigungen unberücksichtigt lassen wollte, ist die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes kaum nachvollziehbar.

Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten

Anscheinend wird dies nicht nur in der juristischen Literatur so gesehen, denn das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg stellte sich nun mit dem obigen Urteil der jüngsten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes entgegen und meint, dass das Bundesarbeitsgericht die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung überschritten hat.

In der Pressemitteilung des LAG wird ausgeführt:

Der Kläger war bei einem Unternehmen der Metall- und Elektroindustrie aufgrund jeweils befristeter Arbeitsverträge vom 27. August 2007 bis 30. November 2007 und wieder vom 1. Februar 2011 bis 30. Juni 2011, verlängert bis 31. Mai 2012 und noch einmal verlängert bis 31. Januar 2013 beschäftigt. Mit seiner Klage hat er sich gegen die Befristung seines letzten Arbeitsvertrages gewandt.

Gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrages nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Das Bundesarbeitsgericht hat das Tatbestandsmerkmal „bereits zuvor“ in seiner neueren Rechtsprechung (Urteil vom 6. April 2011 – 7 AZR 716/09) dahin ausgelegt, dass in Anlehnung an die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB Vorbeschäftigungen beim selben Arbeitgeber, die länger als 3 Jahre zurückliegen, nicht zu berücksichtigen sind.

Von dieser Rechtsprechung weicht die 6. Kammer des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg ab. Das Landesarbeitsgericht hält die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung gegen den eindeutigen Wortlaut der Norm und den aus dem Gesetzgebungsverfahren erkennbaren Willen des Gesetzgebers, keine Frist in das Gesetz aufzunehmen, durch das Bundesarbeitsgericht für überschritten. Jedenfalls hätte das Bundesarbeitsgericht die Norm dem Bundesverfassungsgericht zur Prüfung ihrer Verfassungsmäßigkeit vorlegen müssen. Außerdem weiche die Rechtsprechung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts von der des 2. Senats ab, so dass der 7. Senat das Verfahren zur Wahrung der Rechtseinheit nach § 45 ArbGG hätte durchführen müssen. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Eine mutige und richtige Entscheidung des LAG. Die Grenzen der Auslegung setzt der Wortlaut der Norm. Aus dem Gesetz ergibt sich nicht, was auf eine Frist bei der obigen Frage hindeutet. Der Rückgriff auf die Verjährungsfrist ist nicht nachvollziehbar.

Dem  Paukenschlag aus Erfurt folgt nun das Echo aus Stuttgart.

Anwalt A. Martin

LAG Baden-Württemberg: Unzulässigkeit dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung

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Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeitist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur vorübergehend erlaubt. Rechtlich problematisch hierzu sind derzeit 2 Fragen:

1. was heißt „vorübergehend“ und

2. welche Rechtsfolgen hatte Verstoß dagegen

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte im vorliegenden Fall zunächst nur darüber zu entscheiden, ob die Entfernung einer Ermahnung vom Arbeitnehmer aus der Personalakte verlangt werden kann. Der Arbeitnehmer wurde seit Jahren von seinem ursprünglichen Arbeitgeber an eine andere Firma ohne jegliche zeitliche Begrenzung verliehen und war dort Teil der Stammbelegschaft. Zwischen beiden Firmen bestanden enge Verbindungen. In Bezug auf die Struktur zwischen ehemaligen Arbeitgeber und der Leihfirma wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Bei der Prüfung kam das LAG aber zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Arbeitgeber (Verleiher) gar nicht mehr Arbeitgeber war, sondern dies mitlerweile der Entleiher war, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgte und das LAG als Rechtsfolge des Verstoßes – die Unwirksamkeit des ursprünglichen und das Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher sah.

 

Das LAG (Urteil vom 31.7.2013, 4 Sa 18/13) führte dazu aus:

Der Entfernungsanspruch besteht vorliegend allein schon deshalb, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war. Das Arbeitsverhältnis bestand nämlich wegen Vorliegens einer unzulässigen dauerhaften Arbeitsnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der S.M.. Die Beklagte war demnach nicht mehr rügeberechtigt.

Die Beklagte verleiht nämlich den Kläger seit 2006 durchgehend an die Firma S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Die Beklagte verfügt auch über eine inzwischen unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Bundesgesetzblatt I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 – Pressemitteilung des BAG Nr. 47/13; LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 – 4 TaBV 7/12 – juris; LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 – 11 Sa 84/12 – juris; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – juris).

Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist. 

Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend (BAG 10. Juli 2013 aaO.). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Legt man dies zu Grunde, so ist aber festzustellen, dass ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.). Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags (hier in der Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 04.08.2006) in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.).

………………..

Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.

Eine interessante Entscheidung, wobei sicherlich das BAG hier in Zukunft noch die Maßstäbe setzen dürfte. Zumindest bis dahin scheint aber die Luft für Verleiher dünn zu werden, die entweder dauerhaft an eine andere Firma entleihen oder – noch schlimmer – nur gegründet wurden, um ausgelagerte Arbeitnehmer wieder zurück an den ursprünglichen Arbeitgeber dauerhaft  zu verleihen.

Anwalt A. Martin