Kündigungsschutzprozess

Annahmeverzugslohn vor Zugang der Kündigungserklärung

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Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt und der Arbeitnehmer sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung wehrt, stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber nach Ablauf der Kündigungsfrist den Arbeitnehmer weiter den Lohn zahlen muss. Man spricht hier vom so genannten Annahmeverzugslohn.

Annahmeverzugslohn

Annahmeverzuglohn ist ein Lohnanspruch des Arbeitnehmers, obwohl er  keine Arbeitsleistung erbracht hat. Denn in der Regel ist es so, dass nach der Kündigung und nach dem Ablauf der Kündigungsfrist der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigt. Er stellt diesem also keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz mehr zur Verfügung, da er davon ausgeht, dass seine Kündigung ja rechtmäßig ist. Stellt sich dann später heraus, dass die Kündigung unwirksam war und gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess, muss der Arbeitgeber in der Regel den Lohn nachzahlen. Dies ist ein erhebliches Risiko für den Arbeitgeber.

Annahmeverzugslohn im ungekündigten Arbeitsverhältnis

Das Bundesarbeitsgericht geht im normalen, ungekündigten Arbeitsverhältnis, davon aus, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich erst dann einen Anspruch auf Lohnzahlung bei Nichtbeschäftigung durch den Arbeitgeber hat, wenn zuvor der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft angeboten hat. Dabei reicht in der Regel kein wörtliches Angebot aus, sondern der Arbeitnehmer muss tatsächlich seine Arbeitskraft in eigener Person, am richtigen Ort und in der richtigen Art und Weise anbieten. Dies wird in der Praxis häufig übersehen. Viele Arbeitnehmer glauben, sie schicken dem Arbeitgeber eine E-Mail oder Fragen telefonisch nach, ob man arbeiten soll, was in der Regel nicht ausreicht.

Annahmeverzugslohn bei zugegangener Kündigung

Beim Ausspruch und Zugang der Kündigung durch den Arbeitgeber ist dies anders, da die Rechtsbrechung in der Kündigungserklärung gleichfalls die Erklärung des Arbeitgebers sieht, dass er dem Arbeitnehmer keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz nach Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stellen wird. Hier braucht der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nicht tatsächlich anbieten, noch nicht einmal wörtlich, da klar ist, dass der Arbeitgeber ihn ohnehin nicht beschäftigen wird. So großzügig ist das Bundesarbeitsgericht allerdings nur im Falle der Kündigung durch den Arbeitgeber. Ansonsten bleibt es beim obigen Grundsatz, dass zunächst der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft tatsächlich anbieten muss.

Annahmeverzugslohn bei nicht zugegangener Kündigungserklärung

Es stellt sich die Frage, wie dies aber ist, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, aber die Kündigung dem Arbeitnehmer nicht zugeht, also der Arbeitnehmer die Kündigung nicht erhält.

Grundsatz = tatsächliches Angebot erforderlich

Hier wird davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer trotzdem seine Arbeitskraft tatsächlich anbieten muss (so LAG Rheinland-Pfalz Urteil vom 04.04.2007 – 7 Sa 14/07 ). Anders als im Normalfall, weiß der Arbeitnehmer also von der Kündigung nichts und kennt damit auch nicht die Erklärung des Arbeitgebers, dass dieser dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen möchte. In dieser Situation muss der Arbeitnehmer davon ausgehen, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bereit ist den Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies heisst wiederum, dass er tatsächlich seine Arbeitskraft anbieten muss. Wenn er dies nicht macht, hat er in der Regel keinen Anspruch auf Annahmeverzuglohn.

Man könnte hier aber durchaus die Auffassung vertreten, dass der Schluss, den das LAG Rheinland-Pfalz zieht, nicht richtig ist. Es wäre bloße Förmelei dem Arbeitgeber, der ja ohnehin fest entschlossen ist den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen (ansonsten hätte er nicht gekündigt), nochmals tatsächlich die Arbeitskraft anzubieten.

RA A. Martin

Kündigungsschutzprozesses und neues Arbeitsverhältnis

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Viele Arbeitnehmer meinen, dass man während eines Kündigungsschutzprozesses kein neues Arbeitsverhältnis eingehen darf, da ansonsten die Klage keinen Erfolg haben wird.

 neues Arbeitsverhältnis und Kündigungsschutzklage

Dem ist nicht so. Tritt der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses eine neue Arbeitsstelle oder ein neues Arbeitsverhältnis an, zu besteht dennoch ein berechtigtes Interesse an der Fortführung des Kündigungsrechtsstreites. Dies mach die erhobene Kündigungsschutzklage nicht „unbegründet“ oder lässt das Feststellungsinteresse entfallen.

Annahmeverzugslohn nach Gewinnen des Kündigungsrechtstreites

Gewinnt der Arbeitnehmer dann den Kündigungsschutzprozess, dann hat das neue Arbeitsverhältnis in der Regel einen  Einfluss auf den so genannten Annahmeverzugslohn des alten Arbeitgebers . Dies ist der Lohn, den der alte Arbeitgeber an den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses zu zahlen hat, auch wenn dieser-und ist der Normalfall-dort gar nicht gearbeitet hat, denn der Arbeitgeber ist davon ausgegangen, dass die Kündigung rechtmäßig war und hat dem Arbeitnehmer deshalb keinen Arbeitsplatz angeboten. Stellt sich heraus, dass die Kündigung nicht rechtmäßig war, muss Arbeitgeber faktisch diesen Lohn nachzahlen.

 § 12 Kündigungsschutzgesetz

Geht der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis ein, kann er sich nach positiven Ausgang des Kündigungsrechtsstreits entscheiden,ob er das alte Arbeitsverhältnis fortsetzen möchte oder das neue. Der Zwischenverdienst, also der Verdienst beim neuen Arbeitgeber, ist auf den Annahmeverzugslohn anzurechnen.

 Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnis nach gewonnenen Kündigungsrechtstreit

Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnisses, lehnt er also die Fortführung des Arbeitsverhältnisses beim alten Arbeitgeber ab, so kann er den (ohnehin um den Zwischenverdienst geminderten) Annahmeverzugslohn beim alten Arbeitgeber nur für den Zeitraum von der Entlassung bis zur Eingehung des neuen Arbeitsverhältnisses verlangen ( § 12 KSchG).

Anwalt A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung

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In der Praxis kommt es häufiger, als allgemein hin angenommen, vor, dass Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ankündigen, dass sie ab einem bestimmten Tag einen Arzt aufsuchen werden und wahrscheinlich krankgeschrieben werden.

Ankündigung eines Arztbesuches unproblematisch

Ein häufiger Irrtum der Arbeitgeber besteht darin, dass sie meinen, dass alleine schon deshalb ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt. Dies ist in den meisten Falle nicht so. Der Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber mitteilt, dass er erkrankt ist und einen Arzt aufsuchen wird und der Arzt ihm wahrscheinlich krankschreiben lassen wird, beginnt grundsätzlich durch diese Ankündigung keine Pflichtverletzung.

Ankündigung einer Erkrankung

Anders ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer „eine Erkrankung angekündigt“ und gegebenfalls noch zuvor vom Arbeitgeber Urlaub beantragt hat und damit abgewiesen wurde. Oder wenn die Krankschreibung für ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers angekündigt wird (z.B. bei keiner Urlaubsgewährung). Die stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar. Hierbei kommt es nach dem BAG aber entscheidend darauf an, ob bereits eine objektive Erkrankung vorliegt oder nicht. Wichtig ist, dass es hier um Fälle geht, bei denen die Ankündigung einer Erkrankung als Druckmittel genutzt wird. Wer krank ist und dies ankündigt, begeht natürlich keine Pflichtverletzung. Eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist häufig problematisch.

Fall des LAG Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeit sich Berlin-Brandenburg hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer wohl schon erkrankt war , zumindest aber geäußert hatte, dass er „kaputt sei“ und dies auch den über seinen Arbeitskollegen äußerte. Er arbeitete dann bis zum Schichtende und erschien dann am nächsten Tag nicht zur Arbeit. Darin kündigte der Arbeitgeber am darauf folgenden Tag, worauf hin sich der Arbeitnehmer an diesem Tag, rückwirkend für den Vortrag, krankschreiben ließ. Das Geschehen stand im zeitlichen Zusammenhang mit einer Urlaubsanfrage des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber, wobei streitig war, ob ein konkretes Urlaubsgesuch vorlag oder nicht. Allgemeiner Kündigungsschutz galt hier nicht. Der Arbeitnehmer wendete sich mittels Kündigungsschutzklage an das Arbeitsgericht und gewann in der 1. Instanz. Der Beklagte Arbeitgeber legte Berufung ein und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Berufung ab und hielt die Urteilsgründe der I. Instanz überzeugend.

 

Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 15.03.2013 – 10 Sa 2427/12) führt dazu aus:

Wie bereits in den Hinweisen des Gerichts vom 6. März 2013 ausgeführt, differenziert das Bundesarbeitsgericht danach, ob ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung objektiv erkrankt ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.3.2009 – 2 AZR 251/07). Zwar kann die Ankündigung einer Erkrankung in beiden Fällen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, doch wirkt diese bei objektiver Erkrankung anders. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.

 

Da die Beklagte nicht behauptet hat, dass die Krankschreibung ab dem 23. Juli 2012 vorgetäuscht gewesen sei und im Schriftsatz vom 12. März 2013 sogar ausdrücklich eingeräumt hat, dass der Kläger am 23. Juli 2012 arbeitsunfähig gewesen sei, wäre es angesichts der weitgehend unstreitigen Erklärung des Klägers vom 20. Juli 2012, dass er platt sei, geboten gewesen, dem Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 nachzugehen. Hierzu hat die Beklagte sich jedoch nicht erklärt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger an diesem Tag gesund und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Entgegen der Behauptung der Beklagten, war dieses jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig. Der Kläger hatte sich bereits in der Klageschrift dahin eingelassen, dass er am 20. Juli 2012 „platt gewesen“ sei.

 

Die Beklagte übersieht auch, dass nicht jeder Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt, zugleich arbeitsfähig ist. Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) in der Fassung vom 1. Dezember 2003, zuletzt geändert am 21. Juni 2012, liegt Arbeitsunfähigkeit zunächst vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt aber auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.

 

Mit seiner Äußerung am 20. Juli 2012 hat der Kläger zumindest eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien angedeutet.

 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe für die Begründung der Kündigung geeignet sein können (vgl. etwa BAG, Urteil vom 28. August 2008 – 2 AZR 15/07 m.w.N.). Ihn trifft auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen können (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 31. Mai 1990 – 2 AZR 535/89). Dabei braucht der Arbeitgeber zwar nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Vielmehr ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung für sein Verhalten herleitet, so konkret vorzutragen, dass dies dem Arbeitgeber die Überprüfung der Angaben und im Falle, dass er sie für unrichtig hält, auch einen erforderlichen Beweisantritt ermöglicht.

 

Da der Kläger sich aber bereits seit Beginn des Rechtsstreites dahin eingelassen hat, dass er am 20. Juli 2012 völlig platt gewesen sei und dieses den beiden Mitarbeitern der Beklagten auch erklärt habe, war für die Beklagte jedenfalls klar erkennbar, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers zumindest subjektiv beeinträchtigt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Äußerung, dass der Kläger erklärt habe, dass er „kaputt“ sei. Auch diese Äußerung spricht für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Dass der Kläger am 20. Juli 2012 noch bis zum Feierabend im Betrieb tätig war, mag ein Indiz für eine Arbeitsfähigkeit an diesem Tag sein, jedoch gerade in Ansehung der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien kein Beweis.

 

Weshalb man dem Gesundheitszustand des Klägers nach Ansicht der Beklagten nicht mehr nachgehen konnte, ist nicht nachvollziehbar. Sowohl durch den behandelnden Arzt als Zeugen in diesem Rechtsstreit wie auch ggf. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte der Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 unter Umständen aufgeklärt werden können.

 

Da die Beklagte aber für ihre Behauptung, dass der Kläger am 20. Juli 2012 nicht arbeitsunfähig gewesen sei, keinen Beweis angeboten hat, konnte das Gericht dem nicht weiter nachgehen.

 

RA A Martin

Besteht eine Beschäftigungspflicht des Arbeitgebers bzw. ein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers?

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Die gesetzliche Grundlage für die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis ist § 611 BGB i.V.m. dem konkreten Arbeitsvertrag. In § 611 BGB ist aber keine Regelung über einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Beschäftigung getroffen worden.

Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers

Ein solcher Beschäftigungsanspruch ist aber mittlerweile anerkannt (dazu grundlegend BAG – Urteil vom 10.11.1955 – AZR 591/54) und wird meist auf die Art. 2 Abs. 1 , 1 GG gestützt. Von daher ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet den Arbeitnehmer zu beschäftigen. Dies gilt vor allem im ungekündigten Arbeitsverhältnis. Der Arbeitnehmer kann diesen Anspruch vor dem Arbeitsgericht mittels Klage und in Eilfällen sogar mittels einstweilige Verfügung geltend machen.

Weiterbeschäftigungsanspruch im Kündigungsrechtsstreit

Darüber hinaus existiert auch – nach einer Kündigung – im Kündigungsrechtsstreit ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung zwischen den Instanzen, sofern der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess in der ersten Instanz gewinnt (sog. allgemeiner Weiterbeschäftigungsanspruch- nach dem BAG beruht dieser auf § 242 BGB). Der Arbeitnehmer kann diesen Anspruch auf Weiterbeschäftigung im Kündigungsschutzprozess mittels Weiterbeschäftigungsantrag geltend machen.

Ausnahme: Entgegenstehen von schutzwerten Interessen des Arbeitgebers

Ein Beschäftigungsanspruch besteht nur dann nicht, wenn dem Anspruch auf Beschäftigung höherwertige schutzwerte Interessen des Arbeitgeber entgegenstehen. Diese können sein:

  • drohender Geheimnisverrat
  • Wegfall einer realen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
  • schwerwiegender Vertrauensverlust
  • unzumutbare wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber
  • ähnlich schwere Gründe, wie die, die für eine außerordentliche Kündigung ausreichend wären

Rechtsanwalt A. Martin

Schlecker – Insolvenzverwalter schickt wohl 10.000 betriebsbedingte Kündigungen an Mitarbeiter raus – was kann man dagegen tun?

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Nach den neuesten Pressemitteilungen in Sachen Schlecker ist die Finanzierung der Auffanggesellschaft (Transfergesellschaft) gescheitert. Die FDP meint wohl, dass der Staat sich aus der Insolvenz raushalten soll. Angeblich sollen – laut Presse – bereits vom Insolvenzwalter 10.000 betriebsbedingte Kündigungen an die Mitarbeiter verschickt worden sein.

Die Transfergesellschaft hätte ohnehin nicht für eine Weiterbeschäftigung der Mitarbeiter gesorgt, sondern nur für eine Übergangszeit Vermittlungsversuche der dann ehemaligen Schlecker-Mitarbeiter bei Zahlung eines geringeren Gehaltes unternommen.

Was können die Mitarbeiter nun machen?

Gegen die betriebsbedingten Kündigungen können die Mitarbeiter der Drogeriekette Schlecker innerhalb von 3 Wochen Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht einreichen (in Berlin wäre dies das Arbeitsgericht Berlin, Magdeburger Platz 1). Die Rechtswirksamkeit der Kündigung wir dann vom Arbeitsgericht überprüft. Insbesondere Mitarbeiter, die bereits langjährig bei Schlecker beschäftigt waren und gute Sozialdaten haben (Lebensalter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) könnten mit der Kündigungsschutzklage Erfolg haben. Sicher ist dies natürlich nicht, da man zum jetzigen Zeitpunkt eben nicht sagen kann, ob überhaupt noch später Arbeitsplätze zur Verfügung stehen (z.B. bei Weiterführung eines Teils des Betriebs oder bei Veräußerung desselben – also beim Betriebsübergang). Dies weiß wohl derzeit allein der Insolvenzverwalter.

Sofern eine Rechtsschutzversicherung besteht, wird man als Anwalt in der Regel zur Klage raten. Gegebenenfalls kann auch eine Finanzierung des Kündigungsschutzprozesses über Prozesskostenhilfe realisiert werden. Dies sollte der beauftragte Rechtsanwalt vor Ort prüfen.

Rechtsanwalt A. Martin – Berlin Marzahn-Hellersdorf

Kündigungsschutzklage und Kleinbetrieb – was gilt hier?

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung – neben der Arbeitnehmereigenschaft – zwei wesentliche Dinge voraus:

  • Arbeitnehmer muss die Wartezeit von 6 Monaten absolvieren
  • im Betrieb müssen regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sein

Was ist ein Kleinbetrieb?

Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn dort regelmäßig weniger Arbeitnehmer als 10 in Vollzeit tätig sind. Vollzeit muss nicht 40 Stunden pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit heißen, sondern die betriebsübliche Vollzeitbeschäftigung. Diese kann z.B. auch 30 Stunden pro Woche betragen, wenn dies im Betrieb zu üblich ist. Ansonsten zählen Teilzeitarbeiter nur mit Bruchteilen.

§ 23 KSchG regelt dies wie folgt:

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Bei der Frage der Regelmäßigkeit bleiben Schwankungen unberücksichtigt. Aufgrund des bisherigen Beschäftigungsverlaufes in der Vergangenheit können Rückschlüsse auf die regelmäßige Zahl der Beschäftigten für die Zukunft getroffen werden.

Der gekündigte Arbeitnehmer zählt hier mit.

Keine Arbeitnehmer sind Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter.

 Kleinbetrieb und Kündigungsschutzgesetz

Wenn weniger als 10 Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Dies hat wiederum zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund kündigen kann,sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht.

Ein besonderer Kündigungsschutz besteht u.a. bei:

  • Schwangerschaft
  • Pflegezeit
  • Betriebsratszugehörigkeit
  • Schwerbehinderung
  • Wehrpflicht

Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie z.B. beim Vorliegen eines Kleinbetriebes und auch kein besonderer Kündigungsschutz vorliegt, dann beschränkt sich die Überprüfung der Kündigung des Arbeitgebers auf eine bloße Mißbrauchskontrolle. Kündigungen sind unwirksam, wenn diese sittenwidrig oder treuwidrig sind.

Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb möglich?

Mittels einer Kündigungsschutzklage kann sich der Arbeitnehmer auch im Kleinbetrieb gegen eine Kündigung wehren. Selbst, wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, der Arbeitnehmer also nicht zu den besonders geschützten Personengruppen gehört, kann eine Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb sinnvoll sein, z.B.

  • Nichteinhaltung der Schriftform der Kündigung (hier muss keine Kündigungsschutzklage eingereicht werden/ aber es kann eine Feststellungsklage erhoben werden)
  • Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei der Kündigung (hier sollte immer sicherheitshalber eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden, obwohl umstritten ist, ob man die 3-Wochenfrist beachten muss)
  • treuwidrige Kündigung des Arbeitgebers
  • sittenwidrige Kündigung des Arbeitgebers

Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (3 Wochen), dann tritt die Fiktionswirkung des § 7 KSchG und die Kündigung wird wirksam, obwohl diese ansonsten – bei rechtzeitiger Klage – vom Arbeitsgericht als unwirksam angesehen worden wäre.

Rechtsanwalt A. Martin

Kann man einen arbeitsgerichtlichen Vergleich anfechten?

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Wie bereits mehrfach geschildert, wird vor allem in der Güteverhandlung vor dem Arbeitsgericht sehr häufig der Rechtsstreit (vor allem in Kündigungsstreitigkeiten) durch einen Vergleich beendet. In den Vergleichsverhandlungen, bei denen häufig auch das Arbeitsgericht nicht unerheblichen Druck ausübt, werden häufig – von beiden Seiten – Angaben gemacht, die nicht immer stimmen. So kann der Arbeitgeber schon einmal – im Kündigungsrechtsstreit– wahrheitswidrig behaupten, dass der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers weggefallen ist. Besetzt er dann kurze Zeit später die Stelle des Arbeitnehmer neu, dann stellt sich die Frage, ob sich z.B. der Arbeitnehmer vom arbeitsgerichtlichen Vergleich lösen kann.

Anfechtung von Vergleich im Arbeitsrecht

Eine Anfechtung kommt vor allem wegen arglistiger Täuschung, § 123 I BGB in Betracht. Täuscht z.B. der Arbeitgeber den Arbeitnehmer, wie oben ausgeführt, dann liegt eine Täuschung vor, die dann zur Anfechtung berechtigt, wenn diese auch ursächlich für den Vergleichsschluss wäre, also wenn der Arbeitnehmer ansonsten den Vergleich nicht geschlossen hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Täuschung und deren Ursächlichkeit für den Vergleichsschluss trägt allerdings derjenige, der sich darauf beruft (also in unserem Beispiel der Arbeitnehmer). Eine Täuschung im obigen Fall (Wegfall des Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers) liegt vor allem dann vor, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers, der ja angeblich weggefallen ist, kurz nach dem Vergleich wieder neu besetzt. Dies allein reicht aber als Vortrag eben nicht aus, denn der Arbeitgeber kann sich ja z.B. auch in seiner unternehmerischen Entscheidung geirrt haben.

Rechtsfolgen der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung

Ist die Anfechtung wirksam und erfolgreich führt dies dazu, dass der gerichtliche Vergleich nichtig ist und der Rechtsstreit fortzusetzen ist. Auch die das Arbeitsverhältnis beendende Wirkung des Vergleiches ist durch die wirksame Anfechtung aufgehoben.

Hürde der Vergleichsanfechtung nicht unterschätzen

In der Praxis hat die Anfechtung von Vergleichen vor dem Arbeitsgericht selten Erfolg. Die Hürde des Nachweises z.B. der arglistischen Täuschung und der Ursächlichkeit der Täuschung für den Vergleichsschluss ist für den Anfechtenden nur schwer zu nehmen. Häufig werden Vergleiche einfach deshalb geschlossen, da eine Unsicherheit in Bezug auf den Prozessausgang besteht und die Angaben des Arbeitgebers im Prozess spielen in der Regel „nur eine von vielen Rollen“ dabei und sind meist nicht alleiniger Entscheidungsgrund für den Vergleichsabschluss. Beim Abfindungsvergleich stellt sich ohnehin di e Frage, weshalb der Arbeitgeber eine Abfindung – wenn nicht für Zweifel an der Wirksamkeit der Kündigung bestehen – zahlen sollte.

 

Rechtsanwalt A. Martin

Kündigungsschutzklage am letzten Tag der Frist beim Arbeitsgericht einreichen – kein Problem?

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Viele Anwälte reichen klagen häufig am letzten Tag der Frist bei Gericht – meistens vorab per Fax – ein. Dies gilt auch für Kündigungsschutzklagen, die ja innerhalb  von 3 Wochen ab Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer erhoben werden müssen. Beim Büropersonal, dass dann meist alles für die Einreichung der Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht erledigt (z.B. Fax zum Arbeitsgericht) gilt vorherrschend die Auffassung, dass sich mit dem Zugang der Klage noch vor Fristablauf beim Arbeitsgericht die Sache erledigt hat und damit die Fristen gewahrt sind. Wenn dann noch einige Tage später beim Arbeitsgericht angerufen und nachgefragt wird, ob die Klage dort rechtzeitig eingegangen ist und dies bejaht wird, wird meistens im Sekretariat angenommen, dass die Frist gewahrt wurde, was so nicht richtig ist.

Einreichung der Kündigungsschutzklage am Tag des Fristablaufes

Grundsätzlich wahrt die am letzten Tag des Fristablaufes beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage die 3-Wochenfrist. Dies gilt auch dann, wenn das Arbeitsgericht nicht zuständig ist. Die Klage kann vorab per Fax dort bis Fristablauf (also vor 24 Uhr) eingereicht werden,sofern das später übersandte Original dem Fax entspricht.

Zustellung der Klage „demnächst“

Nicht nur bei der Kündigungsschutzklage, aber auch bei dieser, muss aber dann noch eine Zustellung an die Gegenseite für die Fristwahrung erfolgen,die grundsätzlich „demnächst“ zu erfolgen hat (§§ 46 Abs. 2 ArbG, 495, 167 ZPO). Dass es also noch einen „zweiten Teil für die Fristwahrung“ gibt, wird häufig übersehen.

Verzögerungen in Sphäre des Gerichts

Verzögerungen, die eine Zustellung der Kündigungsschutzklage „demnächst“ verhindern, welche in der Sphäre des Gerichts liegen, sind dabei für die Fristwahrung unbeachtlich und führen nicht zur Fristversäumung auf Klägerseite, da sie dem Kläger ja nicht zurechenbar sind.

„demnächst“ – Rechtsprechung des BAG

Was demnächst ist, dass steht nicht im Gesetz, sondern wurde von der Rechtsprechung näher bestimmt. Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG – 17.01.2002 – 2 AZR 57/01 in NZA 2002,999) sind jedenfalls Verzögerungen, die einen Zeitraum von 14 Tagen nicht überschreiten, unbeachtlich und führen nicht zu einer Fristversäumung.

klassischer Fall – Adresse der Gegenseite falsch in der Kündigungsschutzklage angegeben

Der klassische Fall der Fristversäumung ist der, dass am letzten Tag des Fristablaufs die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht und die Adresse der Gegenseite falsch angegeben wurde. Das Gericht versucht dann die Kündigungsschutzklage – meist zusammen mit der Ladung – zuzustellen und die Zustellung funktioniert nicht und die Unterlagen kommen zurück ans Arbeitsgericht. Dieses erfragt dann beim Kläger die richtige Adresse. Häufig sind die 14 Tage „Verzögerung“, dann schon verstrichen, insbesondere, wenn das Schreiben des Arbeitsgerichtes dem Anwalt nicht sofort vorgelegt wird und erst zur „normalen Post“ gelegt wird.

Was machen?

  • 1. Die Kündigungsschutzklage nicht auf den letzten Tag des Fristablaufs einlegen.
  • 2. Beim Arbeitsgericht nachfragen, wenn nun doch mal die Klage auf den letzten Tag eingereicht wurde, was sich nicht immer vermeiden lässt, ob die Kündigungsschutzklage ordnungsgemäß zugestellt werden konnte.

Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin

 

 

LAG Sachsen: vulgäre Beleidigungen eines Oberarztes

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Auch Oberärzte verhalten sich nicht immer anständig; dass stellte nun auch das LAG Sachsen (Entscheidung vom 11.02.2011 -3 Sa 461/10) fest.

Sachverhalt – Beleidigung rechtfertigt nich per se eine außerordentliche Kündigung

Ein Oberarzt, der bereits im Jahr 2009 eine Abmahnung wegen Beleidigung von Kollegen erhalten hatte, hatte ein Streitgespräch mit einer Kollegin (Assistenzärztin) zum Teil vor den behandelnden Patienten. Von der Kollegin „verabschiedete“ sich der Oberarzt mit den Worten:

Leck mich, fick dich!

Diese Worte hörte die Assistenzärztin aber nicht mehr, da der Oberarzt diese leise sprach, allerdings eine anwesende Krankenschwester. Der Arbeitgeber kündigte den Oberarzt das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen, wegen der Beleidigung, außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Die verhaltensbedinge Kündigung des Arbeitnehmers wurde dann vom Arbeitsgericht Dresden und später vom Landesarbeitsgericht Sachsen überprüft.

Kündigungsschutzprozess

Der Arbeitnehmer (Oberarzt) erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Dresden. Das Arbeitsgericht Dresden wies die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers ab. Das Landesarbeitsgericht Sachsen hob – auf die Berufung des Arbeitnehmers hin – das erstinstanzliche Urteil auf und gab dem Oberarzt Recht.

LAG Sachsen

Das LAG Sachsen begründete dies wie folgt:

Vorliegend hat die Beklagte die Kündigung wegen eines Verhaltens des Klägers

erklärt, das steuerbar ist. Gemäß Bundesarbeitsgericht vom 04.06.1997 – 2 AZR

526/96 – ist das Abmahnungserfordernis bei jeder Kündigung zu prüfen, die wegen

eines steuerbaren Verhaltens des Arbeitnehmers oder aus einem Grund in seiner

Person ausgesprochen wurde, den er durch sein steuerbares Verhalten beseitigen

kann, – wenn also mittels Abmahnung eine Verhaltensänderung bewirkt und eine

Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann.

Davon, dass im Zeitpunkt des Kündigungsausspruches mit einer derartigen Verhaltensänderung des Klägers und der damit einhergehenden Wiederherstellung des

Vertrauens zu rechnen war, ist vorliegend auszugehen. 3 Sa 461/10

– Seite 16 –

Die Eignung des Geschehens als Kündigungsgrund folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Kläger bereits am 03.02.2009 wegen angeblichen lautstarken Beschimpfens des Arztes … abgemahnt worden ist.

(4) Die Abmahnung vom 03.02.2009 ist unwirksam, denn sie erfüllt ausweislich

ihres Inhaltes nicht die Hinweis– bzw. Rügefunktion einer Abmahnung. Denn Aufgabe der Abmahnung ist es auf das zu beanstandende Fehlverhalten hinzuweisen

und es zu rügen. Der Arbeitgeber muss zunächst dem Arbeitnehmer deutlich machen, dass sein Verhalten vom Arbeitgeber als vertragswidrig angesehen wird. Dabei wird dem Arbeitnehmer das vertragsgemäße Verhalten sowie der konkrete Verstoß hiergegen aufgezeigt (vgl. KR-Fischermeyer, 9. Auflage, § 626 BGB Rn. 269

ff. m. w. N.). Eine nur schlagwortartige Umschreibung der Verfehlung wie etwa

Minderleistung oder lautstarkes Beschimpfen genügt den Anforderungen an die

Funktion nicht (vgl. LAG Stuttgart, LAGE § 611 BGB Abmahnung Nr. 25)

Was heißt das?

Das LAG Sachsen hielt die ausgesprochene Beleidigung nicht per se für einen hier ausreichenden verhaltensbedingten Kündigungsgrund (ohne Abmahnung). Das LAG wies daraufhin, dass hier zunächst eine Abmahnung durch den Arbeitgeber hätte ausgesprochen werden müssen. Es gab zwar schon eine Abmahnung (aus dem Jahr 2009) wegen Beleidigung; diese war – wie dies in der Praxis häufig vorkommt- aber unwirksam, da zu unbestimmt. Das Fehlverhalten wurde vom Arbeitgeber nicht genau genug beschrieben. Dabei war unerheblich, dass der Arbeitnehmer gegen diese Abmahnung aus dem Jahr 2009 erst jetzt im Kündigungsschutzverfahren vorgegangen ist. Hier gibt es keinen kurzen Ausschlussfristen, wie z.B. bei der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer hätte hier schon im Jahr 2009 eine sog. „Entfernungsklage“ einreichen können, musste dies aber nicht und hat die damalige Abmahnung im hiesigen Kündigungsschutzverfahren überprüfen lassen.

Was ist eine Nichtfortsetzungserklärung im Kündigungsschutzprozess?

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§ 12 Kündigungsschutzgesetz gibt dem Arbeitnehmer – der im laufenden Kündigungsschutzprozess bereits ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist – die Möglichkeit das alte Arbeitsverhältnis innerhalb Wochenfrist zu beenden.

§ 12 KSchG regelt:

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tage des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Dem Arbeitnehmer wird damit die Möglichkeit gegeben kurzfristig das alte – hier mittels Kündigungsschutzklage angegriffene – Arbeitsverhältnis zu beenden. Dies ist deshalb häufig sinnvoll, da der Kündigungsschutzprozess sich ggfs. über mehrere Instanzen hinziehen und damit lange Zeit dauern kann und sich der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit anders orientiert hat.

Annahmeverzugslohnansprüche

Trotz dieser Erklärung kann der Arbeitnehmer noch Annahmeverzugslohnansprüche geltend machen und zwar bestehen die Ansprüche dann, wenn der Lohn beim neuen geringer war als beim alten Arbeitgeber. Dann besteht ein Differenzlohnanspruch.

Siehe auch den Artikel „Der Arbeitnehmer erhebt Kündigungsschutzklage und sucht sich einen neuen Job!“.

RA Martin