Kündigungsschutzgesetz

Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten auf Wartezeit zulässig?

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt voraus, dass der Arbeitnehmer länger als 6 Monate ohne Unterbrechung im selben Betrieb beschäftig ist (§ 1 KSchG). Eine rechtliche Unterbrechung kann aber unbeachtlich sein, wenn diese verhältnismäßig kurz sind und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht.

Verzicht auf Anrechnung der Zeitdauer der Vorbeschäftigung auf Wartezeit möglich?

Ein Verzicht würde dazu führen, dass u.U. die Wartezeit nach § 1 KSchG ohne Anrechnung der Vorbeschäftigungszeit dann nicht erfüllt ist. Dies ist aber nicht zulässig, da die Regelungen nach dem KSchG in der Regel zwingende Arbeitnehmer-Schutzvorschriften sind. Eine Abweichung zu Gunsten des Arbeitnehmers ist möglich, aber nicht zu Lasten. Dies gilt insbesondere für § 1 KSchG, da ja eine sachliche Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes – nämlich die Wartezeit – regelt.

Entscheidung des BAG vom 20.6.2013 – 2 AZR 790/11

Das Bundesarbeitsgericht hatte über einen solchen Fall zu entscheiden. Durch Vergleich vereinbarten Arbeitnehmer und Arbeitgeber, dass „Vordienstzeiten nicht anerkannt werden“.

Das Bundesarbeitsgericht hielt diese Regelung für unwirksam und führte dazu aus:

b) § 1 Abs. 1 KSchG ist einseitig zwingendes Recht (BAG 14. Mai 1987 – 2 AZR 380/86 – zu B I der Gründe, BAGE 55, 298). Vereinbarungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam (allg. Ansicht, zB KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 94; Krause in vHH/L 15. Aufl. § 1 Rn. 22; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 37; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 6; ErfK/Oetker 13. Aufl. § 1 KSchG Rn. 15). Zulässig sind dagegen zu Gunsten des Arbeitnehmers abweichende Regelungen, etwa – einzelvertragliche oder kollektivrechtliche – Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit (vgl. BAG 8. Juni 1972 – 2 AZR 285/71 – zu 5 b aa der Gründe mwN) oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber (vgl. BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 480/04 – Rn. 34, BAGE 115, 92; 28. Februar 1990 – 2 AZR 425/89 – zu II 1 f der Gründe, BAGE 64, 209).

Ähnlich wäre der Fall zu beurteilen, wenn die Wartezeit nach dem KSchG mit Zustimmung des Arbeitnehmers verlängert wird.

RA A. Martin

BAG: Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz-Zusammenrechnung von Zeiten ununterbrochener Betriebszugehörigkeit im Baugewerbe

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Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt eben den Schwellenwert der regelmäßig in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer  auch das bestehen des Arbeitsverhältnisses von länger als 6 Monaten voraus. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses (kurz Wartezeit nach dem KSchG) ist also von entscheidender Bedeutung.

Rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses

Das Bundesarbeitsrecht hat schon mehrfach sich damit beschäftigt, inwieweit rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses bei der Bemessung der Wartezeit zu berücksichtigen sind. Das Bundesarbeitsgericht ist bisher recht zurückhaltend gewesen und ging bisher davon aus, dass nur sehr kurze rechtliche Unterbrechungen die Wartezeit nicht unterbrechen. Als Grenze galt bisher (Fall einer Lehrerin – Unterbrechung über die Sommerferien) eine Zeitdauer von maximal 6 Wochen. Dabei ist aber die reine zeitliche Dauer der Unterbrechung nicht allein entscheidend, sondern es muss auch ein enger sachlicher (und zeitlicher) Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen geben. Je länger aber die Unterbrechung, um so höher sind die Anforderungen an diesen Zusammenhang.

Typische Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses im Baugewerbe

Im Baugewerbe ist es typisch, dass Arbeitnehmer über die Wintermonate entlassen werden und dann im Frühjahr wieder eingestellt werden. Diese saisonbedingte rechtliche Unterbrechung hat bisher die Frage aufgeworfen, ob damit frühere Beschäftigungszeiten bei der Frage der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zu berücksichtigen sind oder nicht. Da diese Unterbrechungen häufig länger als 6 Wochen sind, war die Berücksichtigung-nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG-problematisch.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.06.2013- 2 AZR 790/11) hat aber nun entschieden, dass auch längere branchentypische rechtliche Unterbrechungen für die Berechnung der Wartezeit unschädlich sein können. Im konkreten Fall ging es um einen Bauarbeiter, der zum 20. Dezember 2006 gekündigt war und zum 2. Mai 2007 wiedereingestellt wurde. Darüber hinaus gab es noch ein gesondertes Problem, wonach die Parteien auch noch die Anrechnung von vorherigen Beschäftigungszeiten ausschlossen. Diesen Ausschluss hielt das Bundesarbeitsgericht für unwirksam. Die fast viereinhalb monatige (rechtliche) Unterbrechung sah das Bundesarbeitsgericht nicht von vorneherein als Ausschluss für die Zusammenrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer. Der Fall wurde an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Das Bundesarbeitsgericht führte aus:

1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 17; 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).

a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 12/10 – Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 – 2 AZR 470/75 – zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – zu B I 2 a der Gründe).

……………….

2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.

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a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.

b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.

aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine – wiederholte – zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.

bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 257/02 – zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten – statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau – berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer – ggf. über mehrere Jahre – wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.

Anmerkung

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht ist zu begrüßen. Diese hat eine große praktische Relevanz. Auch wenn es nach wie vor keine starre Grenze für die Frage was eine rechtliche kurze Unterbrechung ist, gibt, so dass Bundesarbeitsgericht dennoch die bisherige imaginäre „Grenze“ von nur 6 Wochen erheblich erweitert. Zu berücksichtigen ist aber, dass man keinesfalls pauschal nun sagen kann, dass Unterbrechungen bis zu viereinhalb Monaten- nun-unproblematisch sind. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass es sich um eine typische branchenspezifische Unterbrechung des Baugewerbes handelt und das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass bei der „Freistellung“ des Bauarbeiters über die Wintermonate gar nicht in Frage gestellt wird, dass der Bauarbeiter im Frühjahr wieder eingestellt wird. Dies ein ganz wesentlicher Punkt des Falles. Von daher wird man ähnlich lange rechtliche Unterbrechungen in anderen Branchen wohl nur dann als unproblematisch ansehen können, wenn diese unter ähnlichen Voraussetzungen erfolgen.

 Anwalt  A. Martin

Neues Arbeitsverhältnis im Kündigungsschutzverfahren- muss der alte Arbeitgeber trotzdem zahlen?

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Kündigt der Arbeitgeber, hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren und feststellen zu lassen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet worden ist. Stellt das Arbeitsgericht dann-zu Gunsten des Arbeitnehmers-die Unwirksamkeit der Kündigung des Arbeitgebers fest, besteht das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer fort.

Der Arbeitgeber muss – in der Regel – für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens (genau genommen nach Ablauf der Kündigungsfrist) dem Arbeitnehmer einen so genannten Annahmeverzugslohn zahlen. Dies ist der Lohn, der in der Regel dem Arbeitslohn, welcher zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wurde, entspricht.

Annahmeverzugslohn und Kündigungsschutzklage

Durch die Kündigung bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zu Verfügung stellt. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht noch einmal tatsächlich anbieten. Er muss noch nicht einmal ein wörtliches Angebot abgeben. Der Arbeitgeber ist derjenige, der hier zuerst handeln müsste, in dem er dem Arbeitnehmer wieder den Arbeitsplatz anbietet. Er kann den Arbeitnehmer auch – dies geschieht in der Praxis aber selten – eine sog. Prozessbeschäftigung anbieten (also befristet für die Dauer des Kündigungsschutzverfahrens).

Kündigungsschutzverfahren und neues Arbeitsverhältnis/ Arbeitsvertrag

Nun kann es aber sein, dass das Kündigungsschutzverfahren  sehr lange dauert. In manchen Fällen zieht sich ein solches Verfahren bis zum Bundesarbeitsgericht, und damit über mehrere Jahre hin. Die meisten Verfahren enden aber in der ersten Instanz – also vor dem Arbeitsgericht – durch einen Vergleich meist schon nach mehreren Wochen im sog. Gütetermin.

Endet der Rechtsstreit aber nicht durch Vergleich kann er sich – wie oben ausgeführt – über einen langen Zeitraum hinziehen. Der Arbeitnehmer und auch der Arbeitgeber wissen nicht, ob das Arbeitsverhältnis bestehen bleibt oder die Kündigung wirksam war.

Suche während des Arbeitsrechtsstreits nach neuen Arbeitsplatz

Keinesfalls ist es dem Arbeitnehmer untersagt während dieses Zeitraumes ein neues Arbeitsverhältnis einzugehen. Ganz im Gegenteil, der Arbeitnehmer ist sogar verpflichtet sich nach einem neuen Arbeitsplatz umzusehen (siehe § 11 Abs. 1 Nr. 2 KSchG). § 12 des Kündigungsschutzgesetzes regelt sogar den Fall, dass der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen ist.

Der Arbeitnehmer kann sich dann, wenn das Kündigungsschutzverfahren abgeschlossen ist und er gewonnen hat, entscheiden, ob er das alte Arbeitsverhältnis fortsetzen möchte oder nicht. Die Entscheidung muss er innerhalb einer Woche treffen.

Anrechnung von Zwischenverdienst

Wichtig ist aber, dass sich der Arbeitnehmer den Zwischenverdienst, also den Verdienst im neuen Arbeitsverhältnis, auf seinen Annahmeverzugslohn anrechnen lassen muss § 11 Abs. 1 Nr. 1 KschG. Verdient der Arbeitnehmer also beim neuen Arbeitgeber mehr, hat er keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn.

Auch zu beachten, dass der Arbeitnehmer, der nach gewonnenem Kündigungsschutzprozess gegenüber dem Arbeitgeber erklärt, dass er das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen möchte, nur nur einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn unter Anrechnung des Zwischenverdienstes hat im Zeitraum zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnisses (§ 12 Abs. 1, Satz 3 KschG.

sorgfältig vor der Entscheidung prüfen, was für den Arbeitnehmer günstiger ist

Die Entscheidung, ob man also das alte Arbeitsverhältnis fortsetzt oder nicht, hängt also auch davon ab ob es sich lohnt den Annahmeverzugslohnanspruch abzüglich der Zwischenverdienstes für die Vergangenheit geltend zu machen. Es kann in manchen Fällen durchaus sinnvoll sein gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu erklären, den Annahmeverzugslohn geltend zu machen und dann selbst das Arbeitsverhältnis nochmals zu kündigen und später beim neuen Arbeitgeber fortzusetzen. Wie man sich entscheidet, hängt sehr stark von der Höhe des Zwischenverdienstes und von weiteren Faktoren ab.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin-Marzahn

BAG: Kündigungsschutzgesetz und Leiharbeiter

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Wenn sich ein Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren möchte, in spielt in der Regel im Rahmen einer ordentlichen Kündigung für die Erfolgsaussichten eine entscheidende Rolle, ob auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.

Kündigungsschutzgesetz/ Schwellenwert nach § 23 KSchG

Nach § 23 Abs. 1 Satz 3 des Kündigungsschutzgesetzes müssen dazu im Betrieb des Arbeitnehmers – wenn das Arbeitsverhältnis erst nach dem 31. Dezember 2003 begründet wurde – mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sein. Bei der Frage, ob dieser Schwellenwert überschritten wird oder nicht, spielt es eine entscheidende Rolle, welche Personen hier bei der Berechnung mitzählen.

Welche Arbeitnehmer zählen?

Grundsätzlich zählen selbstverständlich die „normalen“ Arbeitnehmer im Betrieb des Arbeitgebers. Auch Teilzeitkräfte sind hier zu berücksichtigen, wenn auch mit einem anderen Faktor (je Umfang der Arbeitsstunden). Personen, die keine Arbeitnehmer sind, wie zum Beispiel freie Mitarbeiter (sofern keine „Scheinselbstständige“), sind aber nicht zu berücksichtigen.

 Leiharbeiter gleich Arbeitnehmer im Leihbetrieb?

Eine interessante Frage ist die, ob Arbeitnehmer, die im Betrieb des Arbeitgebers als Leiharbeiter arbeiten, also nicht Arbeitnehmer des Betriebes sind, sondern Arbeitnehmer der „Verleihfirma“ auch nach § 23 KschG zu berücksichtigen sind.

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24. Januar 2013 – 2 AZR 140/12) hat nun entschieden, dass Leiharbeiter grundsätzlich auch im Betrieb des Entleihers als Arbeitnehmer für die Bestimmung der Schwellenwertes nach § 20 des Kündigungsschutzgesetzes mitzählen, sofern „ihr Einsatz auf einen in der Regel vorhanden Personalbedarf beruht“. Das Bundesarbeitsgericht kommt zu dieser Rechtsauffassung durch Auslegung nach Sinn und Zweck des § 23 KschG.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu aus (Pressemitteilung):

Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Es ist nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer iSd. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt waren. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern steht nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet haben. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes soll der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belastet. Dies rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.

Eine interessante Entscheidung, die dazu führen wird, dass man in der Praxis noch genauer ermitteln muss, wer denn nun genau im Betrieb des Arbeitgebers arbeitet.

RA A. Martin

Kündigungsschutzklage – nachträgliche Zulassung bei Krankenhausaufenthalt

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Allgemein dürfte bekannt sein, dass sich der Arbeitnehmer nur gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren kann, wenn er innerhalb der 3 Wochenfrist des § 4 Kündigungsschutzgesetzes – am besten über einen Rechtsanwalt, der auf das Arbeitsrecht spezialisiert ist , eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreicht. Oft – aber nicht immer – ist das Ziel des Arbeitnehmers das Aushandeln einer Abfindung.

Versäumt der Arbeitnehmer diese Frist, kann er ggf. nach § 5 eine verspätete Zulassung der Kündigungsschutzklage beantragen. An einem solchen Antrag sind aber strenge Anforderungen zu stellen.

Ansonsten gilt bei versäumter Frist die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG.

 nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage

Diesbezüglich wurde bereits vorgetragen, in wie weit eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zulässig ist, wenn z. B. der Arbeitnehmer behauptet, dass er die Kündigung in den Hausbriefkasten nicht gefunden hat bzw. diese abhanden gekommen ist.

 Krankenhausaufenthalt des Arbeitnehmers zum Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung

Etwas häufiger in der Praxis ist der Vortrag des Arbeitnehmers, dass er die Frist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht wahren konnte, da er sich zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung und des Ablaufs der Frist nach § 4 Kündigungsschutzgesetz in einem Krankenhaus bzw. in einer Klinik befunden hat und von daher die Frist nicht wahren konnte. Wichtig ist, dass allein dieser Vortrag eine Zulassung nicht rechtfertigt.

 strenge Voraussetzungen für eine nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage wegen Krankenhaus- bzw. Reha-Aufenthalt

Voraussetzung für eine Zulassung wäre, dass der Arbeitnehmer substantiiert vorträgt, dass er objektiv daran gehindert war seine Rechte selbst wahrzunehmen und auch unter Einschaltung dritter Personen (Rechtsanwalt/Ehegatte/Verwandte/Freunde) nicht in der Lage war die Frist zu wahren.

 Einschalten von Familienangehörigen bei Abwesenheit des Arbeitnehmers in der Regel erforderlich

Ein solcher Vortrag wird in den meisten Fällen zu führen sein. Im Normalfall sind eben Familienangehörige mit dem Öffnen der Post und Wahrung von Fristen zu beauftragen. Der Arbeitnehmer kann nicht „sorglos“ ins Krankenhaus gehen und sich später darauf berufen, dass er die Frist versäumt hat, wenn er nicht alles Zumutbare getan hat, ob die Post auf eilbedürftige Sendungen kontrollieren zu lassen. In der Regel kann – und muss – der Arbeitnehmer hierzu Familienangehörige, notfalls Nachbarn einschalten.

 Ausnahmen aber denkbar

Etwas anderes kann gelten, wenn sich z. B. der Arbeitnehmer auf einer Entziehungskur befindet und die Behandlungssituation derart ist, dass dem Arbeitnehmer jegliche Kontakte zur Außenwelt (auch telefonische) untersagt sind. Aber selbst hier könnte man darüber nachdenken, ob nicht der Arbeitnehmer vorsorglich eine Person seines Vertrauens mit der Erledigung der Post beauftragen müsste (was auch vom Zustand des Arbeitnehmers vor der Entziehungskur abhängt).

 Verschulden des Familienangehörigen

Allenfalls könnte eine Zulassung in Betracht kommen, wenn z. B. ein Familienmitglied während des Krankenhausaufenthalts des Arbeitnehmers, welches der Arbeitnehmer mit der Entgegennahme der Post beauftragt hat und welches im Normalfall zuverlässig arbeitet, ein zugegangenes Kündigungsschreiben verspätet aushändigt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin

Kann auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz durch den Arbeitgeber verzichtet werden?

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Das Kündigungsschutzgesetz findet Anwendung, wenn der Betrieb des Arbeitgebers regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt und eine Wartezeit von sechs Monaten in Bezug auf das Bestehen des Arbeitsverhältnisses erfüllt ist. Diese Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes muss der Arbeitnehmer abwarten,um in den Schutz des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz zu kommen. Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat zunächst nichts mit der Probezeit zu tun. Selbst wenn keine Probezeit vereinbart wird, besteht jedoch die Wartezeit von sechs Monaten als Voraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes.

Verzicht auf Wartezeit durch den Arbeitgeber möglich?

Ein Verzicht auf die Wartezeit durch den Arbeitgebers ist grundsätzlich möglich. Eine solche Regelung entspricht dem Günstigkeitsprinzip, wonach Regelungen zu Gunsten des Arbeitnehmers als Abweichung vom gesetzlichen Normalfall grundsätzlich zulässig sind. Faktisch heißt dies, dass bei einen solchen Verzicht der allgemeine Kündigungsschutz-wenn die weiteren Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen-für den Arbeitnehmer mit Beginn des Arbeitsverhältnisses eintritt.

Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit

Auch Verkürzungen und inhaltliche Einschränkung der Wartezeit durch den Arbeitgeber sind für den Arbeitnehmer vorteilhaft und von daher zulässig und möglich. So kann der Arbeitgeber zum Beispiel Kündigungen während der Wartezeit auf bestimmte Kündigungsgründe (z.B. verhaltensbedingte Kündigung) einschränken.

Verzicht auf Anrechnung von Vorbeschäftigungen möglich?

Ein für den Arbeitnehmer nachteiliger Verzicht auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungen bei kurzer rechtlicher Unterbrechung ist unwirksam, da es sich um (halb-) zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht handelt.

Rechtsanwalt A. Martin – Berlin

Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz auch bei vorheriger Berufsausbildung erfüllt?

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Die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – § 1 Abs. 1 – beträgt 6 Monate und hat mit der Probezeit nichts zu tun. Es spielt keine Rolle, ob eine Probezeit vereinbart wurde oder nicht oder auch wie lange diese ist; auf die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz hat dies keinen Einfluss.

6 Monate – Wartezeit

Eine Voraussetzung des Kündigungsschutzgesetzes ist das ununterbrochene Bestehen eines Arbeitsverhältnisses für wenigstens 6 Monate. Sofern davor ein Ausbildungsverhältnis beim Arbeitgeber bestanden hat, stellt sich die Frage, ob dies ebenfalls für die Berechnung der Wartezeit heranzuziehen ist. In diesem Fall wäre die Wartezeit meistens erfüllt. Das Ausbildungsverhältnis ist aber keine Arbeitsverhältnis, was dagegen sprechen würde.

Rechtsprechung: Ausbildungszeit wird auf Wartezeit angerechnet

Die Rechtsprechung (BAG – Entscheidung vom 18.11.1999 – 2 AZR 89/99) hält aber hier eine Anrechnung der Ausbildungszeit auf die Wartezeit für zulässig. Dies wird damit begründet das nach § 10 Abs. 2 des Berufsbildungsgesetzes das Ausbildungsverhältnis einem Arbeitsverhältnis in diesem Sinne gleich steht.

Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin

Kündigungsschutzklage rechtzeitig bei Gericht eingegangen und 3-Wochenfrist trotzdem nicht gewahrt?

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Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage Zustellung demnächst
3-Wochenfrist

Wer sich als Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers wehren will, dem bleibt nur die Erhebung einer Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht. Mittlerweile ist bekannt, dass die Kündigungsschutzklage innerhalb von 3 Wochen beim Arbeitsgericht erhoben sein muss, um die Frist nach § 4 KSchG zu wahren.

3-Wochenfrist nach § 4 KSchG

Häufig wird aber übersehen, dass die Wahrung der Klagefrist auch bei rechtzeitiger Einreichung beim Arbeitsgericht noch problematisch sein kann, nämlich dann, wenn die Klage nicht „demnächst“ zugestellt wird (§ 46 Abs. 2 ArbGG, §§ 495, 167 ZPO). Die Klage muss danach innerhalb von 3 Wochen beim Arbeitsgericht eingehen und dann vom Gericht demnächst zugestellt werden können.

Zustellung „demnächst“

Demnächst ist die Klagezustellung noch, wenn eine Verzögerung bei der Zustellung eintritt, diese aber 14 Tage nicht überschreitet (BAG, 17.01.2002 – 2 AZR 57/01, NZA 2002, 999).

Im Normalfall hat der Arbeitnehmer mit der späteren Zustellung durch das Arbeitsgericht nichts zu tun und er kann die Frist auch nicht dadurch versäumen, dass das Gericht schuldhaft die Zustellung nicht rechtzeitig betreibt. Verantwortlich ist der Arbeitnehmer aber dann, wenn er die fehlende Zustellung „demnächst“ der Kündigungsschutzklage an die Gegenseite zu verantworten hat. Dies ist z.B. dann der Fall, wenn dieser z.B. die Adressdaten der Gegenseite falsch angibt und deshalb eine Zustellung nicht möglich ist. Beträgt der Zeitraum der Verzögerung dann nur 14 Tage (z.B. der Arbeitnehmer berichtigt die Daten kurzfristig), dann ist die Frist noch gewahrt, wenn der Zeitraum länger ist, liegt in der Regel eine Fristversäumung vor.

Die Fristversäumung bedeutet, dass die Kündigungsschutzklage dann nicht rechtzeitig vom Arbeitnehmer eingereicht wurde. Dies führt dazu, dass im Normalfall dann die Kündigung nach Paragraf sieben des Kündigungsschutzgesetzes wirksam wird. Der Arbeitnehmer hat nur noch die Möglichkeit zu versuchen einen Antrag auf nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage zu stellen. In den meisten Fällen wird aber dieser Antrag kaum Erfolg haben.

Anmerkung:

Von daher ist immer Sorgfalt über der Angabe der Adressdaten des Arbeitgebers geboten; zudem sollte die Klage nicht am letzten Tag der Frist beim Arbeitsgericht eingereicht werden. Die Kündigungsschutzklage kann man kurzfristig erstellen und einreichen. Die Unsitte, dies immer am Tag des Fristablaufs zu machen, kann zu Problemen führen.

Anwalt Andreas Martin – Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – es zählen auch ausländische Arbeitsverträge

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Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt neben das Erreichen des Schwellenwertes (derzeit regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit) auch voraus, dass das Arbeitsverhältnis bereits länger als 6 Monate bestanden hat. Die Probezeit (siehe auch Artikel: Kündigung in der Probezeit durch den Arbeitgeber) hat damit nichts zu tun. Dies kann – unter Umständen – länger als 6 Monate vereinbart werden oder auch nur 3 Monate oder weniger betragen oder sogar ausgeschlossen sein, trotzdem findet der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erst nach Ablauf von 6 Monaten Anwendung. Diese Wartezeit kann auch nicht verlängert werden.

Es gibt hier von Arbeitnehmer viele Fragen, insbesondere ob vorherige Beschäftigungen beim gleichen Arbeitnehmer zählen und wie die Rechtslage ist, wenn hier Unterbrechungen des Arbeitsverhältnis vorliegen.

Interessant ist aber auch, ob hier Vorbeschäftigungen beim gleichen Arbeitgeber ohne Unterbrechungen oder ggfs. nur bei kurzzeitigen Unterbrechungen im Ausland zu berücksichtigen sind bzw. beim vormaligen  Bestehen einer Inlandsbeschäftigung nach ausländischem Recht, ist dann die Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz erfüllt?

Der Fall es Bundesarbeitsgericht.

Das BAG hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Eine lettische Bank schloss im Mai 2008  mit einer Mitarbeiterin auf Lettisch in Lettland einen Arbeitsvertrag, wonach die Arbeitnehmerin in München – in einer Filiale der Bank – als Kundenberaterin tätig sein sollte. Zunächst erfolgte eine Einarbeitung in Lettland, dann die Tätigkeit in München. Im August 2008 schlossen die Parteien dann einen deutschen Arbeitsvertrag in München und vereinbarten eine Probezeit von 6 Monaten. Im Dezember 2008 kündigte dann die Bank das Arbeitsverhältnis ordentlich und stellt sich auf den Standpunkt, dass das Kündigungsschutzgesetz hier keine Anwendung findet, da die Wartezeit nach § 1 KSchG nicht erfüllt wurde; da das „deutsche Arbeitsverhältnis“ ja noch nicht länger als 6 Monate bestanden hätte. Die Arbeitnehmerin wandte sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Die Arbeitnehmerin gewann sowohl vor dem Arbeitsgericht den Kündigungsschutzprozess als auch vor dem Landesarbeitsgericht und letztendlich auch vor dem Bundesarbeitsgericht.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das BAG (BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 7.7.2011, 2 AZR 476/10) führt dazu aus:

Die Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG ist erfüllt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin hat bei Zugang der Kündigung im Unternehmen der Beklagten „ohne Unterbrechung“ länger als sechs Monate bestanden. Die unter Geltung des Arbeitsvertrags vom 6. Mai 2008 zurückgelegten Beschäftigungszeiten sind trotz der zwischenzeitlichen Vertragsänderung zu berücksichtigen. Das gilt selbst dann, wenn im Zusammenhang mit der Anfang September 2008 eingetretenen rechtlichen Unterbrechung ein Wechsel des Arbeitsvertragsstatuts stattgefunden haben sollte. Zugunsten der Beklagten kann daher unterstellt werden, dass – wovon das Landesarbeitsgericht positiv ausgegangen ist – auf das ersteArbeitsverhältnis der Parteien lettisches Recht Anwendung fand.

§ 1 Abs. 1 KSchG schließt die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangehenden Arbeitsverhältnis auf die Wartezeit nicht unter allen Umständen aus.

aa) Zwar ist nach dem Wortlaut des Gesetzes für die Wahrung der Frist jede rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses schädlich, sei sie auch nur von kürzester Dauer. Dies würde jedoch Sinn und Zweck der Wartezeit nicht gerecht. Danach soll der Arbeitnehmer erst nach einer gewissen Dauer der Zugehörigkeit zum Betrieb oder Unternehmen Kündigungsschutz erwerben (BAG 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 – zu I 2 c der Gründe, BAGE 28, 176). Den Arbeitsvertragsparteien soll für eine gewisse Zeit die Prüfung ermöglicht werden, ob sie sich auf Dauer binden wollen (BAG 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254). Dieses Regelungsziel verlangt nicht danach, mit jeder noch so kurzen rechtlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses die Wartezeit erneut beginnen zu lassen. So wäre es etwa vor diesem Ziel sachlich nicht zu begründen, ein Arbeitsverhältnis, das an einem – ohnehin arbeitsfreien – Wochenende auf Veranlassung des Arbeitgebers geendet hat, selbst bei Wiedereinstellung des Arbeitnehmers zu Beginn der darauffolgenden Woche als iSv. § 1 Abs. 1 KSchG unterbrochen anzusehen (BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 18, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19. Juni 2007 – 2 AZR 94/06 – Rn. 13, BAGE 123, 185). Es ist deshalb für den Lauf der Wartezeit unschädlich, wenn innerhalb des Sechsmonatszeitraums zwei oder mehr Arbeitsverhältnisse liegen, die ohne zeitliche Unterbrechung unmittelbar aufeinanderfolgen. Setzt sich die Beschäftigung des Arbeitnehmers nahtlos fort, ist typischerweise von einem „ununterbrochenen“ Arbeitsverhältnis auszugehen. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer während der Wartezeit verschiedenartige Tätigkeiten ausgeübt hat (vgl. BAG 23. September 1976 – 2 AZR 309/75 – zu I 2 f der Gründe, aaO; KR/Griebeling 9. Aufl. § 1 Rn. 114; MünchKommBGB/Hergenröder 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 33; Schwarze in Schwarze/Schrader/Eylert KSchG § 1 Rn. 1; SPV/Vossen 10. Aufl. Rn. 876; einschränkend: ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 40; Löwisch/Spinner KSchG 9. Aufl. § 1 Rn. 43).

bb) Selbst in Fällen, in denen es an einer nahtlosen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fehlt, kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Dafür kommt es insbesondere auf Anlass und Dauer der Unterbrechung sowie auf die Art der Weiterbeschäftigung an (st. Rspr., bspw. BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Nr. 88; 19. Juni 2007 – 2 AZR 94/06 – Rn. 13, BAGE 123, 185; grundlegend: 6. Dezember 1976 – 2 AZR 470/75 – zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, hängt vom Einzelfall ab. Eine feste zeitliche Begrenzung für den Unterbrechungszeitraum besteht nicht. Je länger die Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (vgl. BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 20, aaO; 20. August 1998 – 2 AZR 76/98 – zu II 1 der Gründe, AP KSchG 1969 § 1 Wartezeit Nr. 9 = EzA KSchG § 1 Nr. 49).

b) Diese Grundsätze kommen auch dann zum Tragen, wenn für das frühere Arbeitsverhältnis nicht deutsches, sondern ausländisches Recht galt. Für die Anrechnung von Beschäftigungszeiten aus einem vorangegangenen Arbeitsverhältnis ist es grundsätzlich unerheblich, ob dieses einem anderen Arbeitsvertragsstatut unterlag.

aa) Ob fremdem Recht unterfallende Vorgänge bei der Anwendung einer deutschen Rechtsnorm Berücksichtigung finden, ist durch Auslegung des einschlägigen deutschen Gesetzes zu ermitteln (bspw. MünchKommBGB/Sonnenberger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 609; Deinert RIW 2008, 148, 150 f.; Otto/Mückl BB 2008, 1231). Maßgeblich ist § 1 Abs. 1 KSchG.

bb) Dem Wortlaut nach verlangt diese Bestimmung nur, dass das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen länger als sechs Monate bestanden hat. Eine (Selbst-)Beschränkung in dem Sinne, dass auf das Arbeitsverhältnis durchgehend deutsches Recht zur Anwendung gelangt sein müsse, lässt sich daraus nicht ableiten. Das Gesetz stellt – im Gegenteil – mit der Anknüpfung an den Begriff „Unternehmen“ einen Auslandsbezug zumindest insoweit her, als es in seinen Geltungsbereich auf diese Weise auch solche Arbeitsverhältnisse einbezieht, die mit ausländischen Unternehmen bestehen. Bereits dies spricht dafür, dass es auf das Vertragsstatut, unter dem die Beschäftigungszeiten zurückgelegt wurden, nicht entscheidend ankommt.

cc) Dies wird durch Sinn und Zweck der Wartezeitregelung bestätigt. Dem Ziel, sich gegenseitig kennenzulernen und prüfen zu können, dient auch die Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis, auf das vorübergehend deutsches Recht keine Anwendung fand. Die Frage, ob sich der Arbeitgeber enger an den Arbeitnehmer binden will, stellt sich im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes nach sechsmonatiger Dauer der Beschäftigung. Die Möglichkeit, dies sachgerecht zu beurteilen, hängt nicht davon ab, dass auf das Arbeitverhältnis durchgängig deutsches Recht zur Anwendung gelangt ist. Auch Zeiten einer Beschäftigung auf der Grundlage fremden Vertragsstatuts bieten dem Arbeitgeber dazu ausreichend Gelegenheit (vgl. ErfK/Oetker 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 41).

dd) Der Anrechnung von Beschäftigungszeiten unter fremdem Arbeitsvertragsstatut stehen keine systematischen Erwägungen entgegen. Sie gerät insbesondere nicht in Widerspruch zur Begrenzung des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes auf in Deutschland gelegene Betriebe in § 23 Abs. 1 KSchG.

(1) Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes findet zwar nur auf Betriebe Anwendung, die in Deutschland gelegen sind (vgl. BAG 8. Oktober 2009 – 2 AZR 654/08 – Rn. 13, EzA KSchG § 23 Nr. 35; 17. Januar 2008 – 2 AZR 902/06 – BAGE 125, 274; siehe auch BVerfG 12. März 2009 – 1 BvR 1250/08 -). Dies schließt es aus, bei der Beurteilung, ob die deutsche Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt, im Ausland tätige Arbeitnehmer zu berücksichtigen, jedenfalls soweit deren Arbeitsverhältnisse nicht deutschem Recht unterliegen (BAG 26. März 2009 – 2 AZR 883/07 – Rn. 22, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45). Im Gegensatz zu § 23 Abs. 1 KSchG stellt § 1 Abs. 1 KSchG aber nicht nur auf die jeweiligen Verhältnisse im Betrieb ab, sondern erweitert seinen Anwendungsbereich auf das gesamte Unternehmen des Arbeitgebers.

(2) Zudem beruht die Beschränkung des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes auf in Deutschland gelegene Betriebe auf dem Umstand, dass die Gewährung von Kündigungsschutz gegenüber einem Arbeitnehmer Auswirkungen auf die Arbeitsverhältnisse des Arbeitgebers mit anderen Arbeitnehmern haben kann. Das ist widerspruchsfrei nur möglich, wenn im Zeitpunkt der Kündigung gegenüber allen möglicherweise betroffenen Arbeitnehmern und gegenüber dem Arbeitgeber dasselbe, nämlich deutsches Kündigungsschutz- und Arbeitsrecht angewendet und auch durchgesetzt werden kann (vgl. BAG 26. März 2009 – 2 AZR 883/07 – Rn. 15 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 45). Demgegenüber berührt die Frage, ob auf die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG Beschäftigungszeiten aus einem Arbeitsverhältnis anzurechnen sind, das einer anderen Rechtsordnung unterfällt, in erster Linie die individuellen Verhältnisse des betreffenden Arbeitnehmers. Außerdem stellt sie sich nur in Bezug auf Arbeitsverhältnisse, die jedenfalls im Kündigungszeitpunkt deutschem Recht unterlagen.

ee) Zu Unrecht meint die Revision, die Anrechnung von Beschäftigungszeiten, die unter Geltung fremden Arbeitsvertragsstatuts zurückgelegt wurden, schränke in unzulässiger Weise ihre nach Kollisionsrecht gegebenen Rechtswahlmöglichkeiten ein. Es entspricht den allgemeinen Grundsätzen des Internationalen Privatrechts, dass im Fall eines Statutenwechsels das „alte“ Statut für die Begründung der Rechte, Rechtslagen und Rechtsverhältnisse und für die bis zum Statutenwechsel eingetretenen Wirkungen anwendbar bleibt. Über weitere Wirkungen entscheidet das „neue“ Vertragsstatut. So ist an deutschem Recht zu messen, ob und inwieweit Vorgänge, die sich unter Geltung fremden Rechts ereignet haben, im Sinne der fraglichen inländischen Norm als tatbestandsmäßig anzuerkennen sind oder nicht (vgl. MünchKommBGB/Sonnenberger 5. Aufl. Einl. IPR Rn. 607; Deinert RIW 2008, 148; v. Hoffmann/Thorn IPR 9. Aufl. § 5 Rn. 104; ähnlich für den Fall des Betriebsübergangs: BAG 26. Mai 2011 – 8 AZR 37/10 – Rn. 43 ff.). Es geht in solchen Fällen nicht um eine – unzulässige – Anwendung deutschen Rechts auf einen Auslandssachverhalt, sondern um die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine deutsche Norm – hier § 1 Abs. 1 KSchG – auf ein ihrem Wirkungskreis unterliegendes Arbeitsverhältnis anzuwenden ist (vgl. Junker RIW 2001, 94, 105; Schlachter NZA 2000, 57, 63; Straube DB 2009, 1406). Darauf musste und konnte sich die Beklagte einrichten, als sie sich der deutschen Rechtsordnung unterwarf.

ff) Mögliche praktische Schwierigkeiten, die sich im Hinblick auf eine Einbeziehung solcher Beschäftigungszeiten ergeben können, die unter Geltung ausländischen Rechts zurückgelegt wurden, rechtfertigen kein anderes Ergebnis. Zwar mag im Einzelfall die Feststellung, ob es sich bei einem Vertragsverhältnis, das zeitweise ausländischem Vertragsstatut unterlag, durchgängig um ein Arbeitsverhältnis im kündigungsschutzrechtlichen Sinne gehandelt hat, nicht einfach sein. Dies ist aber nach der ratio legis des § 1 Abs. 1 KSchG hinzunehmen. Abgesehen davon dürfte vielfach – so auch im Streitfall – der Arbeitnehmerstatus des Beschäftigten während der ausländischem Recht unterfallenden Zeiten unstreitig sein.

c) Danach hat das Landesarbeitsgericht zu Recht die unter Geltung des Arbeitsvertrags vom 6. Mai 2008 zurückgelegten Beschäftigungszeiten in die Berechnung der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG einbezogen.

aa) Die Klägerin stand ab dem 7. Mai 2008 in einem Arbeitsverhältnis zur „P AG“. Der auf den 13. August 2008 datierte – neue – Arbeitsvertrag bezeichnet als Arbeitgeberin die „P, Aktiengesellschaft lettischen Rechts, Zweigniederlassung B“. Eine Änderung der Arbeitgeberstellung ging damit nicht einher. Mit beiden Bezeichnungen ist dieselbe juristische Person angesprochen. Die Zweigniederlassung der Beklagten ist ausweislich der Eintragungen in das Handelsregister rechtlich unselbständig. Aus § 53 des Kreditwesengesetzes (KWG) folgt nicht, dass sie als eigenständiges Unternehmen iSv. § 1 Abs. 1 KSchG anzusehen wäre. Gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG gilt die inländische Zweigstelle eines ausländischen Unternehmens, die Bankgeschäfte betreibt oder Finanzdienstleistungen erbringt, als Kreditinstitut oder Finanzdienstleistungsinstitut. Nach § 53 Abs. 2 Nr. 6 KWG gilt das Institut für die Anwendung von § 36 Abs. 1 KWG als juristische Person. Darüber hinaus gilt nach § 53 Abs. 2a KWG die Zweigstelle für die Bestimmungen des Gesetzes, „die daran anknüpfen, dass ein Institut das Tochterunternehmen eines Unternehmens mit Sitz im Ausland ist, als hundertprozentiges Tochterunternehmen der Institutszentrale mit Sitz im Ausland“. Diesen Regelungen ist der Zweck gemein, die Vorschriften des KWG auf rechtlich und wirtschaftlich unselbständige Zweigstellen eines Unternehmens mit Sitz in einem anderen Staat anwendbar zu machen. Ihre Wirkungen gehen aber nicht darüber hinaus.

bb) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses der Parteien sei unbeachtlich, lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Dafür spricht schon, dass sich die beiden Arbeitsverhältnisse nahtlos aneinander anfügten und die Beschäftigung der Klägerin offenbar kontinuierlich fortgesetzt wurde. Zumindest bestand zwischen den Arbeitsverhältnissen ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang. Die Klägerin war durchweg als Kundenberaterin beschäftigt. Die Gründe für die Unterbrechung lagen weder in den betrieblichen Verhältnissen, noch im Verhalten der Klägerin. Ebenso wenig ist für die Anwendung von § 1 Abs. 1 KSchG von Belang, ob die Klägerin unter Geltung des ersten Arbeitsvertrags nach Deutschland lediglich „entsandt“ worden war. Dem Vorbringen der Beklagten ist nicht zu entnehmen, dass dieser Umstand die Arbeitsleistung der Klägerin entscheidend geprägt hätte.

Ein „schönes Urteil“ des BAG, dass sauber den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz aufzeigt und durch die Argumentation, dass der Sinn und Zweck der Wartezeit der ist, dass man sich gegenseitig kennen lernt und prüft, zum Ergebnis kommt, dass auch eine Prüfung auf Grundlage eines (zunächst) auf ausländischen Recht bestehenden Arbeitsverhältnis möglich ist. Wichtig ist hier, dass der gekündigte Arbeitsvertrag aber deutschen Recht unterliegt, was ja auch der Fall war.

RA A. Martin

Kündigungsschutzklage und Kleinbetrieb – was gilt hier?

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Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung – neben der Arbeitnehmereigenschaft – zwei wesentliche Dinge voraus:

  • Arbeitnehmer muss die Wartezeit von 6 Monaten absolvieren
  • im Betrieb müssen regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sein

Was ist ein Kleinbetrieb?

Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn dort regelmäßig weniger Arbeitnehmer als 10 in Vollzeit tätig sind. Vollzeit muss nicht 40 Stunden pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit heißen, sondern die betriebsübliche Vollzeitbeschäftigung. Diese kann z.B. auch 30 Stunden pro Woche betragen, wenn dies im Betrieb zu üblich ist. Ansonsten zählen Teilzeitarbeiter nur mit Bruchteilen.

§ 23 KSchG regelt dies wie folgt:

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Bei der Frage der Regelmäßigkeit bleiben Schwankungen unberücksichtigt. Aufgrund des bisherigen Beschäftigungsverlaufes in der Vergangenheit können Rückschlüsse auf die regelmäßige Zahl der Beschäftigten für die Zukunft getroffen werden.

Der gekündigte Arbeitnehmer zählt hier mit.  Keine Arbeitnehmer sind in der Regel Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter.

 Kleinbetrieb und Kündigungsschutzgesetz

Wenn nicht mehr als 10 Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Dies gilt auch, wenn man genau auf den Wert 10 Arbeitnehmer kommt.

Dies hat wiederum zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund kündigen kann,sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht.

Ein besonderer Kündigungsschutz besteht u.a. bei:

  • Schwangerschaft
  • Pflegezeit
  • Betriebsratszugehörigkeit
  • Schwerbehinderung
  • Wehrpflicht

Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie z.B. beim Vorliegen eines Kleinbetriebes und auch kein besonderer Kündigungsschutz vorliegt, dann beschränkt sich die Überprüfung der Kündigung des Arbeitgebers auf eine bloße Mißbrauchskontrolle. Kündigungen sind unwirksam, wenn diese sittenwidrig oder treuwidrig sind.

Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb möglich?

Mittels einer Kündigungsschutzklage kann sich der Arbeitnehmer auch im Kleinbetrieb gegen eine Kündigung wehren. Selbst, wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, der Arbeitnehmer also nicht zu den besonders geschützten Personengruppen gehört, kann eine Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb sinnvoll sein, z.B.

  • Nichteinhaltung der Schriftform der Kündigung (hier muss keine Kündigungsschutzklage eingereicht werden/ aber es kann eine Feststellungsklage erhoben werden)
  • Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei der Kündigung (hier sollte immer sicherheitshalber eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden, obwohl umstritten ist, ob man die 3-Wochenfrist beachten muss)
  • treuwidrige Kündigung des Arbeitgebers
  • sittenwidrige Kündigung des Arbeitgebers

Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (3 Wochen), dann tritt die Fiktionswirkung des § 7 KSchG und die Kündigung wird wirksam, obwohl diese ansonsten – bei rechtzeitiger Klage – vom Arbeitsgericht als unwirksam angesehen worden wäre.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin