allgemeiner Kündigungsschutz

Kaisers- Mitarbeiter in Berlin hoffen auf Lösung ohne betriebsbedingte Kündigungen

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Der Ausverkauf von Kaisers – auch in Berlin – sollte bereits erfolgen, nun gibt es eine letzte Frist für Kaiser’s Tengelmann. Der Eigentümer Karl-Erivan Haub hat nun die Pläne zur Zerschlagung der angeschlagenen Supermarktkette Kaisers für zwei Wochen – ab dem 23.09.2016  – ausgesetzt.

letzter Versuch der Einigung

Innnerhalb dieser 2-Wochenfrist – soll ein letzten Versuch unternommen werden, doch noch eine einvernehmliche Lösung im Streit um die Abwicklung der Kaisers Supermärkte zu finden.

Es soll weiter verhandelt werden.

bei Scheitern der Verhandlunge – droht die Zerschlagung von Kaisers

Sofern aber die Verhandlungen scheitern, soll sofort mit dem Einzelverkauf der einzelnen Kaisers – Filialen begonnen werden. Gerade in Berlin würde dies im schlimmsten Fall tausende betriebsbedingte Kündigungen bedeuten.

Kaisers Berlin mit 5.500 Mitarbeitern

Allein in Berlin gibt es 124 Filialen mit rund 5500 Mitarbeitern, die nun auf eine annehmbare Lösung – ohne eine Vielzahl an betriebsbedingten Kündigungen – hoffen.

betriebsbedingte Kündigungen bei Kaisers wahrscheinlich

Selbst im besten Fall dürfte es aber ohne betriebsbedingte Kündigungen nicht gehen. Arbeitnehmer, die dann hiervor betroffen sind, sind aber nicht schutzlos gestellt, sondern haben die Möglichkeit die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage anzugreifen.

Kündigungsschutzklage in Berlin – Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Berlin

In Berlin wäre – für Mitarbeiter von Kaisers, die in Berlin gearbeitet haben – das Arbeitsgericht Berlin zuständig. Der Umstand, dass es – gegebenenfalls – zu einer Schließung von vielen Filialen von Kaisers kommt, rechtfertigt nicht in jedem Fall eine betriebsbedingte Kündigung.

Kaisers- Mitarbeiter sind vor dem Arbeitsgericht nicht von vornherein chancenlos

Ob eine solche Kündigung rechtmäßig ist, hängt immer von Einzelfall ab. Gerade in Hinblick auf die zwingend vorzunehmende Sozialauswahl (sofern, dass Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, was beiden meisten Mitarbeitern der Fall sein wird), sind oft betriebsbedingte Kündigungen unwirksam.

Darüber hinaus kann die Kündigung auch aus weiteren Gründen unwirksam sein (z.B. formelle Fehler; fehlende Massenentlassungsanzeige etc).

nach Klage – Gütetermin vor dem Arbeitsgericht

Nach der Kündigungsschutzklage würde dann der Fall vor dem Arbeitsgericht (Berlin) verhandelt werden. Zunächst findet – meist innerhalb von 3 bis 4 Wochen nach Klageeingang – ein sog. Gütetermin vor dem Arbeitsgericht statt. Hier wird dann nach einer gütlichen Lösung gesucht. Hat der Arbeitgeber schlechte Chancen im Verfahren, wird oft eine Abfindung angeboten. Ein Anspruch auf Zahlung einer Abfindung besteht aber meist nicht; auch wenn man dies in den Medien immer wieder liest. Ob eine Abfindung zu erzielen ist, hängt vom Einzelfall ab. Wenn der Arbeitgeber meint, dass er „alles richtig gemacht hat“, wird er im Normalfall keine oder nur eine sehr geringe Abfindung anbieten. Dies gilt auch dann, wenn – und dies in bei „Massenentlassungen“ leider der Normalfall – wenn wenig finanzieller Spielraum auf Seiten des Arbeitgebers vorhanden ist.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin (Marzahn)

„Wenn es mein Sohn wäre, dann würde er Springerstiefel tragen und eine rote Binde am Arm“ – Kündigung durch öffentlichen Arbeitgeber rechtmäßig

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Die verfassungsfeindliche Gesinnung eines Arbeitnehmer, der als Erzieher (Kinder zwischen 6 und 14 Jahren) war der Grund für eine Kündigung der Stadt Mannheim.

Der Arbeitgeber ging aufgrund von mehreren Tatsachen von einer solche Gesinnung aus. So hatte der Horterzieher auf seiner Facebook-Seite eine gewalttätigen Szene unter Verwendung von Kinderspielzeug aus dem Hort nachgestellt. Weiter trug er Kleidung der Marke „Thor Steinar“ und in seinem Spind wurden Baseballschläger aus der Hooliganszene gefunden. Hinzu kommt unter anderem auch die Teilnahme an NPD-Veranstaltungen und schwere rechtsextreme Äußerungen. So ergab die Beweisaufnahme, dass er gegenüber einer Arbeitskollegin gesagt hatte: „Wenn es mein Sohn wäre, dann würde er Springerstiefel tragen und eine rote Binde am Arm“.

Die Stadt Mannheim als Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos. Gegen die Kündigung wehrte sich der Erzieher mittels Kündigungsschutzklage. Er verlor vor dem Arbeitsgericht das Kündigungsschutzverfahren.

DasArbeitsgericht Mannheim (Urteil vom 19.5.2015 – 7 Ca 254/14) entschied gegen den Erzieher und begründete dies in der Pressemitteilungwie folgt:

Im öffentlichen Dienst kann sich ein Eignungsmangel für die geschuldete Tätigkeit aus begründeten Zweifeln an der Verfassungstreue ergeben, wenn durch den Loyalitätsverstoß eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.

Durch Inbezugnahme des Tarifvertrages des öffentlichen Dienstes unterlag der Kläger im hier entschiedenen Fall dem Grundsatz der Treue zur freiheitlich-demokratischen Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes (sog. politische Treuepflicht). Ihm musste daher ein Mindestmaß an Verfassungstreue auferlegt werden, da er nicht davon ausgehen durfte, den Staat, die Verfassung oder deren Organe beseitigen, beschimpfen oder verächtlich machen zu dürfen. Das gilt gleichermaßen für den dienstlichen wie den außerdienstlichen Bereich, wobei sich das Maß der Treuepflicht nach dem konkreten Aufgabenbereich bestimmt:
Unter Berücksichtigung der Einschätzung des Erziehers als zu Gewalt neigendem Hooligan hat die Kammer im Ergebnis die Eignung des Klägers für den Beruf des Kindererziehers als nicht gegeben angesehen. Daher durfte die Stadt Mannheim das Arbeitsverhältnis fristlos beenden.

Anwalt A. Martin

Arbeitnehmerin will mehr Geld – Sitzstreik im Büro des Vorgesetzten – Kündigung

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Eine Arbeitnehmerin (hier Klägerin), die als Abteilungsleiterin für mehr als 300 Arbeitnehmer verantwortlich war, wollte mehr Geld haben. Dies sprach sie bei mehreren Gelegenheiten gegenüber ihrem Vorgesetzten/ Niederlassungsleiter an. Dieser lehnte dies ab.

Nachdem der Vorgesetzte die Forderung in einem Gespräch erneut zurückgewiesen und sodann die Klägerin zum Verlassen des Raumes aufgefordert hatte, erklärte diese, dass sie erst dann gehe, wenn ihre Forderung erfüllt werde.

Die Klägerin blieb fast 3 Stunden im Raum sitzen und „streikte“. Dabei ließ sie sich auch nicht durch einen Hinweis auf das Hausrecht, der Drohnung mit der Einschaltung der Polizei oder einer Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses beeindrucken. Auch eine Vermittlung durch ihren Ehemann und/ oder dem Betriebsrat lehnte diese ab.

Der Arbeitgeber holte dann doch die Polizei und die Klägerin verließ dann unter Polizeibegleitung den Raum.

Und damit nicht genung, es kam noch schlimmer ….

Am nächsten Tag versandte dann die Klägerin eine E-Mail an zahlreiche Empfänger, in der sie auf ihre eigene Verhaltensweise nicht einging und stattdessen das Verhalten des Niederlassungsleiters mit dem Hinweis kommentierte: „Wer solche Vorgesetzte hat, benötigt keine Feinde mehr“.

Der Arbeitgeber kündigte daraufhin außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis, hilfsweise ordentlich.

Gegen diese Kündigungen wehrte sich die Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

In zweiter Instanz urteilte das Landesarbeitsgericht (LAG Schleswig-Holstein 6.5.2015, 3 Sa 354/14) gegen die Arbeitnehmerin. Die außerordentliche Kündigung sei zwar aufgrund der langen beanstandungsfreien Betriebszugehörigkeit (22 Jahre) unwirksam, aber die hilfsweise ordentliche ausgesprochene Kündigung würde hier greifen.

Die Klägerin habe hier als Vorgesetze eine Vorbildfunktion gehabt. Sie habe eine erhebliche Pfichtverletzung begangen und sich auch nicht durch die Drohung die Polizei zu rufen oder durch andere Maßnahmen von ihrem pflichtwidrigen Verhalten abringen lassen. Erschwerend kommt noch hinzu, dass die Klägerin danach noch eine E-Mail an zahlreiche Empfänger übersandt hat und dabei sehr einseitig den Sachverhalt darstellte und die Schuld auf den Arbeitgeber schob. Eine Abmahnung war hier nicht ausreichend gewesen.

Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kündigungsschutzgesetz – Kleinbetriebsklausel – zählen hier auch ausländische Betriebe / Betriebsteile

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Bei Kündigung durch den Arbeitgeber macht es meist für den Arbeitnehmer einen erheblichen Unterschied, ob das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet oder nicht. Im Kleinbetrieb findet das KSchG selbst nach erfüllter Wartezeit von 6 Monaten keine Anwendung.

Kleinbetrieb, § 23 Abs. 1 KSchG

Die  Vorschrift des § 23 des KSchG regelt u.a.:

(1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Abschnitts gelten für Betriebe und Verwaltungen des privaten und des öffentlichen Rechts, vorbehaltlich der Vorschriften des § 24 für die Seeschiffahrts-, Binnenschiffahrts- und Luftverkehrsbetriebe. Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Betriebsteil oder Betrieb im Ausland

Interessant wird die Berechnung des Schwellenwertes des § 23 Abs. 1 KSchG dann, wenn der Betrieb in Deutschland weniger als 10 Arbeitnehmer hat, aber im Ausland noch eine Zweigstelle vorhanden ist, mit der Zusammen über 10 Arbeitnehmer beim Arbeitgeber beschäftigt sind. Auch stellt sich die Frage bei einer deutschen (unselbstständigen) Zweigstelle eines ausländischen Betriebes. Die Frage ist, ob die Arbeitnehmer im Ausland mitzählen oder ob die Anzahl der Arbeitnehmer des Betriebes nur in Deutschland zu ermitteln ist.

Rechtsprechung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass der räumliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetz auf die Bundesrepublik beschränkt ist und das Arbeitnehmer im Ausland nicht bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 KSchG mitzählen. Bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl werden die im Ausland tätigen Arbeitnehmer nicht berücksichtigt. Dies gilt auch dann, wenn die ausländische Betriebsstätte mit dem deutschen Betrieb einen Gemeinschaftsbetrieb bildet ((BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 883/07, so auch LAG Hamburg).

RA A. Martin

 

BAG: betriebsbedingte Kündigung – Arbeitgeber muss nicht Arbeitsplatz im Ausland anbieten

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Kündigt der Arbeitgeber betriebsbedingt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis, so muss er zunächst überprüfen, ob nicht ein anderer freier Arbeitsplatz zur Verfügung steht, auf den der Arbeitnehmer entsprechend seiner Qualifikation und der geschuldeten Arbeit (gegebenenfalls nach zumutbarer Fortbildung/Weiterbildung) versetzt werden kann, § 1 Abs. 2 KschG.

BAG: Arbeitsplätze im Ausland bleiben unberücksichtigt

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun zu entscheiden, ob hierbei auch Arbeitsplätze zu berücksichtigen sind, die sich im Ausland befinden. Die deutsche Arbeitgeberin – ein Unternehmen der Textilindustrie – hatte nämlich in der tschechischen Republik eine Betriebsstätte. Hier wäre ein Einsatz-nach Auffassung des Arbeitnehmers- noch möglich gewesen. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis ohne dies zu berücksichtigen. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die betriebsbedingte Kündigung der Arbeitgeberin.

 Arbeitnehmer verlor den Kündigungsschutzprozess

Der Arbeitnehmer verlor den Kündigungsschutzprozess in allen Instanzen.

 Entscheidung des BAG

Das BAG (Urteil vom 29. August 2013 – 2 AZR 809/12 ) führt in seiner Pressemitteilung aus:

Die aus § 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung – ggf. im Wege der Änderungskündigung – eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen anzubieten, bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers. Der Erste Abschnitt des KündiguDie aus § 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung – ggf. im Wege der Änderungskündigung – eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen anzubieten, bezieht sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes ist gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. In diesem Sinne muss auch der Betriebsbegriff in § 1 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 KSchG verstanden werden. Ob dies der Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten im Ausland entgegensteht, falls der Arbeitgeber seinen Betrieb als Ganzen oder einen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, war nicht zu entscheiden.ngsschutzgesetzes ist gemäß § 23 Abs. 1 KSchG nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. In diesem Sinne muss auch der Betriebsbegriff in § 1 Abs. 2 Satz 1, Satz 2 KSchG verstanden werden. Ob dies der Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten im Ausland entgegensteht, falls der Arbeitgeber seinen Betrieb als Ganzen oder einen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, war nicht zu entscheiden.

Anwalt A. Martin

BAG: Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz-Zusammenrechnung von Zeiten ununterbrochener Betriebszugehörigkeit im Baugewerbe

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Der allgemeine Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz setzt eben den Schwellenwert der regelmäßig in Vollzeit beschäftigten Arbeitnehmer  auch das bestehen des Arbeitsverhältnisses von länger als 6 Monaten voraus. Die Dauer des Arbeitsverhältnisses (kurz Wartezeit nach dem KSchG) ist also von entscheidender Bedeutung.

Rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses

Das Bundesarbeitsrecht hat schon mehrfach sich damit beschäftigt, inwieweit rechtliche Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses bei der Bemessung der Wartezeit zu berücksichtigen sind. Das Bundesarbeitsgericht ist bisher recht zurückhaltend gewesen und ging bisher davon aus, dass nur sehr kurze rechtliche Unterbrechungen die Wartezeit nicht unterbrechen. Als Grenze galt bisher (Fall einer Lehrerin – Unterbrechung über die Sommerferien) eine Zeitdauer von maximal 6 Wochen. Dabei ist aber die reine zeitliche Dauer der Unterbrechung nicht allein entscheidend, sondern es muss auch ein enger sachlicher (und zeitlicher) Zusammenhang zwischen den Beschäftigungen geben. Je länger aber die Unterbrechung, um so höher sind die Anforderungen an diesen Zusammenhang.

Typische Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses im Baugewerbe

Im Baugewerbe ist es typisch, dass Arbeitnehmer über die Wintermonate entlassen werden und dann im Frühjahr wieder eingestellt werden. Diese saisonbedingte rechtliche Unterbrechung hat bisher die Frage aufgeworfen, ob damit frühere Beschäftigungszeiten bei der Frage der Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz zu berücksichtigen sind oder nicht. Da diese Unterbrechungen häufig länger als 6 Wochen sind, war die Berücksichtigung-nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG-problematisch.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 20.06.2013- 2 AZR 790/11) hat aber nun entschieden, dass auch längere branchentypische rechtliche Unterbrechungen für die Berechnung der Wartezeit unschädlich sein können. Im konkreten Fall ging es um einen Bauarbeiter, der zum 20. Dezember 2006 gekündigt war und zum 2. Mai 2007 wiedereingestellt wurde. Darüber hinaus gab es noch ein gesondertes Problem, wonach die Parteien auch noch die Anrechnung von vorherigen Beschäftigungszeiten ausschlossen. Diesen Ausschluss hielt das Bundesarbeitsgericht für unwirksam. Die fast viereinhalb monatige (rechtliche) Unterbrechung sah das Bundesarbeitsgericht nicht von vorneherein als Ausschluss für die Zusammenrechnung der bisherigen Beschäftigungsdauer. Der Fall wurde an die Vorinstanz zurückverwiesen.

Das Bundesarbeitsgericht führte aus:

1. Gem. § 1 Abs. 1 KSchG bedarf eine Kündigung zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung, wenn das Arbeitsverhältnis in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat. Sinn und Zweck dieser „Wartezeit“ ist es, den Parteien des Arbeitsverhältnisses für eine gewisse Zeit die Prüfung zu ermöglichen, ob sie sich auf Dauer binden wollen (vgl. zB BAG 28. August 2008 – 2 AZR 101/07 – Rn. 17; 24. November 2005 – 2 AZR 614/04 – zu B 1 b der Gründe, BAGE 116, 254).

a) Dem Wortlaut nach knüpft die Vorschrift an den Bestand des Arbeitsverhältnisses, nicht an die tatsächliche Beschäftigung an. Danach schadet jede rechtliche Unterbrechung, sei sie auch nur von kurzer Dauer. Eine solch enge Sichtweise würde aber dem Gesetzeszweck nicht gerecht werden. Danach kann eine rechtliche Unterbrechung unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Unter welchen Voraussetzungen eine Unterbrechung als verhältnismäßig kurz anzusehen ist, lässt sich nicht generell festlegen. Zu berücksichtigen sind neben der absoluten Dauer auch mögliche Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche. Ob ein sachlicher Zusammenhang anzunehmen ist, hängt insbesondere von Anlass der Unterbrechung und Art der Weiterbeschäftigung ab (vgl. BAG 7. Juli 2011 – 2 AZR 12/10 – Rn. 22 mwN, BAGE 138, 321; grundlegend: 6. Dezember 1976 – 2 AZR 470/75 – zu 3 d der Gründe, BAGE 28, 252). Je länger die zeitliche Unterbrechung gedauert hat, desto gewichtiger müssen die für einen sachlichen Zusammenhang sprechenden Umstände sein (BAG 22. Mai 2003 – 2 AZR 426/02 – zu B I 2 a der Gründe).

……………….

2. Danach durfte das Landesarbeitsgericht einen engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen dem am 20. Dezember 2006 beendeten und dem am 2. Mai 2007 aufgenommenen Arbeitsverhältnis nicht allein mit Blick auf die Unterbrechungsdauer von knapp viereinhalb Monaten und den Inhalt des gerichtlichen Vergleichs vom 30. Januar 2007 verneinen.

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a) Das Landesarbeitsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau enthalte keine den Arbeitnehmer begünstigende ausdrückliche Regelung zur Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG. Die Tarifnorm sieht unter der Überschrift „Verlängerte Kündigungsfristen“ vor, dass „Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit … zusammengerechnet [werden], wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und wenn sie nicht länger als sechs Monate gedauert hat“. Die systematische Einordnung der Bestimmung in die Regelungen zur Dauer von Kündigungsfristen macht deutlich, dass die Tarifvertragsparteien die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten hier lediglich für die Berechnung von Kündigungsfristen angeordnet haben. Hätten sie eine Regelung auch für die Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG treffen wollen, hätte es nahe gelegen, das auch äußerlich mit einer eigenen Überschrift hervorzuheben und auf diese Weise klarzustellen. Das ist unterblieben. Auch an anderer Stelle findet sich im BRTV-Bau keine Vorschrift, die Regelungen zur Berechnung der Wartefrist des § 1 KSchG enthielte.

b) Gleichwohl ist die von den Tarifparteien in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau getroffene Wertung bei der Berechnung der Wartezeit iSv. § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Eine Unterbrechung von bis zu sechs Monaten kann danach im Geltungsbereich des BRTV-Bau unbeachtlich sein.

aa) Die tarifvertragliche Regelung trägt den besonderen Bedürfnissen des Baugewerbes Rechnung. Wie der Verlauf des Arbeitsverhältnisses der Parteien zeigt, besteht dort in den Wintermonaten häufig die Notwendigkeit einer saisonalen „Freistellung“ des Arbeitnehmers, ohne dass seine „Weiterbeschäftigung“ bei Beginn der Aufträge im Frühjahr in Frage gestellt werden soll. Durch die Regelung zur Berechnung der Kündigungsfristen in § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau haben die Tarifparteien deutlich gemacht, dass eine – wiederholte – zeitliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses von bis zu sechs Monaten im Baugewerbe durchaus üblich ist und als solche keinen Anlass bieten soll, den Zusammenhang zweier Arbeitsverhältnisse in Abrede zu stellen.

bb) Diese branchenspezifischen Besonderheiten sind auch im Rahmen des § 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen (vgl. BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 257/02 – zu B I 2 d der Gründe). Das gebietet der Bestandsschutzgedanke sowohl des Kündigungsschutzgesetzes als auch der tariflichen Regelung. Diese gibt zu erkennen, dass nach dem Willen der Tarifvertragsparteien Zeiten der Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten den sozialen Besitzstand des Arbeitnehmers aus § 622 Abs. 2 BGB, § 12 Nr. 1.2 Satz 1 BRTV-Bau nicht schmälern sollen, wenn die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst worden ist. Damit ist zwar nicht zwingend die Konsequenz verbunden, solche Unterbrechungszeiten müssten auch im Rahmen von § 1 KSchG unbeachtlich bleiben. Es ergäbe sich jedoch ein schwerlich auszuräumender Widerspruch, wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach einer Unterbrechung der Betriebszugehörigkeit von weniger als sechs Monaten in den ersten sechs Monaten nach Wiedereinstellung gekündigt wird, sich wegen § 12 Nr. 1.2 Satz 3 BRTV-Bau ggf. auf eine Länge der Kündigungsfrist von mehreren Monaten – statt von sechs Werktagen nach § 12 Nr. 1.1 BRTV-Bau – berufen könnte, die Kündigung als solche aber einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG nicht bedürfte. Im Extremfall könnten so die Kündigungsfristen im Laufe der Zeit kontinuierlich anwachsen, ohne dass die Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG je erfüllt wäre. Einem solchen Widerspruch ist durch eine den tarifvertraglichen Wertungen Rechnung tragende Auslegung der gesetzlichen Bestimmung zu begegnen. Danach ist im Geltungsbereich des BRTV-Bau eine Unterbrechung der Betriebs-/Unternehmenszugehörigkeit von bis zu sechs Monaten für sich allein genommen nicht ausreichend, um eine Zusammenrechnung der Zeiten vor und nach der Unterbrechung im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG auszuschließen. Schutzwürdige Belange des Arbeitgebers stehen dem nicht entgegen. Die Wartezeit ermöglicht es dem Arbeitgeber, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu prüfen, ob der Arbeitnehmer persönlich und fachlich geeignet ist, die vorgesehene Tätigkeit auszuüben. Auf diesen Schutz ist ein Arbeitgeber, der einen Arbeitnehmer – ggf. über mehrere Jahre – wegen saisonbedingter fehlender Beschäftigungsmöglichkeit entlässt, bei Anlaufen der Geschäfte aber wieder einstellt, nach einer Betriebszugehörigkeit von insgesamt mehr als sechs Monaten regelmäßig nicht mehr angewiesen.

Anmerkung

Die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht ist zu begrüßen. Diese hat eine große praktische Relevanz. Auch wenn es nach wie vor keine starre Grenze für die Frage was eine rechtliche kurze Unterbrechung ist, gibt, so dass Bundesarbeitsgericht dennoch die bisherige imaginäre „Grenze“ von nur 6 Wochen erheblich erweitert. Zu berücksichtigen ist aber, dass man keinesfalls pauschal nun sagen kann, dass Unterbrechungen bis zu viereinhalb Monaten- nun-unproblematisch sind. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass es sich um eine typische branchenspezifische Unterbrechung des Baugewerbes handelt und das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass bei der „Freistellung“ des Bauarbeiters über die Wintermonate gar nicht in Frage gestellt wird, dass der Bauarbeiter im Frühjahr wieder eingestellt wird. Dies ein ganz wesentlicher Punkt des Falles. Von daher wird man ähnlich lange rechtliche Unterbrechungen in anderen Branchen wohl nur dann als unproblematisch ansehen können, wenn diese unter ähnlichen Voraussetzungen erfolgen.

 Anwalt  A. Martin

Was sind unständig Beschäftigte?

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Unständig Beschäftigte sind Personen, die nicht ständig beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt sind, sondern nur von (sehr) kurzer Dauer, deren Hauptberuf (Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit) die berufsmäßige Ausübung entgeltlicher Beschäftigungen (von kurzer Dauer) ist. Eine Beschäftigung ist dann „unständig“, wenn diese auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist.

Klassisches Beispiel: Tagelöhner

weitere Beispiel: Schauspieler bei kurzer Mitwirkung an einem Film

Historisches

Anfang des 20-sten Jahrhundert wurde der Begriff des unzuständigen Beschäftigten geschaffen, um Tagelöhnern die Möglichkeit zugeben sozialversicherungsrechtlich beschäftigt zu sein.

Abgrenzung zu sog. Dauerbeschäftigten

Dies sind Arbeitnehmer, die aufgrund eines Rahmenvertrages (dieser kann auch stillschweigend geschlossen werde) in regelmäßigen Abständen (meist beim gleichen Arbeitgeber) tätig werden.

Für unständig Beschäftigte, gelten folgende, vom normalen, unbefristeten Arbeitsvertrag abweichende arbeitsrechtliche Bestimmungen:

Befristung:

Die Befristung des Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart sein und materiell den Anforderungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes genügen.

Entgeltfortzahlung:

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht grundsätzlich nicht, da er gem. § 3 Abs. 3 EFZG das Arbeitsverhältnis wenigstens 4 Wochen bestanden haben muss. Da der unständig Beschäftigte aber – sonst wäre er ja keiner – keine 4 Wochen am Stück bei einem Arbeitgeber arbeitet, kann ein Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nicht bestehen.

Urlaubsanspruch:

Ein Urlaubsanspruch besteht nicht. Das Bundesurlaubsgesetz findet zwar auf „alle Arbeitnehmer“ Anwendung. Einen kompletten Jahresurlaubsanspruch kann der Unständige schon deshalb nicht erwerben,da er nicht wenigstens 6 Monate beschäftigt ist. Ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 BurlG setzt die Beschäftigung für einem Monat voraus. Auch diese kann nicht vorliegen.

Allgemeiner Kündigungsschutz

Das Kündigungsschutzgesetz ist bei einem derart befristeten Arbeitsverhältnis von nur einer Woche nicht anwendbar; dafür müsste (zeitlich) das Arbeitsverhältnis ja wenigstens 6 Monate bestehen.

Nachweisgesetz

Das Nachweisgesetz, wonach jeder Arbeitgeber dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Arbeit eine unterschriebene Niederschrift mit den wesentlichen Arbeitsbedingungen – § 2 NachwG – auszuhändigen hat, gilt für diese Arbeitnehmergruppe dann nicht, wenn sie nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden.

Sozialversicherung

Unständige Beschäftigte sind – wie alle anderen Arbeitnehmer auch – grundsätzlich sozialversicherungspflichtig; dies war ja auch der Sinn und Zweck der Einführung dieses „Arbeitnehmertyps“ mit Ausnahme der Arbeitslosenversicherung.

Die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung bleibt für unständig Beschäftigte auch für Zeiträume, in denen keine Beschäftigung ausgeübt wird, für maximal 3 Wochen bestehen. Sie endet bei nicht nur vorübergehender Aufgabe der berufsmäßig ausgeübten unständigen Beschäftigung.

A. Martin