Kündigung

BAG: kurze Kündigungsfrist in der Probezeit nur eindeutiger Klausel

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Der Kläger arbeitet bei der Beklagten seit 2014 als Flugbegleiter. Im schriftlichen Arbeitsvertrag, den die Beklagte vorformuliert hatte, wurde eine Probezeit von 6 Monaten vereinbart ohne zu erwähnen, dass während der Probezeit kürzere Kündigungsfristen (2 Wochen tatgenau) geltend. Weiter gab es einen Hinweis auf einen anwendbaren Manteltarifvertrag; welcher während der Probezeit besondere Kündigungsfristen vorsah. Weiter war im Arbeitsvertrag in einem gesonderten Punkt, der mit „Beendigung des Arbeitsverhältnisses“ überschrieben war, ohne weitere Bezugnahme auf vorherige Regelung (z.B. zur Probezeit), vereinbart, dass eine Kündigungsfrist von sechs Wochen zum Monatsende gelte.

Im September 2014 – also während der Probezeit – kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich mit einer Frist von 2 Wochen. Dagegen wehrte sich der Kläger und führte aus, dass hier  nur mit einer 6-wöchigen Frist hätte gekündigt werden können.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Landesarbeitsgericht Düsseldorf
(Urteil vom 7. Oktober 2015 – 7 Sa 495/15) hat auf die Berufung des Klägers das Urteil abgeändert und der Klage stattgegeben. Die Revision der beklagten Fluggesellschaft hatte vor dem Sechsten Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. März 2017 – 6 AZR 705/15) führt dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 17/17) aus:

Sieht der Arbeitsvertrag eine Probezeit von längstens sechs Monaten vor, kann das Arbeitsverhältnis gemäß § 622 Abs. 3 BGB ohne weitere Vereinbarung von beiden Seiten mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. Ist jedoch in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag in einer weiteren Klausel eine längere Kündigungsfrist festgelegt, ohne unmissverständlich deutlich zu machen, dass diese längere Frist erst nach dem Ende der Probezeit gelten soll, ist dies vom Arbeitnehmer regelmäßig dahin zu verstehen, dass der Arbeitgeber schon während der Probezeit nur mit der vereinbarten längeren Frist kündigen kann.

Die Bestimmungen des von der Beklagten vorformulierten Arbeitsvertrags sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher, regelmäßig nicht rechtskundiger Arbeitnehmer versteht. Aus Sicht eines solchen Arbeitnehmers lässt eine Vertragsgestaltung wie die im Arbeitsvertrag der Parteien nicht erkennen, dass dem Verweis auf den Manteltarifvertrag und der Vereinbarung einer Probezeit eine Bedeutung für Kündigungsfristen zukommt. Nach Wortlaut und Systematik des Vertrags ist vielmehr allein die Bestimmung einer sechswöchigen Kündigungsfrist maßgeblich. Diese Frist gilt auch für Kündigungen in der vereinbarten Probezeit.

Anmerkung:

Die Vereinbarung einer Probezeit ohne Hinweis auf die 2-Wochenfrist ist unschädlich. Man findet dies nicht selten in Arbeitsverträgen. Wenn aber der Arbeitgeber dann in einer gesonderten Klausel die Kündigungsfristen regelt, dann muss klar sein, ob diese Fristen nur für den Zeitraum nach der Probezeit geltend oder nicht. Im Zweifel – so hier – geht eine unklaure Formulierung zu Lasten des Arbeitgebers.

Rechtsanwalt Andreas Martin

 

BAG: Kündigung in der Probezeit eines Schwerbehinderten auch ohne vorheriges Präventionsverfahren möglich

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Die mit einem Grad der Behinderung zu 50 % schwerbehinderte Klägerin war seit 2012 beim beklagten Land (BW) als Leiterin des Controlling des LKA beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war eine Probezeit/ Wartezeit von 6 Monaten vereinbart.

Probezeitkündigung und Schwerbehinderung

Innerhalb dieser Probezeit kündigte das beklagte Land der Schwerbehinderten das Arbeitsverhältnis. Gegen die Kündigung wehrte sich die Klägerin nicht mittels Kündigungsschutzklage. Stattdessen erhoben diese eine Entschädigungsklage nach § 15 Abs. 2 des AGG (Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz).

Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX

Die Klägerin trug im Gerichtsverfahren vor, dass der Arbeitgeber ihr dadurch, dass er das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht durchgeführt habe, die Möglichkeit genommen habe, etwaige behinderungsbedingte Fehlleistungen zu beheben. Hierin sah die behinderte Klägerin eine Diskriminierung wegen ihrer Schwerbehinderung und wollte von daher eine finanzielle Entschädigung nach dem AGG vom Arbeitgeber.

Die Klägerin verlor in allen Instanzen, letztendlich auch vor dem BAG.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. April 2016 – 8 AZR 402/14) sah keine Diskriminierung der Klägerin wegen der Probezeitkündigung und führte in seiner Pressemitteilung (Nr. 19/16) aus:

Das Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX selbst ist keine „angemessene Vorkehrung“ iSv. Art. 2 UN-BRK und des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG. Zudem ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses (Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG) ein Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchzuführen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Schleswig-Holstein: Kündigung geht nicht am Sonntag zu

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Die Arbeitgeberin wollte eine Arbeitnehmerin kündigen und zwar während der 6-monatigen Probezeit. Dies überlegte diese sich aber recht spät und nutzte die 6-Monatsfrist bis zum letzten Tag aus. Der letzte Tag der Frist, war hier aber ein Sonntag. So  kündigte die Arbeitgeberin nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen und warf das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin am letzten Tag der Probezeit in den Hausbriefkasten. Dieser Tag war aber ein Sonntag. Die Arbeitnehmerin leerte ihren Briefkasten – nach ihren unwiderlegten Angaben – erst in den Folgetagen; da war die 6-Monatsfrist aber bereits abgelaufen.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin klagte sodann vor dem Arbeitsgericht und erhob Kündigungsschutzklage. Dabei ging es der Arbeitnehmerin / Klägerin hier vor allem um die längere Kündigungsfrist von 4 Wochen nach dem Ablauf der Probezeit.

Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.10.2015, 2 Sa 149/15) Erfolg.

Nach dem LAG wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der längeren Kündigungsfrist (4 Wochen) erst außerhalb der Probezeit beendet. Die Kündigung ging der Klägerin frühestens am auf den Sonntag folgenden Werktag zu den üblichen Postleerungszeiten zu. Zu diesem Zugangszeitpunkt war aber die Probezeit schon abgelaufen. Von daher war eine Kündigung unter Einhaltung der 2-Wochen-Kündigungsfrist (Probezeitkündigung) nicht mehr möglich.

Ein Kündigungsschreiben des Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer zugehen; die Kündigungsfrist beginnt erst mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitgeber zu laufen. Dies setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme des Schreibens auf Seiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Ein Zugang am Sonntag liegt aber nicht vor, denn Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, ihre Briefkästen an Sonntagen zu überprüfen. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit an einem Sonntag endet und bekannt ist, dass der Arbeitgeber auch sonntags arbeitet, denn niemand muss mit dem Zugang von Schreiben auf einen Sonntag rechnen, da die Zustelldienste in der Regel an Sonntagen nicht arbeiten.

Anmerkung:

Auch wenn es hier (nur) um die Frage der Länge der Kündigungsfrist ging (wahrscheinlich lag hier eine Kündigung im Kleinbetrieb vor), spielt der Zugang auch eine Rolle, sofern es um den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz geht.

Erstaunlich ist, dass das LAG MV in einen ähnlichen Fall anders entschieden hatte!.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigung in der Probezeit/ Wartezeit mit verlängerter Kündigungsfrist

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Das Landesarbeitsgericht Baden – Württemberg (Urteil vom 6.5.2015, 4 Sa 94/14) hatte über eine Kündigung in der Wartezeit zu entscheiden.

Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer innerhalb der Wartezeit nach § 1 KSchG (ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses). Dabei sprach der Arbeitgeber aber nicht die Kündigung zum nächstmöglichen Zeitpunkt, also mit der kürzesten möglichen Kündigungsfrist aus, sondern mit einer längeren Frist.

Vielmehr kündigte der Arbeitgeber mit der Kündigung vom 26.02.2014 zum 31.05.2014 beendet, also mit einer Frist von 3 (!) Monaten.

Trotzdem bedurfte es keines Kündigungsgrundes, da eine Kündigung in der Wartzeit (Probezeit) vorlag; entscheidend ist der Zugang der Kündigung und dieser war während der noch noch vollendeten Wartezeit. Es spielt dabei keine Rolle, wann das Arbeitsverhältnis endet.

Allerdings wandte der Arbeitnehmer – der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhob – ein, dass die Kündigung unwirksam sei, da diese allein den Zweck gehabt habe den Kündigungsschutz treuwidrig zu verhindern. Dies sähe man vor allem an der langen Kündigungsfrist. Nach dem BAG sei dies unzulässig, da es hier keinen Grund für eine Kündigung mit der überlangen Kündigungsfrist gebe, so der Arbeitnehmer.

Das LAG Baden-Württemberg sah dies nicht so und führte dazu aus:

1. Während der Wartezeit des § 1 Abs. 1 KSchG besteht für den Arbeitgeber Kündigungsfreiheit. Der Arbeitnehmer ist während dieses Zeitraums lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – EzA-SD 2010 Nr. 12, 3-6; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 447/03 – AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44; BAG 7. März 2002 – 2 AZR 93/01 – AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 22; HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71). Eine solche treuwidrige Ausübung des Kündigungsrechts liegt zum Beispiel dann vor, wenn die Kündigung kurz vor Ablauf der Wartezeit erklärt wird, um den Erwerb des allgemeinen Kündigungsschutzes zu vereiteln. In diesen Fällen ist der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung von § 162 BGB so zu behandeln als wäre die Wartezeit bereits erfüllt. Jedoch kommt eine solche analoge Anwendung von § 162 BGB erst dann in Betracht, wenn das Vorgehen des Arbeitgebers unter Berücksichtigung der im Einzelfall gegebenen Umstände gegen Treu und Glauben verstößt (BAG 5. März 1987 – 2 AZR 187/86 – juris). Die Annahme einer solchen Treuwidrigkeit setzt aber das Vorliegen weiterer Umstände voraus, die Rückschlüsse auf einen solchen Vereitelungswillen zulassen (BAG 5. März 1987 aaO; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34; KR/Griebeling 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 103). Die Annahme einer Treuwidrigkeit in entsprechender Anwendung von § 162 BGB basiert nämlich auf dem Gedanken der Gesetzesumgehung und setzt voraus, dass Sinn und Zweck der Wartezeit umgangen wird. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn sich der Arbeitgeber (zumindest vorerst) eigentlich gar nicht vom Arbeitnehmer trennen will, sondern lediglich den Eintritt des Kündigungsschutzes verhindern will (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108). Dies wiederum kann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer sehr langen Kündigungsfrist ausspricht (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck KSchG 15. Aufl. § 1 Rn. 108; APS/Dörner/Vossen 4. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34), also nicht zum erstmöglichen Termin nach der Wartezeit kündigt (HaKo/Mayer 5. Aufl. § 1 KSchG Rn. 71), sondern zu einem wesentlich späteren Termin (KR/Grüneberg 10. Aufl. § 1 KSchG Rn. 10). Weil maßgebliches Kriterium ist, ob die längere Kündigungsfrist funktionswidrig zum Zwecke der Kündigungsschutzumgehung eingesetzt wurde, ist wie beim Aufhebungsvertrag darauf abzustellen, ob durch den Regelungsgehalt eine alsbaldige Beendigung des Arbeitsverhältnisses beabsichtigt ist oder vielmehr nur eine befristete Fortsetzung (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. § 1 KSchG Rn. 108). Denn wenn sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer eigentlich gar nicht trennen will, dann liegt ein treuwidriger Einsatz der Wartezeitkündigung vor (Krause in von Hoyningen-Huene/Linck 15. Aufl. Rn. 108).

Im Zusammenhang mit einem Aufhebungsvertrag hat das BAG – wie von den Parteien richtig ausgeführt – konstatiert, dass eine Kündigung mit einer überschaubar langen Kündigungsfrist, die, wenn sie zumindest unterhalb der längst möglichen gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist liegt, zulässig ist, wenn dem Arbeitnehmer über eine Wiedereinstellungszusage die Chance zur Bewährung eingeräumt wird. Für diesen Fall hat das BAG ausgeführt, dass eine Überschreitung der Mindestkündigungsfrist nicht mehr in alleinigem oder überwiegendem Interesse des Arbeitgebers läge (BAG 7. März 2002 aaO). Daraus ist zu entnehmen, dass Überschreitungen der Mindestkündigungsfrist lediglich dann als Umstände für die Annahme eines Umgehungswillens geeignet sind, wenn sie im alleinigen oder überwiegenden Arbeitgeberinteresse liegen.
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2. Unter Anwendung dieser Grundsätze kann vorliegend von einer treuwidrigen Vereitelung des Eintritts des allgemeinen Kündigungsschutzes keine Rede sein.

a) Die Beklagte hat im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass der Kläger (jedenfalls aus Sicht der Beklagten) die Probezeit nicht bestanden habe, was angesichts der unbestrittenen Fehlanzeige bei der Kundenakquise keineswegs willkürlich erscheint.
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Ebenfalls ist im Kündigungsschreiben ausdrücklich ausgeführt, dass die Beklagte dem Kläger mit der langen Kündigungsfrist eine Bewährungschance gewähren möchte und die Beklagte für den Fall der Bewährung bereit wäre, mit dem Kläger über einen anschließenden neuen Arbeitsvertrag zu sprechen.

Eine schöne Entscheidung, die nochmals genau aufführt, wann das BAG tatsächlich eine Vereitelung des Kündigungsschutzes mittels Kündigung mit langer Kündigungsfrist annimmt. Kündigt der Arbeitgeber während der Wartezeit mit langer Kündigungsfrist braucht er eine nachvollziehbare Erklärung dafür. Diese war hier, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer noch eine zweite Chance (Bewährung) einräumen wollte. Es ging dem Arbeitgeber nicht um Umgehung des Kündigungsschutzgesetzes.

RA A. Martin

LAG MV: Kündigung in der Probezeit – Fristablauf, wenn letzter Tag ein Sonntag ist

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Die Kündigung in der Probezeit beschäftigt immer wieder Arbeitsgerichte. Oft wird übersehen, dass die Probezeit allein die Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist nach § 622 Abs.. 3 BGB ist, und erst einmal nichts über das Bestehen eines allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem KSchG nach Ablauf der Probezeit aussagt. Das Kündigungsschutzgesetz hat seine „eigene Wartezeit“ und diese ist 6 Monate, während die Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB auch kürzer sein kann.

Probezeitkündigung auch am letzten Tag möglich

Entschieden wurde bereits, dass der Arbeitgeber auch bis zum letzten Tag der Probezeit / Wartezeit mit der Kündigung warten darf. Die Kündigung während der Wartezeit des KSchG wird von den Arbeitsgerichten -sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht – nur auf Sittenwidrigkeit und Treuwidrigkeit überprüft. Die Arbeitsgericht sind hier – trotz einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, wonach auch die Wartezeitkündigung immer eines sachlichen Grundes bedarf – aus Sicht des Arbeitgebers recht großzügig.

Kündigung, wenn letzter Tag der Probezeit ein Sonntag ist

Die Frage, um die es hier geht, ist, bis wann der Arbeitgeber, der in der Probezeit kündigen möchte, die Kündigungserklärung dem Arbeitnehmer übermitteln muss, wenn der letzte Tag der Probezeit / Wartezeit ein Sonntag ist.

Fall des Landesarbeitsgericht MV

Die Arbeitgeberin vereinbarte mit der Arbeitnehmerin eine 6 monatige Probezeit (hier entspricht die Probezeit – der sog. Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz). Die Probezeit lief zum 14.11.2010 ab; dies war ein Sonntag. Die Arbeitgeberin meinte, dass sich die Frist für die Kündigung analog den § 193 BGB verlängern würde, da der letzte Tag des Fristablaufs ja ein Sonntag war. Von daher kündigte die Arbeitgeberin erst einen Tag später und zwar am 15.11.2010 (Montag), am gleichen Tag ging der Arbeitnehmerin die Kündigung zu. Die Arbeitnehmerin erhob gegen die Kündigung Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Entscheidung des LAG Mecklenburg-Vorpommern

Das LAG MV (Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 5. Kammer, Urteil vom 09.10.2014, 5 Sa 74/14) ging davon aus, dass die Kündigung nicht mehr während der Probezeit erfolgte und führte dazu aus:
Dieses Datum rührte noch aus der Annahme der Beklagten her, das Arbeitsverhältnis in der Probezeit beendet zu haben. Das Arbeitsverhältnis hatte jedoch bereits am 15. Mai 2010 begonnen, so dass die Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB mit Ablauf des 14.11.2010 endete. Da die Kündigung der Klägerin erst am 15.11.2010 zuging, konnte die verkürzte Kündigungsfrist innerhalb der Probezeit gemäß § 622 Abs. 3 BGB nicht mehr zur Anwendung kommen. Auch für die Frage der Probezeit gilt, dass die Klägerin bereits ab dem 15.05.2010 als Krankenpflegerin eingestellt war. Ab diesem Zeitpunkt begann das „Arbeitsverhältnis“ von dem die Fristenregelung in § 622 BGB spricht.

Zudem ist ebenso wie für das Ende der Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG auch für das Ende der Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB nicht von Bedeutung, dass der letzte Tag der Probezeit (14.11.2010) ein Sonntag war. Nach § 193 BGB verlängert sich nur die Frist zur Abgabe einer Willenserklärung, die an einem Sonntag endet, bis zum Ablauf des nächsten Werktages. Allerdings enthält – ebenso wie § 1 Abs. 1 KSchG – auch § 622 Abs. 3 keine Frist für die Abgabe einer Kündigungserklärung. Die Norm enthält nur eine Regelung, welche Kündigungsfristen anwendbar sind, wenn die Kündigungserklärung zu einem gewissen Zeitpunkt zugeht. Es gibt jedoch keine Frist für den Zugang der Willenserklärung. Auch bezüglich dieses Ergebnisses wird entsprechend auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Oktober 2013, (vgl. Bl. 237 ff d.A.) verwiesen.

Befand sich die Klägerin somit bei Zugang der Kündigung am 15.011.2010 nicht mehr in der Probezeit kam die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats zur Anwendung. Bei Zugang der Kündigung am 15.11.2010 führt dies zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 15.12.2010. Die Kündigungserklärung ist auch insoweit umdeutbar (§ 140 BGB).

Anmerkung:
Der Arbeitnehmerin nützte dies aber nur in Bezug auf die Kündigungsfrist, da das Kündigungsschutzgesetz wegen des Vorliegens eines Kleinbetriebes hier keine Anwendung gefunden hatte.
RA A. Martin

Wartezeit nach dem Kündigungsschutzgesetz – Zeiten als Leiharbeiter bleiben unberücksichtigt

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Bei einer Kündigung des Arbeitgebers kann sich der Arbeitnehmer nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Der Erfolg der Klage hängt meist stark davon ab, ob das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet.

Neben dem persönlichen Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden) muss auch die sog. Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG erfüllt sein. Bei einer solche Wartezeitkündigung (Arbeitnehmer sprechen häufig von einer Probezeitkündigung) kommt es entscheidend darauf an, ob  nicht vielleicht vorherige Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers zur berücksichtigen sind (z.B. bei rechtlicher Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses).

Das Landesarbeitsgericht Düsselsdorf (Urteil vom 8.10.2014 – 7 Sa 1042/13) hat entschieden, dass vorherige Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im gleichen Betrieb, des dann später eingestellten Arbeitnehmers bei der Berechnung der Wartezeit nach § 1 KSchG nicht berücksichtigt werden.

RA A. Martin

Probezeitkündigung ohne Angabe der Kündigungsfrist wirksam

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Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 10.7.2014 – 5 Sa 98/14) hat entschieden, dass eine Kündigung in der Probezeit, welche ohne Angabe einer Kündigungsfrist erfolgt, hinreichend bestimmt ist, wenn im Arbeitsvertrag die Kündigungsfrist für eine Kündigung in der Probezeit geregelt ist.

RA A. Martin