Kündigung

Muss der Arbeitgeber den Erhalt der Kündigung des Arbeitnehmers bestätigen?

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Nicht nur Arbeitgeber können ein bestehendes Arbeitsverhältnis einseitig durch Kündigung beenden, sondern auch Arbeitnehmer.

Kündigungsfrist

Zu beachten ist dabei, dass Arbeitnehmer grundsätzlich eine andere gesetzliche Kündigungsfrist (§ 622 BGB)  haben als der Arbeitgeber. Nur innerhalb der ersten zwei Jahre ist die Kündigungsfrist für beide gleich, nämlich vier Wochen zum 15. oder zum Monatsende. Danach bleibt für den Arbeitnehmer die gleiche Kündigungsfrist und für den Arbeitgeber verlängert sich die Kündigungsfrist mit der Länge des Arbeitsverhältnisses (§ 622 Abs. 2 BGB).

abweichende Regelungen durch Tarifvertrag

Abweichende Regelungen sind durch Tarifvertrag möglich, durch Arbeitsvertrag ist dies ebenfalls möglich, allerdings gibt es hier nur geringen Spielraum. Häufig findet man Klauseln, wonach sich die Frist zur Kündigung durch den Arbeitnehmer genauso wie beim Arbeitgeber durch die Dauer des Arbeitsverhältnisses verlängert. Eine solche Klausel wäre wirksam. Verkürzungen der Kündigungsfristen nach 2 Jahren Dauer des Arbeitsverhältnisses sind nicht möglich. Oft sind hier Klauseln im Arbeitsvertrag unwirksam.

Zugang der Kündigung

Wichtig ist auch, dass die Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber zu laufen beginnt. Von daher hat der Arbeitnehmer ein großes Interesse gegebenfalls feststellen zu lassen bzw. sich bestätigen zu lassen, wann seine Kündigungserklärung beim Arbeitgeber eingegangen ist.

Kündigungsbestätigung durch Arbeitgeber?

Der Arbeitgeber ist allerdings nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer den Zugang der Kündigung zu bestätigen. Dies sollte der Arbeitnehmer wissen und entsprechende Vorsorge betreiben.

Kündigung per Einschreiben

Es bietet sich eine Kündigung per Einwurfeinschreiben an. Die Kündigung per Einschreiben /Rückschein wäre aber nicht der richtige Weg, da es möglich ist, dass der Arbeitgeber, wenn er nicht im Betrieb angetroffen wird, die Kündigung nicht bei der Post abholt. Beim Einwurfeinschreiben ist dies anders, dort geht die Kündigung zu, wenn diese in den Briefkasten des Arbeitgebers gelang. Der Arbeitnehmer muss die Kündigung also nicht im Büro abgeben, der Einwurf in den Briefkasten reicht aus.

 Einwurf über einen Zeugen

Eine noch bessere Zugangsmöglichkeit besteht darin, dass der Arbeitnehmer einen Zeugen beauftragt, dies kann auch ein Familienangehöriger sein, der die Kündigungserklärung in den Briefkasten des Arbeitgebers einwirft oder im Büro abgibt. Der Einwurf in den Briefkasten ist die einfachste und effektivste Variante. Diese Person sollte am besten auch ein Foto vom Briefkasten des Arbeitgebers und von der Kündigung, die eingeworfen wird machen und gegebenfalls genau den Tag des Einwurfs und die entsprechende Uhrzeit auf einer Kopie des Kündigungsschreibens notieren.

Soweit der Arbeitnehmer sicher nachgewiesen, dass die Kündigung dem Arbeitgeber an diesem Tag zugegangen ist. Der Einwurf sollte allerdings spätestens am Nachmittag erfolgen, da zum Beispiel ein Einwurf in den Abendstunden, nach Büroschluss dazu führt, dass die Kündigung erst am nächsten Tag zugeht.

Zusammenfassung:

Der Arbeitgeber muss den Erhalt der Kündigung des Arbeitnehmers nicht bestätigen. Von daher  ist es besser, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitgebers einwerfen lässt.

Wie kann man eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses sicher zustellen?

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Die Zustellung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, egal ob nun von dem Arbeitnehmer an den Arbeitgeber oder umgekehrt ist Voraussetzung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus ist zu beachten, dass auch die Kündigungsfrist erst ab dem Tag zu laufen beginnt, ab dem die Kündigung bei der Gegenseite eingegangen ist. Die Juristen sprechen hier vom Zugang.

Für die Zustellung einer Kündigung gibt es verschiedene Möglichkeiten. Diese sollen hier kurz aufgezeigt werden.

  1. Zustellung der Kündigung per Einschreiben/Rückschein

Viele Arbeitgeber meinen, dass die beste Zustellungsmöglichkeit darin besteht, eine Kündigung per Einschreiben/Rückschein an den Arbeitnehmer zu schicken. Diese Zugangsmöglichkeit ist eigentlich die schlechteste, die der Arbeitgeber hier wählen kann. Es gilt natürlich auch für die Kündigung des Arbeitnehmers.

 

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Nachweis bei Einschreibekündigung schwierig

Der Grund dafür ist der, dass der Postbote zunächst die Kündigung nimmt und versucht, diese persönlich der Gegenseite zu übergeben und wenn er diesen nicht antrifft, wird ein Benachrichtigungszettel in den Briefkasten geworfen. Die Kündigung ist damit aber nicht zugegangen, denn in dem Briefkasten befindet sich nicht die Kündigung, sondern eben erst nur der Benachrichtigungszettel.

Problem bei fehlender Abholung der Kündigung von der Post

Die Kündigung wird stattdessen bei der nächsten Abholstelle (wahrscheinlich Postfiliale) hinterlegt. Der Gekündigte hat nun die Möglichkeit innerhalb von einer Woche die Kündigung abzuholen. Macht er dies nicht, dann geht die Kündigung nicht zu. Die Kündigung geht stattdessen wieder zurück an den Arbeitgeber. Eine Zustellung ist von daher nicht erfolgt. Der Arbeitgeber müsste nochmals kündigen.

Rechtswidrige Zugangsvereitelung?

Oft wird von Arbeitgeberseite angeführt, dass wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht abholt, eine sogenannte rechtswidrige Zugangsvereitelung (§ 242 BGB) vorliegt. Hier gilt dann eine Fiktion des Zuganges. Der Arbeitnehmer hat die Kündigung nicht bekommen, er wird aber so behandelt, als hätte er. Einen solchen Nachweis zu führen, ist aber fast unmöglich. Der Arbeitnehmer müsste wissen, dass sich in dem Schreiben des Arbeitgebers tatsächlich eine Kündigung befindet. Dies muss der Arbeitgeber nachweisen. Sodann müsste er nachweisen, dass er die Kündigung schuldhaft nicht abgeholt hat, um den Zugang der Kündigung zu vereiteln. Einen solchen Nachweis zu führen ist recht schwierig.

 

  1. Kündigung per Einwurf-Einschreiben

Die Kündigung per Einwurf-Einschreiben ist die bessere Variante, denn hier wird die Kündigung von dem Postboten direkt in den Briefkasten eingeworfen. Die Kündigung geht dann im Normalfall an diesem Tag zu. Dabei ist unerheblich, ob der Arbeitnehmer im Urlaub ist oder krank ist, ob er mit der Kündigung rechnet oder nicht. Der Einwurf in den Briefkasten bewirkt den Zugang, egal ob der Arbeitnehmer an diesem Tag Kenntnis von der Kündigung nimmt oder nicht.

Eine Ausnahme ist nur, wenn z. B. die Kündigung in den Abendstunden durch den Postboten, was wohl selten vorkommen mag, eingeworfen wird. Hier wird man im Normalfall nicht damit rechnen, dass man noch Post bekommt. Die Kündigung wird dann erst am nächsten Tag zugehen.

 

  1. Einwurf der Kündigung durch Zeugen

Der Arbeitgeber kann aber genauso kündigen, wenn er eine Kündigungserklärung über einen Zeugen dem Arbeitnehmer übergeben lässt oder in den Briefkasten wirft. Der Einwurf in den Briefkasten ist ausreichend. Viele Arbeitgeber meinen, sie müssen die Kündigung übergeben und der Arbeitnehmer müsste dies dann quittieren.

Muss der Arbeitnehmer die Kündigung unterschreiben?

Der Arbeitnehmer muss nicht den Erhalt einer Kündigung bestätigen. Dazu ist er nicht verpflichtet. Für den Zugang reicht es aus, wenn der Arbeitgeber die Kündigung in den Briefkasten (natürlich in den richtigen Briefkasten) des Arbeitnehmers wirft. Wer ganz sichergehen will, lässt auch ein sogenanntes „Eintütungsprotokoll“ fertigen. Hier wird protokolliert, dass derjenige, der die Kündigung in den Briefkasten einwirft, tatsächlich Kenntnis vom Inhalt des Briefes hat. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer behaupten, dass in dem Brief nur leere Blätter waren und keine Kündigung.

Eine gängige Variante ist die, dass der Bote auf einer Kopie der Kündigung das Datum und die Uhrzeit des Einwurfes in den Briefkasten notiert. Dieser steht dann zusammen mit dem Dokument als Beweismittel zur Verfügung.

Persönliche Übergabe der Kündigung

Die persönliche Übergabe der Kündigung ist ebenfalls eine Möglichkeit, die oft praktiziert wird. Wie oben aber bereits ausgeführt wurde, muss der Arbeitnehmer den Zugang der Kündigung, also den Erhalt, nicht bestätigen. Von daher ist diese Variante nicht immer praktikabel. Viele Arbeitnehmer werden vielleicht sogar die Kündigung gar nicht entgegennehmen. Hier müsste der Arbeitgeber dann nachweisen, dass er die Kündigung wenigstens dem Arbeitnehmer gegeben hat, bzw. dieser die Entgegennahme verweigert hat. Wenn nur der Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitnehmer im Zimmer ist, und die Übergabe z. B. im Büro stattfindet, hat er faktisch keinen Beweis dafür. Von daher bietet sich an, wenn eine Übergabe erfolgen soll, dass immer ein Zeuge mit dabei ist.

 

  1. Zustellung der Kündigung über einen Gerichtsvollzieher

Ebenso möglich ist die Zustellung der Kündigung über einen Gerichtsvollzieher der dann den Zugang der Kündigung entsprechend notiert. Diese Variante ist aber nur dann praktikabel, wenn auch sichergestellt ist, dass eine kurzfristige Zustellung durch den Gerichtsvollzieher möglich ist. In der Praxis wird dies kaum gemacht, da dies eben nicht immer sicherzustellen ist. Gerade im Raum Berlin sind die Gerichtsvollzieher stark überlastet.

Erneute Kündigung?

Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, wenn nicht sicher ist, dass die erste Kündigung zugegangen ist, aber auch selbst wenn dies der Fall ist, erneut nochmals das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Von dieser Möglichkeit sollte man grundsätzlich Gebrauch machen. Dies deshalb, da wenn zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer gegen die Kündigung wehrt, bzw. den Zugang bestreitet, man wenigstens dann den Zugang einer zweiten Kündigung nachweisen kann.

Kündigung zu Unzeit?

Auch eine Kündigung zu Unzeit (z. B. Heilig Abend), im Urlaub oder während der Erkrankung des Arbeitnehmers, selbst wenn der Arbeitgeber davon Kenntnis hat, geht zu. Für den Zugang ist nicht erforderlich, dass der Arbeitnehmer tatsächlich an diesem Tag Kenntnis von der Kündigungserklärung hat. Ein Zugang unter Abwesenden liegt immer schon dann vor, wenn nach den normalen Umständen mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Der Arbeitnehmer, der erkrankt oder im Urlaub ist, muss Vorsorge dafür tragen, dass er in Kenntnis der entsprechenden Schriftstücke, die während seiner Abwesenheit eingehen, gesetzt werden kann, z. B. über einen Nachbarn oder über Familienangehörige.

 

Wir beraten gern bei Kündigung/Kündigungsschutz.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn-Hellersdorf

BAG: keine Zusammenrechnung von mehreren Beschäftigungen nach TVÖD – Wartezeitkündigung

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Die Klägerin war als Verwaltungsangestellten ab dem 13. August 1991 zunächst bei der Stadt A, dann ab dem 1. Januar 1999 bei der Stadt V ohne zeitliche Unterbrechung beschäftigt. Auf beide Arbeitsverhältnisse waren kraft Bezugnahme die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (zunächst BAT, ab Oktober 2005 TVöD) in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung anzuwenden.

Angestellte bei mehreren Städten im öffentlichen Dienst

Zum 1. Januar 2015 wechselte die Klägerin nahtlos als Verwaltungsangestellte wiederum zur beklagten Stadt. In § 2 des Arbeitsvertrags war auf die durchgeschriebene Fassung des „Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) für den Dienstleistungsbereich Verwaltung (TVöD-V) und … [die] ergänzenden, ändernden
oder ersetzenden Tarifverträge in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung ein- schließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten kommunaler Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (§ 1 Abs. 2 TVÜ-VKA)“ Bezug genommen.

ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses – Unkündbarkeit nach § 34 TVöD?

Mit Schreiben vom 22. Mai 2015 erklärte die beklagte Stadt die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 30. Juni 2015. Die Stadt ging davon aus, dass die Wartezeit für den Ausschluss einer ordentlichen Kündigung nach § 34 TVöD (15 Jahre) noch nicht erfüllt ist.

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Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht

Dagegen hat die Klägerin fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben und trug vor, dass diese unkündbar gemäß § 34 TVöD sei. Nach der Meinung der Klägerin sind alle Beschäftigungszeiten zusammenzurechnen.

Gegen die abweisende Entscheidung des Landesarbeitsgericht (Urteil vom 6. Februar 2017 – 7 Sa 319/16 -) legt die Klägerin Revision zum Bundesarbeitsgericht ein.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. Februar 2018- 6 AZR 137/17) entschied gegen die Klägerin.

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht 9 die Kündigung vom 22. Mai 2015 für wirksam erachtet und das Arbeitsverhältnis unter Beachtung einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum Monatsschluss zum 30. Juni 2015 als beendet angesehen. Die ordentliche Kündigung ist nicht aufgrund der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen tariflichen Regelungen ausgeschlossen.

Das Arbeitsverhältnis ist nicht nach § 2 Arbeitsvertrag iVm. § 34 Abs. 2 10 Satz 1 TVöD ordentlich unkündbar. Die Klägerin hat in diesem keine Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren zurückgelegt.

Nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD können Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die das 40. Lebensjahr vollendet haben und für die die Regelungendes Tarifgebiets West Anwendung finden, nach einer „Beschäftigungszeit (Absatz 3 Satz 1 und 2)“ von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur noch aus wichtigem Grund gekündigt werden. Beschäftigungszeit ist die bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen ist (§ 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD).

Entgegen der Annahme der Revision sind Zeiten bei anderen Arbeitgebern keine Beschäftigungszeit iSd. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD. Dies ergibt eine Auslegung des Tarifvertrags (zur Auslegung vgl. BAG 20. September 2017- 6 AZR 143/16 – Rn. 33 mwN).

Bereits der Tarifwortlaut ist eindeutig. § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD definiert 13 den Begriff der Beschäftigungszeit durch eine auf § 34 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 TVöD beschränkte Bezugnahme. Damit werden nur bei demselben Arbeitgeber im Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeiten berücksichtigt, auch wenn sie unterbrochen sind (Satz 1). Zeiten eines Sonderurlaubs gemäß § 28 TVöD werden grundsätzlich nicht berücksichtigt (Satz 2). Hingegen verweist der Klammerzusatz nicht auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 TVöD und die darin geregelte Anerkennung von bei einem anderen vom Geltungsbereich des TVöD erfassten Arbeitgeber oder bei einem anderen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber zurückgelegten Zeiten als Beschäftigungszeit (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 38, BAGE 150, 165).

Diese Auslegung wird durch die Tarifsystematik bestätigt. Während der Tarifvertrag in § 22 Abs. 3 Satz 1 und § 23 Abs. 2 Satz 1 TVöD auf § 34 Abs. 3 TVöD insgesamt verweist, beschränkt sich der Klammerzusatz in § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD ausdrücklich auf die Sätze 1 und 2 des § 34 Abs. 3 TVöD. Damit verbietet sich eine Ausweitung auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und Satz 4 TVöD.

Das Auslegungsergebnis entspricht dem Begriffsverständnis der Tarifvertragsparteien des TVöD. Diese haben gesehen, dass der Begriff der Beschäftigungszeit nicht eindeutig ist, sondern je nach Regelungszusammenhang unterschiedlich gebraucht wird und verstanden werden kann (BAG 27. Januar 2011 – 6 AZR 590/09 – Rn. 15 ff.).

Danach hatte die seit dem 1. Januar 2015 bei der Beklagten als derselben Arbeitgeberin iSd. § 34 Abs. 3 Satz 1 TVöD beschäftigte Klägerin im Zeitpunkt des Kündigungszugangs am 26. Mai 2015 die nach § 34 Abs. 2 Satz 1 TVöD erforderliche Beschäftigungsdauer von mehr als 15 Jahren noch nicht erreicht. Die vorherigen Beschäftigungszeiten der Klägerin vom 13. August 1991 bis 31. Dezember 2014 bei der Stadt A bzw. der Stadt V sind bei der Berechnung der für den Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit maßgeblichen Beschäftigungsdauer im Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht zu berücksichtigen.

Ein Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit des Arbeitsverhältnisses der Klägerin ergibt sich ebenso wenig aus § 2 Arbeitsvertrag iVm. § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD.

Gemäß § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD verbleibt es für Beschäftigte, soweit sie nach den bis zum 30. September 2005 geltenden Tarifregelungen unkündbar waren, bei dieser Unkündbarkeit. Die Regelung dient der Besitzstandswahrung. Sie nimmt Bezug auf § 53 Abs. 3 BAT, wonach der Angestellte nach einer Beschäftigungszeit von 15 Jahren, frühestens jedoch nach Vollendung des 40. Lebensjahres unkündbar war. Beschäftigungszeit iSd. § 19 BAT war die bei demselben Arbeitgeber nach Vollendung des 18. Lebensjahres in einem Arbeitsverhältnis zurückgelegte Zeit, auch wenn sie unterbrochen war.

Einen solchen Besitzstand hat die Klägerin bereits deswegen nicht erworben, weil sie am 30. September 2005 das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Darauf weist das Landesarbeitsgericht zutreffend hin. Im Übrigen könnte sich die Klägerin, selbst wenn sie in ihrer früheren Beschäftigung nach § 53 Abs. 3 BAT Schutz vor ordentlichen Kündigungen erworben hätte, darauf in ihrem jetzigen Arbeitsverhältnis nicht berufen. Der Bestandsschutz nach § 34 Abs. 2 Satz 2 TVöD erfasst nur Beschäftigungszeiten bei demselben Arbeitgeber (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1002/12 – Rn. 38, BAGE 150, 165). Mit ihrem Wechsel zur Beklagten am 1. Januar 2015 hätte ihn die Klägerin verloren.

……

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn-Hellersdorf

BAG: Betriebsrat bekommt € 120.000 netto an Abfindung und klagt später nach Erhalt auf Fortbestand!

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Der Kläger war Mitglied des Betriebsrat der Beklagten und dort seit 1983 beschäftigt.Seit 2006 war dieser Vorsitzender des Betriebsrats.

Arbeitgeberin möchte Betriebsrat kündigen

Die beklagte Arbeitgeberin wollte dem Betriebsrat das Arbeitsverhältnis außerordentlich aus verhaltensbedingten Gründen kündigen und betrieb dazu seit Anfang Juli 2013 beim Arbeitsgericht ein Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung.

Vergleich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über Abfindung und Freistellung

Am 22. Juli 2013 einigten sich die Parteien und schlossen außergerichtlich einen Aufhebungsvertrag, in dem ua. die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2015 sowie die Freistellung unter Vergütungsfortzahlung sowie eine noch im Verlauf des Arbeitsverhältnisses auszuzahlende Abfindung von 120.000,00 Euro netto vereinbart wurde (Anmerkung: Dies erscheint – zumindest auf den ersten Blick – eine überaus großzügige Regelung zu sein!)!

Klage nach Erhalt der Abfindung auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

Nachdem der Kläger am 23. Juli 2013 wie vereinbart von seinem Betriebsratsamt zurückgetreten war und in der Folgezeit die komplette Auszahlung der Abfindung an ihn erfolgt war, überlegte er sich es anders und erhob Klage. Er wollte mit der Klage den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses über den 31. Dezember 2015 hinaus geltend machen.

Der Kläger meinte, dass der Aufhebungsvertrag nichtig sei, weil er durch diesen als Betriebsratsmitglied in unzulässiger Weise begünstigt werde. Der Kläger rügte also die eigene Begünstigung!

Betriebsrat verlor in allen Instanzen seinen Prozess auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses

Der Kläger verlor in allen Instanzen, so auch vor dem Bundesarbeitsgericht.

Das BAG (Urteil vom 21. März 2018 – 7 AZR 590/16) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 15/18 vom 21.03.2018 aus:

Beabsichtigt der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis mit einem Betriebsratsmitglied unter Berufung auf verhaltensbedingte Gründe außerordentlich zu kündigen und schließen Arbeitgeber und Betriebsratsmitglied nach Einleitung eines Verfahrens zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu der Kündigung und nach vorausgegangenen Verhandlungen eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung und ggf. andere Zuwendungen, so liegt darin regelmäßig keine nach § 78 Satz 2 BetrVG unzulässige Begünstigung des Betriebsratsmitglieds.

Nach § 78 Satz 2 BetrVG dürfen Mitglieder des Betriebsrats wegen ihrer Betriebsratstätigkeit weder benachteiligt noch begünstigt werden. Vereinbarungen, die hiergegen verstoßen, sind nach § 134 BGB nichtig. Durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrags wird das Betriebsratsmitglied allerdings regelmäßig nicht unzulässig begünstigt. Soweit die Verhandlungsposition des Betriebsratsmitglieds günstiger ist als die eines Arbeitnehmers ohne Betriebsratsamt, beruht dies auf dem in § 15 KSchG und § 103 BetrVG geregelten Sonderkündigungsschutz.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn Hellersdorf

Außerordentliche (fristlose) Kündigung und hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses!

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Nicht selten sieht man als Rechtsanwalt Kündigungen, die außerordentliche (fristlos) ausgesprochen werden mit dem Zusatz,

hilfsweise kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis ordentlich zum nächstmöglichen oder nächstzulässigen Zeitpunkt.

 

Zulässigkeit?

Der Arbeitgeber kann so vorgehen. Es liegen zwei Kündigungen vor, wobei klar ist, dass der Arbeitgeber zunächst aus außerordentlichem Grund fristlos kündigt und hilfsweise – für den Fall, dass die außerordentliche Kündigung unwirksam ist – soll eine ordentliche Kündigung gelten.

Bestimmt genug?

Diese Erklärung ist bestimmt genug, auch – im Normalfall – die ordentliche Kündigung zum nächstzulässigen Zeitpunkt.

Zwei Kündigungen?

Wichtig ist für den Arbeitnehmer, dass er erkennt, dass er – wenn er das Arbeitsverhältnis fortsetzen möchte – sich gegen beide Kündigungen mittels Kündigungsschutzklage wehren muss. Dies übersehen sogar manchmal Rechtsanwälte. Es liegen eine außerordentliche und eine ordentliche Kündigung „im Stufenverhältnis“ vor.

Arbeitsgericht

Erhebt der Arbeitnehmer eine Kündigungssschutzklage zum Arbeitsgericht und greift er damit beide Kündigungen an, dann prüft das Arbeitsgericht

  • zunächst die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung und nur wenn diese unwirksam ist
  • die Wirksamkeit der (hilfsweisen) ordentlichen Kündigung

Verhaltensvorschlag für den Arbeitnehmer

Der Arbeitnehmer sollte nach Erhalt der Kündigungen umgehend zum Rechtsanwalt/ Fachanwalt für Arbeitsrecht gehen und sich beraten lassen.

Aus meiner Erfahrung kann ich sagen, dass mit Abstand die meisten außerordentlichen Kündigungen von Arbeitgebern unwirksam sind. Auch für die ordentliche Kündigung braucht der Arbeitgeber einen Grund, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet (mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden arbeiten in der Firma und der Arbeitnehmer ist zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits länger als 6 Monate beschäftigt – zur Kündigung in der Probezeit siehe hier).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn-Hellersdorf

Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?

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Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitgeber oder dessen Rechtsanwalt (für diesen) mehrere Kündigungen des Arbeitsverhältnisses aussprechen.

außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentlich

Allein schon die häufig anzutreffende Kündigungsvariante

Hiermit kündige ich Ihnen das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin!

– enthält 2 Kündigungserklärungen, nämlich eine außerordentliche und eine (hilfsweise) ordentliche.

Kündigungsschutzklage gegen alle Kündigungen des Arbeitgebers

Will der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers vorgehen, bleibt ihm nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage innerhalb einer Frist von 3 Wochen. Macht er dies nicht, dann wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam.

Das Problem ist, dass dies auch für eine Kündigung gilt, die der Arbeitnehmer übersehen hat!

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos am 1. März 2018. Am gleichen Tag erhält der Arbeitnehmer mit gesondertem Schreiben eine ordentliche und fristgemäße Kündigung zum 30. April 2018. Der Arbeitnehmer erhebt innerhalb von 3 Wochen die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin und wehrt sich allein gegen die außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung erwähnt er nicht.

Ergebnis: 3 Wochen (+ 1 Tag) nach dem Zugang der ordentlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2018 beendet; auch wenn noch beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche anhängig ist. Die Klage ist nur gegen die außerordentliche Kündigung gerichtet und erfasst sich die ordentliche Kündigung.

Wichtig!

Der Arbeitnehmer muss sich also gegen alle Kündigungen wehren, die er erhält. Vergißt er eine, dann wird diese – in der Regel – wirksam.

Folgekündigungen und allgemeiner Feststellungsantrag

Auch Folgekündigungen (Kündigungen, die nach der ersten Kündigung ausgesprochen werden) werden nicht durch die Kündigungsschutzklage erfasst.

Dazu wie folgt:

Wird nämlich lediglich eine Kündigungsschutzklage erhoben, dann werden Folgekündigungen regelmäßig nicht erfasst, denn die Kündigungsschutzklage hat nur einen sog. punktuellen Streitgegenstand und erfasst nur die Kündigung, gegen diese sie sich richtet.

Ausnahmen – 3-Wochenfrist beginnt nicht zu laufen

Wie so oft, gibt es hier auch Ausnahmen. Die 3-Wochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage kann unter Umständen nicht mit dem Zugang beim Arbeitnehmer zu laufen beginnt und von daher auch nicht ablaufen kann, so zum Beispiel wenn der Arbeitgeber die Zustimmung einer Behörde für die Kündigung benötigt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG, wie z.B. bei der Kündigung eines Schwerbehinderten (Integrationsamt) oder einer Schwangeren.

allgemeiner Feststellungsantrag

Auch kann und sollte der Arbeitnehmer immer neben dem konkreten Feststellungsantrag einen allgemeinen Feststellungsantrag stellen, der dann alle Folgekündigungen erfasst. Damit ist die 3-Wochenfrist gewahrt, wenn der Arbeitnehmer später – und dies muss er zwingend machen – mit seinem Antrag klarstellt, dass er auch gegen die (konkret zu bezeichnenden) Folgekündigungen vorgehen will. Dies darf aber nicht vergessen werden.

Ergebnis: Der Arbeitnehmer sollte alle Schreiben, zumindest nach dem Zugang einer Kündigung des Arbeitgebers sorgsam lesen und prüfen, ob diese nicht eine Kündigungserklärung enthalten. Wird eine erneute Kündigung ausgesprochen, sollte sich der Arbeitnehmer sorgsam den Tag des Zugangs der Kündigung notieren und seinen Rechtsanwalt umgehend informieren. Er muss für den Erhalt der Kündigung nicht unterzeichnen (dem Arbeitgeber die Kündigung bestätigen). Der Anwalt wird dann die Kündigungsschutzklage erweitern.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn- Hellersdorf

LAG Köln: Arbeitnehmer muss im ungekündigten Arbeitsverhältnis seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten; dies gilt auch bei Leistungsunwilligkeit nach einer Arbeitgeberkündigung!

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Der Arbeitnehmer arbeitete zuvor bei einem Personaldienstleistungsunternehmen.

Kündigung des alten und Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages beim Entleiher

Über dieses war er beim Malermeister tätig. Bei diesem wollte er sodann stattdessen tätig sein und kündigte sein Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleistungsunternehmen zum 30.08.2015 und schloss sodann mit dem Malermeister ein neues Arbeitsverhältnis ab. Der Arbeitnehmer sollte aber dem 1.09.2015 beim Malermeister als Malergeselle tätig werden.

Krankheit des Arbeitnehmers vor Arbeitsantritt

Am 24.08.2015 wurde der Kläger von einer Radfahrerin angefahren und befand sich danach vier Tage im Krankenhaus.

Streit über Möglichkeit der Anschlussbeschäftigung zwischen Entleiher und Verleiher

Sodann kam es zum Streit zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber des Arbeitnehmers.

Arbeitnehmer tritt die Arbeit nicht tatsächlich an

So dass dieser (AN) einen Anwalt einschaltete, der dem neuen Arbeitgeber (Malermeister) am 14.09.2017 einen Brief mit folgendem Inhalt schickte:

„Gegenstand unserer Mandatierung ist das zwischen Ihnen und unserem Mandanten zum 01.09.2015 begründete Arbeitsverhältnis. Unser Mandant hat uns darum gebeten, in Kontakt zu Ihnen zu treten, nachdem hier offenbar von Seiten der Firma i GmbH als ehemaligem Verleiher unseres Mandanten Ansprüche gegen Sie geltend gemacht werden.

Wie uns unser Mandant mitteilt, spricht hier einiges dafür, dass diese Ansprüche zu Unrecht geltend gemacht werden. Zu diesem Zweck können Sie uns gerne den zwischen Ihnen und der Firma i n GmbH abgeschlossenen Vertrag zur Verfügung stellen.

Für unseren Mandanten ist die Situation äußerst misslich. Er ist fest davon überzeugt, dass der Wechsel zu Ihnen richtig war und hat weiterhin ein hohes Interesse daran, das Arbeitsverhältnis seinerseits zu erfüllen. Insoweit bleibt die hoffentlich baldige Genesung des Mandanten abzuwarten. Für eine kurze Rückantwort wären wir dankbar. Für Rückfragen stehen wird gerne und jederzeit zur Verfügung.“

Kündigung durch neuen Arbeitgeber

Später -Schreiben vom 5.04.2016- schrieb dann der Arbeiter (Malermeister) zurück:

„[…] nachdem im Spätsommer letzten Jahres die Übernahme Ihrer Person in unser Unternehmen geplant war, kam es zu Widrigkeiten mit der Leiharbeitsfirma für die Sie tätig waren.

In mannigfaltigen Gesprächen sind wir übereingekommen, dass Sie das für den 1. September 2015 beabsichtigte Arbeitsverhältnis nicht antreten.

Aus diesem Grunde sind Sie nicht mehr zur Arbeit erschienen und haben die Schlüssel der von Ihnen zuvor betreuten Baustelle noch im August 2015 an uns zurückgegeben.

Ein Arbeitsverhältnis existiert demnach nicht, Ihr Ansinnen nach nunmehr gut 8 Monaten ist ebenso überraschend wie verwunderlich.

Äußerst vorsorglich kündigen wir daher ein Arbeitsverhältnis zum nächstzulässigen Zeitpunkt und stellen klar, dass wir seit Ende des vergangenen Jahres weder Verwendung für Sie hatten noch haben.“

mehrfache telefonische Arbeitsangebote des Arbeitnehmers sowie per E-Mail

Der Arbeitnehmer steht auf dem Standpunkt, dass der Malermeister ihn telefonisch mitgeteilt habe, dass er ihn nicht ab dem 1.09.2015 beschäftigen werde, da er an den alten Arbeitgeber des Arbeitnehmer eine Ablösesumme von € 12.000 ansonsten hätte zahlen müssen. Auch habe er dem Malermeister seine Arbeitsleistung mehrfach telefonisch und auch per E-Mail angeboten.

Klage auf Lohn (Annahmeverzugslohn)

Mit seiner Klage am 23.03.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen hat der Arbeitnehmer den beklagten Malermeister zuletzt auf Zahlung von 9.911,16 EUR netto (Lohn ab dem 1.09.2015/ Annahmeverzugslohn) in Anspruch genommen.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 25.11.2016 abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 8.9.2017 – 4 Sa 62/17) wies die Berufung des Arbeitnehmers / Klägers zurück und führte dazu aus:

Wird eine Verfahrensrüge erhoben, müssen in der Rechtsmittelbegründung gemäß § 66 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Bezieht sich die Rüge auf die verfahrensrechtswidrige Unterlassung eines gebotenen richterlichen Hinweises, muss der unterlassene Hinweis bezeichnet und angegeben werden, was auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 4 AZR 980/13 –, Rn. 25, BeckRS 70257; BGH, Urteil vom 27.01.2015 VI ZB 40/14 –, NJW-RR 2015, S. 511; Zöller-Greger, 30. Aufl. § 139 ZPO, Rn. 20).

Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Ausweislich des Protokolls der Gütesitzung vom 09.05.2016 hat das Gericht den Kläger zunächst darauf hingewiesen, dass es an hinreichend bestimmten Klageanträgen im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt. Auch wenn mangels entsprechender Dokumentation gemäß § 139 Abs. 4 ZPO davon ausgegangen werden muss, dass weitere Hinweise nicht erfolgt sind, lassen jedoch die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung nicht erkennen, welche Hinweise aus seiner Sicht unterlassen worden sind und wie der Kläger sich auf (welche?) Hinweise verhalten hätte.

Die geltend gemachte Nettolohnklage ist zulässig. Sie ist dem Grunde nach hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die – im vorliegenden Fall fehlende – Darlegung der im Einzelnen zu berücksichtigenden Abzüge ist als Erfordernis der schlüssigen Begründung einer Nettolohnklage eine Frage der Begründetheit (BAG, Urteil vom 26.02.2003 – 5 AZR 223/02 –, Rn. 25, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.10.2013 – 10 Sa 277/13 –, Rn. 25 f, juris).

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat bereits dem Grunde nach keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Annahmeverzugslohn aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i.V.m. § 615 Satz 1 BGB. Der Kläger hat – wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – seine Arbeitsleistung nicht tatsächlich angeboten und konnte den Beklagten mit wörtlichen Angeboten nicht in Annahmeverzug setzen. Dies gilt sowohl für die Zeit vor Ausspruch der ersten Kündigung am 05.04.2016 als auch für die Zeit danach.

1.Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (BAG, Urteil vom 29.06.2016 – 5 AZR 696/15 –, Rn. 15, juris). Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt nur dann, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, § 295 BGB. Nur für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015– 1 AZR 642/13 –, Rn. 41, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 –, Rn. 22, juris).

2.Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es dem Kläger oblegen, seine Arbeitsleistung ab Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien, also ab dem 01.09.2015, tatsächlich gemäß § 294 BGB anzubieten. Das Arbeitsverhältnis war zunächst bis zum 05.04.2016 ungekündigt. An einem tatsächlichen Angebot fehlt es im vorliegenden Fall (dazu unter a.). Ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB war nicht ausreichend. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht hinreichend konkret vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt, dass der Beklagte erklärt habe, er werde eine Arbeitsleistung des Klägers nicht annehmen (dazu unter b.). Für die Zeit nach dem 05.04.2016 gilt nichts anderes (dazu unter c.).

a. Der Kläger hat seine Leistung nicht tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten. Nach § 294 BGB muss die Leistung so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schuldverhältnisses (BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 5 AZR 224/16 –, Rn. 25, juris). Der Kläger hat erstmals in seiner Berufungsbegründungsschrift behauptet, er sei tatsächlich im Betrieb erschienen und zwar „offensichtlich um zu arbeiten“. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 08.09.2017 hat der Kläger sich wiederum dahingehend eingelassen, dass er sich nicht persönlich auf den Weg in die Firma des Beklagten gemacht habe, weil ihm der Weg zu weit gewesen sei. Der Vortrag des Klägers ist widersprüchlich und daher unbeachtlich. Schon deshalb hatte die Kammer davon auszugehen, dass der Kläger seine Leistung nicht tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten hat, weil er schon nicht am „rechten Ort“, also im Betrieb des Beklagten gewesen ist.

Unabhängig davon, fehlte es aber auch dann an einem tatsächlichen Angebot der Arbeitsleistung, wenn der Kläger – wie er schriftsätzlich vorgetragen hat – im Betrieb des Beklagten gewesen sein sollte. Soweit der Kläger hier ausführt, er sei dort gewesen, „offensichtlich um zu arbeiten“, so trägt er gerade nicht vor, dass er am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise seine Arbeitsleistung angeboten hat. Weder lässt sich dem Vortrag des Klägers entnehmen, dass er sich zu Beginn der betriebsüblichen Arbeitszeit im Betrieb des Beklagten aufgehalten hat, noch benennt er sonstige Anhaltspunkt für ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot, etwa das Mitführen von Arbeitskleidung.

Ein ordnungsgemäßes Angebot der Arbeitsleistung setzt gemäß § 297 BGB zudem die Leistungsfähigkeit des Schuldners voraus. Der Kläger hat dem Beklagten durch Schreiben seiner damaligen Bevollmächtigten vom 14.09.2015, also etwa zwei Wochen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, mitteilen lassen, seine Genesung bleibe abzuwarten. Auch dies lässt nicht den Schluss auf ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot zu. Da der eigene Vortrag des Klägers erhebliche Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit begründet, ist es im Streitfall unerheblich, dass grundsätzlich der Gläubiger, hier also der Beklagte, die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit des Schuldners trägt (vgl. Ernst in: MünchKomm, 7. Aufl., § 297 BGB Rn. 4).

Schließlich ist ein tatsächliches Angebot auch nicht in den „mehrfachen“ mündlichen – vom Beklagten allerdings bestrittenen – Angeboten des Klägers per Telefon oder Telefax zu sehen. Die Arbeitsleistung ist am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise anzubieten. Der Kläger war ausweislich des Arbeitsvertrags der Parteien als Maler- und Lackierergeselle vom Beklagten eingestellt worden. Per Telefon oder Telefax konnte er ein tatsächliches Arbeitsangebot nicht erbringen. Die Häufigkeit von wörtlichen Angeboten führt – anders als der Kläger in seiner Berufungsbegründung meint – nicht zu einer anderen Bewertung. Ein wörtliches Angebot kann ein tatsächliches Angebot auch dann nicht ersetzen, wenn es mehrfach wiederholt wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1985 – VII ZR 45/85, Rn. 11, juris).

b. Durch ein wörtliches Arbeitsangebot des Klägers konnte der Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers nicht in Verzug geraten. Ein wörtliches Angebot ist gemäß § 295 Satz 1 BGB nur dann ausreichend, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Soweit der Kläger hierzu ausgeführt hat, der Beklagte habe ihn „kurz vor“ dem 01.09.2015 angerufen und ihm mitgeteilt, dass er den Arbeitsvertrag nicht erfüllen werde, hat der Beklagte dies bestritten. Obwohl bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, dass dieses Vorbringen nicht hinreichend konkret sei und der Kläger zudem keinen Beweis für seine diesbezügliche Behauptung angetreten habe, hat der Kläger diesen Vortrag im Berufungsverfahren nach wie vor nicht näher konkretisiert und nach wie vor keinen Beweis für seine Behauptung angetreten. Der Kläger, der sich auf diese für ihn günstige Tatsache beruft, trägt für diese die Darlegungs- und Beweislast.

c. Ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung war auch ab dem Zugang des Kündigungsschreibens des Beklagten vom 05.04.2016 beim Kläger nicht entbehrlich.

Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 –, Rn. 41, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 –, Rn. 22, juris). Demgegenüber bedarf es in Fällen, in denen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist zur Begründung des Annahmeverzugs eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer (vgl. – für den Fall, dass das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags zwischen den Parteien streitig ist – BAG, Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 19/05 –, Rn. 17, juris).

Im vorliegenden Fall ist durch das Kündigungsschreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 05.04.2016 ein tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers nicht entbehrlich geworden. Denn dadurch, dass der Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 01.09.2015 bis zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens des Beklagten vom 05.04.2016 seine Arbeitsleistung nicht in der geschuldeten Art und Weise angeboten hat, ist davon auszugehen, dass der Kläger leistungsunwillig war. Zwar kann grundsätzlich nicht allein aus dem fehlenden Anbieten der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer auf dessen fehlenden Leistungswillen geschlossen werden (vgl. BAG, Urteil vom 27.08.2008 – 5 AZR 16/08 –, Rn. 14, juris; HWK/Krause, 7. Aufl., § 615 BGB Rn. 47). Der Kläger hat es im vorliegenden Fall jedoch nicht bloß unterlassen, seine Arbeitskraft tatsächlich anzubieten, sondern er hat dem Beklagten auch unter dem 14.09.2015 mitteilen lassen, dass im Hinblick auf die von ihm erstrebte Erfüllung des Arbeitsverhältnisses seine Genesung abzuwarten sei. Gleichwohl hat der Kläger später über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten hinweg seine Arbeitskraft weder tatsächlich angeboten, noch seine Wiedergenesung angezeigt.

Da der Kläger somit vor Zugang des Schreibens des Beklagten vom 05.04.2016 nicht leistungswillig war, hätte er einen etwa wieder gefassten Leistungswillen durch ein tatsächliches Arbeitsangebot dokumentieren müssen. Ein Lippenbekenntnis reicht in derartigen Fällen nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 –, Rn. 27, juris). Aus diesem Grund war ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung auch nicht entbehrlich, nachdem sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten für diesen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits bestellt hatte.

d. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass ein tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers durch das Schreiben des Beklagten vom 05.04.2016 entbehrlich geworden wäre, stünde dem Kläger gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zu. Denn der Arbeitnehmer hat für Zeiträume, in denen sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befindet Anspruch auf Vergütung der infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Arbeit. Damit ist der Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB auf den Vergütungsanspruch gerichtet, den der Arbeitnehmer gehabt hätte, wenn der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten wäre (Henssler, in: MünchKomm, 7. Aufl., § 615 BGB, Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 615 Rn. 3). Da der Kläger über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten seine Arbeitsleistung nicht in der erforderlichen Art und Weise, nämlich gemäß § 294 BGB durch ein tatsächlich angeboten hat, kann nicht unterstellt werden, dass ein – zugunsten des Klägers unterstellter – Annahmeverzug des Arbeitgebers für die Nichtleistung der Arbeit durch den Kläger ursächlich gewesen ist. Vielmehr muss – da gegenteilige Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind – angenommen werden, dass der Kläger auch ohne das Schreiben des Beklagten vom 05.04.2016 seiner Arbeitsleistung nicht erbracht hätte. Daher hätte er auch ohne dieses Schreiben keine Dienste geleistet und keinen Vergütungsanspruch erworben.

Anmerkung: Die Entscheidung ist interessant. In der Praxis kommen derartige Fallkonstellationen häufiger vor als man denkt. Der klassische Fall hierzu ist der, dass der Arbeitnehmer einen Tag unentschuldigt fehlt und sich dann am nächsten Tag arbeitsunfähig krank schreiben lässt (hier besteht schon mangels Leistungsunwilligkeit kein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall mehr, was fast immer von Arbeitgeberseite übersehen wird).

Wenn dann das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt wird, reicht es – so die obigen Entscheidung unter Verweis auf das BAG – nicht mehr aus mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vorzugehen, wenn der Arbeitnehmer später auch Annahmeverzugslohn (also Lohn aber Ende der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung) haben möchte. Er müsste seine Arbeitskraft also nach Genesung nochmals tatsächlich beim Arbeitgeber anbieten.

Dies wird fast nie gemacht, da (oft) beide Seiten davon ausgehen, dass es ausreichend ist, wenn ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers vorliegt, welches man in der Kündigungsschutzklage sieht, da der Arbeitgeber keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen möchte. Ein solches Vorgehen wäre dann für den Arbeitnehmer risikobehaftet. Er sollte dann sicherheitshalber seine Arbeitskraft nochmals tatsächlich anbieten; auch wenn Arbeitnehmer diesen Ratschlag nicht gern hören möchten.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn Hellersdorf