Krankheit
Urlaub 2020 – was muss der Arbeitgeber jetzt machen?
Das Wichtigste vorab:
Der Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers verfällt nicht mehr so einfach zum Jahresende oder zum 31.03. des Folgejahres (§ 7 Abs. 3 Bundesurlaubsgesetz). Der Arbeitgeber muss noch im Jahr 2020 tätig werden, ansonsten kann der Arbeitnehmer den Urlaub auch noch im nächsten Jahr – nach dem 31.03.2021 – noch in Anspruch nehmen (Ersatzurlaub).
Urlaub 2020 – Gewährung durch Arbeitgeber
Das Jahr 2020 neigt sich dem Ende entgegen und viele Arbeitnehmer haben noch nicht den kompletten Jahresurlaub erhalten. Das Problem ist, dass der Jahresurlaub auch nicht mehr ohne weiteres zum Jahresende beziehungsweise zum 31. März des nächsten Jahres verfallen kann.
Dafür ist Voraussetzung, dass der Arbeitgeber nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesarbeitsgericht bestimmte Handlungen vornimmt.
Welche dies hier sind, soll kurz aufgezeigt werden.
Entscheidung des Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 19. Februar 2019- 9 AZR 541/15 –
Dazu führt das Bundesarbeitsgericht aus:
Das Bundesurlaubsgesetz lässt eine richtlinienkonforme Auslegung von § 7 BUrlG zu. Danach trifft den Arbeitgeber die Initiativlast bei der Verwirklichung des Urlaubsanspruchs gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG. Grundsätzlich führt erst die Erfüllung der daraus abgeleiteten Mitwirkungsobliegenheiten des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer in die Lage zu versetzen, seinen Urlaub auch tatsächlich zu nehmen, zur Befristung des Urlaubsanspruchs nach § 7 Abs. 3 BUrlG.
Weiter führt das BAG dazu aus:
Auch durch § 7 Abs. 1 Satz 1 BUrlG wird das Verfahren der Gewährung und Inanspruchnahme von Urlaub nicht abschließend bestimmt. Die zeitliche Festlegung des Urlaubs ist nach Maßgabe dieser Bestimmung dem Arbeitgeber vorbehalten. Er gewährt den Urlaub durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Ein Recht des Arbeitnehmers, sich selbst zu beurlauben, besteht grundsätzlich nicht.
Mitwirkungshandlungen des Arbeitgebers
Bei der Gewährung des Urlaubs treffen den Arbeitgeber nun bestimmte Mitwirkungshandlungen. Nur, wenn er diese vornimmt, dann verfällt der Urlaub zum Jahresende bzw. zum 31.03. des Folgejahres.
Das Bundesarbeitsgericht dazu:
Die unionsrechtlich gebotenen Mitwirkungshandlungen unterstützen den Sinn und Zweck der Befristungsregelung des § 7 Abs. 3 BUrlG. Die Vorschrift dient in erster Linie dem Gesundheitsschutz. Die Befristung des Urlaubsanspruchs ist ein vom deutschen Gesetzgeber gewähltes Mittel, um den Arbeitnehmer dazu anzuhalten, den Urlaubsanspruch grundsätzlich im Urlaubsjahr geltend zu machen. Dadurch soll erreicht werden, dass jeder Arbeitnehmer tatsächlich in einem einigermaßen regelmäßigen Rhythmus eine gewisse Zeit der Erholung und Entspannung erhält.
Was muss der Arbeitgeber tun?
Was das Arbeitgeber nun genau tun muss, beschreibt das Bundesarbeitsgericht so:
Der Arbeitgeber muss konkret und in völliger Transparenz dafür sorgen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich in der Lage ist, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen. Er muss ihn – erforderlichenfalls förmlich – dazu auffordern, seinen Urlaub zu nehmen, und ihm klar und rechtzeitig mitteilen, dass der Urlaub verfällt, wenn er ihn nicht nimmt (vgl. EuGH 6.November 2018 – C-684/16 – [Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften] Rn. 45).
Handlungen des Arbeitgebers – Urlaub
Der Arbeitgeber müsste von daher Folgendes machen:
- Mitteilung der Anzahl der noch bestehende Urlaubstage
- Aufforderung an den Arbeitnehmer den Urlaub zu nehmen
- Aufklärung über die Rechtsfolgen (Verfall des Urlaubsanspruch)
Diese Mitteilung und Aufforderung muss der Arbeitgeber beweissicher durchführen. Von daher sollte dies am besten – obwohl diese keine Voraussetzung ist – schriftlich erfolgen. Dies sollte sich der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer quittieren lassen.
Dies alles muss vor dem Verfall des Urlaubs geschehen und so rechtzeitig , dass der Arbeitnehmer den Urlaub noch nehmen kann.
Zur Problematik des Verfalls von Urlaubsansprüchen bei Krankheit und Verjährung bitte klicken.
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin
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Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
Das Wichtigste vorab:
Auch während der Arbeitsunfähigkeit / Krankheit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen. Die Krankheit verhindert also eine Kündigung nicht. Es gibt von daher kein Kündigungsverbot während der Krankschreibung.
Verhinderung einer Kündigung durch Krankschreibung
In Zeiten der Coronakrise wird es wahrscheinlicher, dass der Arbeitgeber zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet. Darauf hat der Arbeitnehmer wenig Einfluss. Oft ist auch nicht klar, weshalb genau die Kündigung erfolgt, da der Arbeitgeber dies nicht ausreichend vorher kommuniziert.
Strategien zur Vermeidung eine Kündigung
Viele Arbeitnehmer überlegen sich von daher, ob es Strategien gibt, mit denen man die Kündigung verhindern beziehungsweise hinauszögern kann. Ein Gedanke, der sich oft auch in entsprechenden Foren im Internet wiederfindet ist der, dass der Arbeitnehmer – wenn er davon erfährt, dass er gekündigt werden soll – sich vorsorglich krankschreiben lässt und dadurch verhindert, dass eine Kündigung ausgesprochen wird.
Krankschreibung und Kündigung
Dies ist ein Mythos. Die Arbeitsunfähigkeit verhindert nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt. Es gibt in Deutschland kein Verbot, während bestehende Arbeitsunfähigkeit/Krankheit gekündigt zu werden. Der Arbeitgeber darf von daher unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden.
Dies ist deshalb schon logisch, da ansonsten z.B. eine personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall ja die krankheitsbedingte Kündigung ist, fast nie möglich wäre. Da der Arbeitnehmer ja in diesen Fällen immer noch krank ist.
kein gesetzliches Verbot
Gesetzlich ist nämlich geregelt, wann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Eine gesetzliche Regelung, wonach eine Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig ist, gibt es nicht.
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz
Eine andere Frage ist, ob die Arbeitgeber durch eine Kündigung während die Erkrankung des Arbeitnehmers gegebenenfalls nachteilige Konsequenzen erleidet. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigen, allerdings wenn die Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit steht, dann kann es sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus vorzunehmen.
Dies hört sich kompliziert an, kann aber ganz einfach anhand eines Beispiels erläutert werden.
Beispiel:
Der Arbeitnehmer – welcher noch in der Probezeit ist – teilt dem Arbeitgeber am 3. November 2020 mit, dass er wahrscheinlich für zwei Wochen arbeitsunfähig krank ist. Dies gefällt dem Arbeitgeber überhaupt nicht und er kündigt noch am gleichen Tag des Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer mit der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.
Da die Kündigung hier im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung des Arbeitnehmers erfolgt, dass er krank ist, bestehen gute Chancen, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber vorgehen kann und verlangen kann, dass dieser die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über den 17. November 2020 (Ende der 2-Wochenfrist) hinaus, maximal für sechs Wochen leisten muss.
Damit so verhindert werden, dass der Arbeitgeber sich durch eine Kündigung mit kurzer Frist aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zulasten der Krankenkasse und damit der Allgemeinheit löst.
Wie oben bereits ausgeführt, macht dies die Kündigung des Arbeitgebers aber nicht unwirksam. Die Kündigung ist weiter wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis, allerdings muss der Arbeitgeber dann noch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer leisten (wenn dies weiter krank ist).
Achtung:
Trotzdem kann der Arbeitgeberkündigung unwirksam sein. Auch wenn die Arbeitsunfähigkeit die Kündigung nicht ausschließt, heißt dies noch lange nicht, dass die Kündigung gerechtfertigt sein muss. Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, hat der Arbeitnehmer oft gute Chancen im Kündigungsschutzverfahren einen positiven Ausgang herbeizuführen. Dazu muss er allerdings Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung des Arbeitgebers beim Arbeitsgericht einreichen. Ansonsten wird die Kündigung auf jeden Fall wirksam, nämlich nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. Dies ist die so genannte Wirksamkeitsfunktion.
Entscheidungen der Gerichte zur Arbeitsunfähigkeit
- Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg
- Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
- Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
- Lohnfortzahlung im Krankheitsfall bei wechselnder Erkrankung?
- BAG: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall kann in Höhe des Mindestlohns nicht verfallen!
- Erkrankung des Arbeitnehmers während des Urlaubs?
- krankheitsbedingte Kündigung – Voraussetzungen und Prüfung der Wirksamkeit
- Höhe der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
- Personalgespräch während Krankheit – muss der Arbeitnehmer teilnehmen?
- Ausgleich von Überstunden bei Krankheit während der Freistellung?
Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin
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Krankheitsbedingte Kündigung bei Kurzzeiterkrankungen- ab welcher Anzahl von Fehltagen möglich?
Bei häufigen Kurzzeiterkrankungen ist es denkbar, dass der Arbeitgeber eine sog. krankheitsbedingte Kündigung (dies ist ein Unterfall der personenbedingten Kündigung) ausspricht. Bei Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (ansonsten ist eine Kündigung meistens möglich, es sei denn es besteht Sonderkündigungsschutz) hat das Arbeitsgericht zu prüfen, ob bei Zugang der Kündigung eine sog. negative Gesundheitsprognose vorliegt, also zukünftig mit weiteren erheblichen Fehlzeiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist.
negative Gesundheitsprognose des Arbeitgebers
Bei der sog. Gesundheitsprognose haben die in der Vergangenheit liegenden krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers eine sog. Indizwirkung. Beachtlich sind dabei aber nur solche Erkrankungen, die auf weitere Ausfälle schließen lassen. Beruhen die Erkrankungen auf Ursachen, deren Wiederholung nach der Lebenserfahrung auszuschließen sind (z.B. Blinddarm OP / Mandel-OP etc), können diese nicht zur Begründung der negativen Gesundheitsprognose herangezogen werden.
fest bezifferte Fehlzeiten/ Anzahl der Fehltage
Es gibt – auch nach der Rechtsprechung des BAG – keine fest bezifferte Fehlquote, bei deren Überschreitung von einer für die krankheitsbedingte Kündigung ausreichende Gesundheitsprognose auszugehen ist. Es kommt – wie immer – auf den Einzelfall an.
Bundesarbeitsgericht – im Zeitraum von 2 Jahren in jedem Jahr mehr als 6 Wochen krank
Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 10.11.2005 – AP § 1 KSchG 1969) hat als Richtwert aber entschieden, dass bei einer Erkrankung in einem Zeitraum von 2 Jahren von jeweils mehr als 6 Wochen pro Jahr von einer negativen Gesundheitsprognose ausgegangen werden kann, wenn keine weiteren Umstände vorliegen, die eine positive Änderung für die Zukunft erwarten lassen. Wichtig ist dabei, dass eben nicht alle Erkrankungen dabei für die Vergangenheit zu berücksichtigen sind (siehe oben).
Weiter ist aber auch zu berücksichtigen, ob die Erkrankungen eine gleich bleibende oder steigende oder fallende Tendenz aufweisen und / oder ob diese mit einer gewissen Häufigkeit und Regelmäßigkeit auftreten. Selbst bei Überschreitung des obigen „Grenzwertes“ von 6 Wochen pro Jahr kann trotzdem eine positive Gesundheitsprognose vorliegen, wenn z.B. erfolgreich eine Reha-Maßnahme erfolgte und die Erkrankungen in der Vergangenheit gerade auf diese – jetzt behandelte – Erkrankung beruhten.
Der Arbeitgeber hat im Übrigen im Prozess die Fehlzeiten nach Dauer, Zahl und zeitliche Abfolge genau zu bezeichnen.
Grundsätzlich kann man sagen, dass es meistens sinnvoll ist- wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet – sich gegen eine krankheitsbedingte Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren.
RA A. Martin
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Lohnfortzahlung im Krankheitsfall trotz Kündigung
Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers ist im Entgeltfortzahlungesetz geregelt. Eine Norm, die hier fast immer übersehen wird ist § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Dort es folgendes geregelt:
§ 8 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (1) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt.
-
Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der in § 3 Abs. 1 oder in § 3a Absatz 1 bezeichneten Zeit nach dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, ohne daß es einer Kündigung bedarf, oder infolge einer Kündigung aus anderen als den in Absatz 1 bezeichneten Gründen, so endet der Anspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses.
Kündigung bei Krankheit
Viele Arbeitgeber gehen nämlich davon aus, dass bei einer Kündigung die Entgeltfortzahlung nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber vorzunehmen ist. Dies ist durchaus auch der Normalfall, allerdings gibt es hiervon eine wichtige Ausnahme, nämlich den obigen § 8 Entgeltfortzahlungfortzahlungsesetz.
Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit
Kündigt nämlich der Arbeitgeber aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers, dann muss der Arbeitgeber auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Entgeltfortzahlung fortsetzen.
Beispiel: Der Arbeitnehmer erkrankt am 9.9.2013. Aufgrund der Erkrankung kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ordentlich (z.B. im 4 Monat in der Probezeit) mit eine Frist von 2 Wochen zum 25.9.2013 (Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer ist der 11.9.2013). Der Arbeitnehmer ist weiter krank und zwar bis zum 18.10.2013. Der Arbeigeber muss bis zum 18.10.2013 die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vornehmen, also faktisch ein Arbeitsentgelt in Höhe Lohnes zahlen, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits zum 25.9.2013 beendet wurde.
Anlass – wann liegt dieser vor?
Wie oben bereits ausgeführt, muss die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erfolgen. Dies heißt nicht, dass der alleinige Grund für die Kündigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist. Man kann sich vorstellen, dass der Arbeitgeber natürlich in der Regel bestreiten wird, dass der Anlass für die Kündigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers war. In der Regel wird das Gericht hier danach schauen, wann die Kündigung ausgesprochen wurde. Dies ist hier der maßgebliche Zeitpunkt . Wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt von der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers wusste, spricht einiges dafür, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit erfolgte. Dies kann der Arbeitgeber natürlich im Prozess entkräften, wenn er darlegt und ggfs. unter Beweis stellt, dass ein anderer Grund hier ausschlaggebend war. RA A. Martin Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers i
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LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
In der Praxis kommt es häufiger, als allgemein hin angenommen, vor, dass Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber ankündigen, dass sie ab einem bestimmten Tag einen Arzt aufsuchen werden und wahrscheinlich krankgeschrieben werden.
Ankündigung eines Arztbesuches unproblematisch
Ein häufiger Irrtum der Arbeitgeber besteht darin, dass sie meinen, dass alleine schon deshalb ein außerordentlicher Kündigungsgrund vorliegt. Dies ist in den meisten Falle nicht so. Der Arbeitnehmer, der dem Arbeitgeber mitteilt, dass er erkrankt ist und einen Arzt aufsuchen wird und der Arzt ihm wahrscheinlich krankschreiben lassen wird, beginnt grundsätzlich durch diese Ankündigung keine Pflichtverletzung.
Ankündigung einer Erkrankung
Anders ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer „eine Erkrankung angekündigt“ und gegebenfalls noch zuvor vom Arbeitgeber Urlaub beantragt hat und damit abgewiesen wurde. Oder wenn die Krankschreibung für ein bestimmtes Verhalten des Arbeitgebers angekündigt wird (z.B. bei keiner Urlaubsgewährung). Die stellt grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar. Hierbei kommt es nach dem BAG aber entscheidend darauf an, ob bereits eine objektive Erkrankung vorliegt oder nicht. Wichtig ist, dass es hier um Fälle geht, bei denen die Ankündigung einer Erkrankung als Druckmittel genutzt wird. Wer krank ist und dies ankündigt, begeht natürlich keine Pflichtverletzung. Eine Kündigung ohne vorherige Abmahnung ist häufig problematisch.
Fall des LAG Berlin-Brandenburg
Das Landesarbeit sich Berlin-Brandenburg hatte nun einen Fall zu entscheiden, bei dem der Arbeitnehmer wohl schon erkrankt war , zumindest aber geäußert hatte, dass er „kaputt sei“ und dies auch den über seinen Arbeitskollegen äußerte. Er arbeitete dann bis zum Schichtende und erschien dann am nächsten Tag nicht zur Arbeit. Darin kündigte der Arbeitgeber am darauf folgenden Tag, worauf hin sich der Arbeitnehmer an diesem Tag, rückwirkend für den Vortrag, krankschreiben ließ. Das Geschehen stand im zeitlichen Zusammenhang mit einer Urlaubsanfrage des Arbeitnehmers beim Arbeitgeber, wobei streitig war, ob ein konkretes Urlaubsgesuch vorlag oder nicht. Allgemeiner Kündigungsschutz galt hier nicht. Der Arbeitnehmer wendete sich mittels Kündigungsschutzklage an das Arbeitsgericht und gewann in der 1. Instanz. Der Beklagte Arbeitgeber legte Berufung ein und das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg wies die Berufung ab und hielt die Urteilsgründe der I. Instanz überzeugend.
Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 15.03.2013 – 10 Sa 2427/12) führt dazu aus:
Wie bereits in den Hinweisen des Gerichts vom 6. März 2013 ausgeführt, differenziert das Bundesarbeitsgericht danach, ob ein Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Ankündigung einer Erkrankung objektiv erkrankt ist oder nicht (vgl. BAG, Urteil vom 12.3.2009 – 2 AZR 251/07). Zwar kann die Ankündigung einer Erkrankung in beiden Fällen eine Pflichtwidrigkeit darstellen, doch wirkt diese bei objektiver Erkrankung anders. War der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Ankündigung eines künftigen, krankheitsbedingten Fehlens bereits objektiv erkrankt und durfte er davon ausgehen, auch am Tag des begehrten Urlaubs (weiterhin) wegen Krankheit arbeitsunfähig zu sein, kann nicht mehr angenommen werden, sein fehlender Arbeitswille und nicht die bestehende Arbeitsunfähigkeit sei Grund für das spätere Fehlen am Arbeitsplatz. Ebenso wenig kann dem Arbeitnehmer dann zum Vorwurf gemacht werden, er nehme notfalls eine wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers in Kauf, um die von ihm erstrebte Befreiung von der Arbeitspflicht zu erreichen. Unabhängig davon, ob eine bestehende Erkrankung des Arbeitnehmers dazu führt, dass die „Ankündigung“ der Krankschreibung lediglich als Hinweis auf ein ohnehin berechtigtes Fernbleiben von der Arbeit verstanden werden müsste, wiegt jedenfalls in einem solchen Fall eine mit der Erklärung verbundene Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber regelmäßig weniger schwer. Es kann dann nicht ohne weiteres von einer erheblichen, eine außerordentliche Kündigung an sich rechtfertigenden Pflichtverletzung ausgegangen werden.
Da die Beklagte nicht behauptet hat, dass die Krankschreibung ab dem 23. Juli 2012 vorgetäuscht gewesen sei und im Schriftsatz vom 12. März 2013 sogar ausdrücklich eingeräumt hat, dass der Kläger am 23. Juli 2012 arbeitsunfähig gewesen sei, wäre es angesichts der weitgehend unstreitigen Erklärung des Klägers vom 20. Juli 2012, dass er platt sei, geboten gewesen, dem Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 nachzugehen. Hierzu hat die Beklagte sich jedoch nicht erklärt. Zwar hat die Beklagte behauptet, dass der Kläger an diesem Tag gesund und uneingeschränkt arbeitsfähig gewesen sei. Entgegen der Behauptung der Beklagten, war dieses jedoch zu keinem Zeitpunkt unstreitig. Der Kläger hatte sich bereits in der Klageschrift dahin eingelassen, dass er am 20. Juli 2012 „platt gewesen“ sei.
Die Beklagte übersieht auch, dass nicht jeder Arbeitnehmer, der seine Arbeitsleistung erbringt, zugleich arbeitsfähig ist. Nach § 2 Abs. 1 der Richtlinien des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien) in der Fassung vom 1. Dezember 2003, zuletzt geändert am 21. Juni 2012, liegt Arbeitsunfähigkeit zunächst vor, wenn der Versicherte auf Grund von Krankheit seine zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen kann. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt aber auch vor, wenn auf Grund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.
Mit seiner Äußerung am 20. Juli 2012 hat der Kläger zumindest eine Arbeitsunfähigkeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien angedeutet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Kündigende darlegungs- und beweispflichtig für alle Umstände, die als wichtige Gründe für die Begründung der Kündigung geeignet sein können (vgl. etwa BAG, Urteil vom 28. August 2008 – 2 AZR 15/07 m.w.N.). Ihn trifft auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die die Handlung des Arbeitnehmers als gerechtfertigt erscheinen lassen können (vgl. z.B. BAG, Urteil vom 31. Mai 1990 – 2 AZR 535/89). Dabei braucht der Arbeitgeber zwar nicht von vornherein alle nur denkbaren Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe des Arbeitnehmers zu widerlegen. Vielmehr ist der Arbeitnehmer im Rahmen einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast gehalten, die Gründe, aus denen er die Berechtigung für sein Verhalten herleitet, so konkret vorzutragen, dass dies dem Arbeitgeber die Überprüfung der Angaben und im Falle, dass er sie für unrichtig hält, auch einen erforderlichen Beweisantritt ermöglicht.
Da der Kläger sich aber bereits seit Beginn des Rechtsstreites dahin eingelassen hat, dass er am 20. Juli 2012 völlig platt gewesen sei und dieses den beiden Mitarbeitern der Beklagten auch erklärt habe, war für die Beklagte jedenfalls klar erkennbar, dass die Arbeitsfähigkeit des Klägers zumindest subjektiv beeinträchtigt war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Äußerung, dass der Kläger erklärt habe, dass er „kaputt“ sei. Auch diese Äußerung spricht für eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit. Dass der Kläger am 20. Juli 2012 noch bis zum Feierabend im Betrieb tätig war, mag ein Indiz für eine Arbeitsfähigkeit an diesem Tag sein, jedoch gerade in Ansehung der Definition in § 2 Abs. 1 Satz 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien kein Beweis.
Weshalb man dem Gesundheitszustand des Klägers nach Ansicht der Beklagten nicht mehr nachgehen konnte, ist nicht nachvollziehbar. Sowohl durch den behandelnden Arzt als Zeugen in diesem Rechtsstreit wie auch ggf. durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätte der Gesundheitszustand des Klägers am 20. Juli 2012 unter Umständen aufgeklärt werden können.
Da die Beklagte aber für ihre Behauptung, dass der Kläger am 20. Juli 2012 nicht arbeitsunfähig gewesen sei, keinen Beweis angeboten hat, konnte das Gericht dem nicht weiter nachgehen.
RA A Martin
Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin Blog 