Konkurrenztätigkeit

Fristlose Kündigung wegen Änderung des Xing-Profils unwirksam.

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Der Kläger, ein Arbeitnehmer, der in einer Steuerkanzlei tätig war, vereinbarte mit seiner Arbeitgeberin, der Beklagten, die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses. Es wurde am 30.09.2015 ein Aufhebungsvertrag zum 31.03.2016 geschlossen.

Im Arbeitsvertrag wurde geregelt:

„Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. In diesem Zeitraum ist jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen zum Unternehmen des Arbeitgebers verboten“.

Die beklagte Arbeitgeberin sah am 09.03.2016 das – ausführlichere, für XING-Mitglieder zugängliche – XING-Profil des Klägers. Im Profil des Klägers/ Arbeitnehmers war als aktueller beruflicher Status jedenfalls zum Zeitpunkt 09.03.2016 – also noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses –  „Freiberufler“ angegeben.

Daraufhin kündigte die Beklagte dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 09.03.2016 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit der Begründung, dass der Kläger durch die Angaben in seinem XING-Profil, insbesondere dem Hinweis auf eine freiberufliche Tätigkeit, gegen das Verbot unzulässiger Konkurrenztätigkeit (Wettbewerbsverbot) verstoßen habe.

Der Kläger erhob gegen die Kündigung die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 07.07.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Die Beklagte legte dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Köln ein und verlor auch dieses Verfahren.

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 7.2.17, 12 Sa 745/16) führte dazu aus:

Zwar ist ein Verstoß gegen das auch bereits ohne ausdrückliche vertragliche Regelung gemäß § 60 HGB gesetzlich bestehende Verbot, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu entfalten, „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (z. B. BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, juris, Rn. 27 ff m.w.N.; BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, juris).

…..

Allerdings gilt dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demgegenüber kein gesetzliches Verbot der Konkurrenztätigkeit. Ein solches kann allenfalls vertraglich unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vereinbart werden……

aa) Hiervon ausgehend stellt die Angabe des beruflichen Status als „Freiberufler“ im XING-Profil noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine unzulässige Wettbewerbshandlung dar, die einen Verstoß gegen § 60 HGB darstellen würde. Zwar war die Angabe des beruflichen Status des Klägers in dem am 09.03.2016 beklagtenseitig abgerufenen XING-Profil des Klägers unstreitig fehlerhaft. Der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Darüber hinaus hatte er sich nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt bereits Arbeit suchend für die Zeit ab dem 01.04.2016 gemeldet. Zutreffend wäre insofern der aktuelle berufliche Status „Angestellter“ bzw. „Arbeit suchen“ gewesen. Der berufliche Status „Freiberufler“ war demgegenüber unzutreffend, da der Kläger nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt keine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt hat.

Allerdings stellt allein diese fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil des Klägers noch keinen Arbeitspflichtenverstoß in Form einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit und keinen Verstoß gegen § 60 HGB dar. Eine solche unzulässige Konkurrenztätigkeit hätte man erst dann annehmen können, wenn der Kläger über sein XING-Profil aktiv eine konkurrierende Tätigkeit beworben und insofern gegebenenfalls sogar versucht hätte, Mandate der Beklagten noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuwerben. Ein derartiger Eindruck einer aktiven Abwerbetätigkeit entsteht nach der Verkehrsanschauung eines verständigen Betrachters aus dem unter dem 09.03.2016 abgerufenen XING-Profil des Klägers jedoch nicht. Vielmehr erweckt dieses XING-Profil eher – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – beim objektiven verständigen Betrachter den Eindruck, dass der Kläger seinerzeit, jedenfalls bis einschließlich März 2016, als Freiberufler bei der Beklagten beschäftigt sei. Die Tätigkeit für die Beklagte wird unter der Rubrik Berufserfahrung ausdrücklich und zutreffend angegeben als derzeit aktuelle Tätigkeit. Eine selbständige Tätigkeit für andere Auftraggeber ist insofern gerade nicht genannt. Auch verweist das XING-Profil des Klägers weiterhin auf die Website der Beklagten. Insofern wird eher Werbung für die Steuerberatungskanzlei der Beklagten gemacht als für eine eigene freiberufliche Steuerberatungstätigkeit des Klägers, für die kein entsprechender Web-Auftritt verlinkt ist.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Werbetätigkeit für eine Konkurrenztätigkeit gegebenenfalls darin hätte gesehen werden können, wenn der Kläger unter der Rubrik „Ich suche“ entsprechende Angaben gemacht hätte, beispielsweise dahingehend, dass er neue Mandate für freiberufliche Steuerberatungen sucht. Derartige Angaben hat der Kläger jedoch vorliegend gerade nicht gemacht.

Anmerkung:

Auch ohne arbeitsvertragliche Regelung besteht im laufenden Arbeitsverhältnis ein Wettbewerbsverbot. Dies gilt sogar während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens. Eine Konkurrenztätigkeit sieht das LAG Köln hier mit der Mitteilung über den Status der Berufstätigkeit noch nicht als erfüllt hat; danach liegt eine bloße Vorbereitungshandlung vor. Anders wäre es, wenn der Arbeitnehmer hier aktiv Kunden geworben hätte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Ist das Abwerben von Kunden durch ehemalige Mitarbeiter zulässig?

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Während des bestehenden Arbeitsverhältnis es ist dem Arbeitnehmer grundsätzlich untersagt sich im Wettbewerb mit seinen Arbeitgeber zu setzen. Von daher ist es unzulässig, wenn der Arbeitnehmer während des bestehenden Arbeitsverhältnisses einer Konkurrenztätigkeit nachgeht.  Dies gilt selbst dann, wenn sich im Arbeitsvertrag kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot befindet.

 Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Sofern das Arbeitsverhältnis beendet ist,  besteht grundsätzlich auch kein Wettbewerbsverbot für den ausgeschiedenen Arbeitnehmer mehr.  Eine Ausnahme hiervon besteht dann, wenn ein solches nachvertragliches Wettbewerbsverbot zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wurde.  Diese Vereinbarung muss  selbstverständlich wirksam sein.  Daran fehlt es, wenn eine so genannte Karenzentschädigung vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer nicht gezahlt wird.  Der Arbeitnehmer muss nicht ohne Entschädigung auf den Wettbewerb  zum ehemaligen Arbeitgeber verzichten.  In vielen Fällen sind entsprechende  nachvertragliche Wettbewerbsabreden  unwirksam.  Ob dies der Fall ist, sollte letztendlich ein Rechtsanwalt überprüfen.

Zu beachten ist aber auch, dass während des bestehenden Kündigungsschutzverfahrens  ein Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers besteht.

 Beendigung des Arbeitsverhältnisses und fehlendes  Konkurrenzverbot

Ist das  Arbeitsverhältnis beendet und fehlt es an einer Vereinbarung über ein Wettbewerbsverbot,  so kann sich der Arbeitnehmer grundsätzlich im  Wettbewerb zum Arbeitgeber setzen.  Er ist nicht  an einer Konkurrenztätigkeit gehindert.

 Abwerben von Kunden des ehemaligen Arbeitgebers

Das LAG Köln (Urteil vom 18.01.2012 – 9 Ta 407/11) führt dazu aus:

Mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses endet gleichzeitig die Pflicht des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsenthaltung. Der Arbeitgeber kann sich vor einer nachvertraglichen konkurrierenden Tätigkeit des Arbeitnehmers nur durch die Vereinbarung eines bezahlten und höchstens zwei Jahre befristeten Wettbewerbsverbots nach §§ 74 ff. HGB schützen. Fehlt es an einer rechtswirksamen Wettbewerbsabrede, kann der Arbeitnehmer wie jeder Dritte zu seinem ehemaligen Arbeitgeber in Wettbewerb treten. Hierbei kann er sein im Arbeitsverhältnis erworbenes Erfahrungswissen einschließlich der Kenntnis von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen einsetzen und in den Kundenkreis des Arbeitgebers eindringen.

Eine nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht sowie eine allgemeine nachvertragliche Treueplicht begründen deshalb für den Arbeitgeber regelmäßig keinen Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitnehmer auf Unterlassung von Wettbewerb. Ein solcher Anspruch ergibt sich wegen der demArbeitnehmer gesetzlich gewährleisteten Wettbewerbsfreiheit – vom Fall des wirksamen Wettbewerbsverbots abgesehen – nur nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz vor unlauterem Wettbewerb,§ 1 UWG, §§ 823, 826 BGB.

Das heißt, dass im Normalfall der Arbeitnehmer auch Kunden des ehemaligen Arbeitgebers abwerben darf. Nur in Ausnahmefällen ist dies nicht zulässig.

Ausnahmen von der „Abwerbefreiheit“

Solche Ausnahmen können z.B. sein:

  • Verwendung von rechtswidrig beschafften Kundenlisten
  • Verleitung zum Vertragsbruch

In der Praxis für ein solches wettbewerbswidriges Verhalten des ehemaligen Mitarbeiters der Arbeitgeber – sofern er hier Ansprüche geltend machen möchte – darlegungs- und beweislastpflichtig. Dies ist häufig für den Arbeitgeber recht schwierig. Es muss z.B. im Fall rechtswidrig erlangter Kundenlisten neben der rechtswidrigen Erlangung auch nachweisen, dass der ehemalige Arbeitnehmer auch tatsächlich diese Kundendaten verwendet hat.

RA A. Martin

Hess. LAG: Fristlose Kündigung für Klempner nach Konkurrenztätigkeit rechtmäßig

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Ein Arbeitnehmer, der als Klempner tätig war, verlegte nach Feierabend bei einer Kundin des Arbeitgebers Abflussrohre, um ein Schaden, den er zuvor für seinen Arbeitgeber inspiziert hatte, zu beseitigen. Dafür verlangte er € 900 in bar. Das Geld behielt er für sich, eine Quittung stellte er nicht aus.

fristlose Kündigung durch Arbeitgeber

Als Arbeitgeber davon erfuhr, kündigte er außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis zum Arbeitnehmer wegen Konkurrenztätigkeit.

 Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers ohne Erfolg in der 2. Instanz

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage. Das hessische Landesarbeitsgericht – hielt die Klage – anders als das Arbeitsgericht Wiesbaden – für unbegründet.

 Urteil des LAG

Das LAG (Urteil vom 28. Januar 2013, Az: 16 Sa 593/12) führte dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Durch diese Konkurrenztätigkeit hat der Arbeitnehmer nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts seine arbeitsvertraglichen Pflichten massiv verletzt. Ein Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste und Leistungen nicht anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr nachteiliger Beeinflussung durch die eigenen Arbeitnehmer offenstehen.

Die dem Arbeitnehmer im Juli 2011 ausgesprochene fristlose Kündigung war deshalb nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts wirksam und beendete das Arbeitsverhältnis mit deren Zugang. Der Arbeitgeber hatte erst wenige Tage vor der Kündigung von dem Vorfall aus dem Jahr 2007 erfahren, als die Kundin bei ihm wegen der Nachbesserung mangelhafter Leistungen des Arbeitnehmers vorsprach.

Eine nachvollziehbare Entscheidung, zumal der Arbeitnehmer hier auch eine direkte Kundin des Arbeitgebers bedient hat, zu der er über seine Tätigkeit für den Arbeitgeber Kontakt hergestellt hatte.

Zu beachten ist auch, dass ein solches arbeitsvertragliches Wettbewerbsverbot auch noch während des Kündigungsschutzverfahrens besteht.

RA A. Martin