Entgeltfortzahlung

LAG Berlin-Brandenburg: Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – Sonntagszuschlag kann ausgeschlossen werden!

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Die Arbeitnehmerin/ Klägerin arbeitete beim Arbeitgeber auf einen Berliner Flughafen als Fluggastkontrolleurin. Laut ihren Arbeitsbedingungen hatte die Arbeitnehmerin bei Arbeit am Sonntag einen Anspruch auf den sog. Sonntagszuschlag. Der
Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 11.09.2013 fand auf das Arbeitsverhältnis der Parteien
Anwendung. Dort war – stark vereinfacht dargestellt geregelt – dass im Krankheitsfall kein Sonntagszuschlag als Lohnfortzahlung gezahlt wird.

Die Klägerin /Arbeitnehmerin war sodann im Jahr 2014 für einige Wochen erkrankt. Laut ihrem Schichtplan hätte die Klägerin im Zeitraum der Erkrankung an insgesamt 4 Sonntagen arbeiten müssen.

Hätte die Klägerin gearbeitet – und wäre nicht erkrankt – hätte sie Sonntagszuschläge in unstreitiger Höhe
von 224 EUR erhalten müssen. Diese Sonntagszuschläge zahlte der Arbeitgeber aber im Rahmen
der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall aber nicht.

Da der Arbeitgeber außergerichtlich nicht freiwillig die Sonntagszuschläge zahlte, erhob die Arbeitnehmerin Klage zum Arbeitsgericht Berlin. Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage der Arbeitnehmerin ab.

Die Arbeitnehmerin legte gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlins dann Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg ein.

Das LAG Berlin-Brandenburg (Urteil vom 15.7.2015 -15 Sa 802/15) wies die Berufung der Arbeitnehmerin zurück und gab dem Arbeitgeber Recht.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte dazu aus:

Nach §§ 3 Abs.1, 4 Abs.1 EFZG ist der Arbeitgeber verpflichtet, bis zur
Dauer von sechs Wochen das Arbeitsentgelt fortzuzahlen, das dem
Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit
zustehen würde. Der Grundsatz der hundertprozentigen Entgeltfortzahlung
ist jedoch gem. § 4 Abs. 4 EFZG abänderbar. Danach kann durch
Tarifvertrag eine abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden
Arbeitsentgelts festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen
Tarifvertrages kann zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und
Arbeitnehmern die Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen über die
Entgeltfortzahlung des Arbeitsentgelts im Krankheitsfall vereinbart
werden. Die Beklagte wendet einheitlich die bei ihr geltenden
Tarifverträge für alle Arbeitnehmer an, so dass an sich eine Abweichung
in Betracht kommt.

Das Bundesarbeitsgericht musste verschiedentlich feststellen, wie der
Grundsatz der hundertprozentigen Entgeltfortzahlung abzugrenzen ist
gegen die Abweichungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 4 EFZG.

…………………

Bei Anwendung dieser Grundsätze durften die Tarifvertragsparteien die
Sonntagszulage bei der Entgeltfortzahlung ausklammern. Das
Bundesarbeitsgericht erlaubt eine Abweichung durch Tarifverträge
hinsichtlich zu zahlender Zuschläge. Dies wird damit begründet, dass
diese regelmäßig wegen zusätzlicher Erschwernisse und wegen besonderer
Belastungen gezahlt werden. In der Tat können sich derartige Zuschläge
aus den näheren Umständen der Arbeitsleistung oder der besonderen Lage
der Arbeitszeit ergeben. Derartige Zuschläge prägen den Lebensstandard
des Arbeitnehmers in der Regel nicht, worauf das Bundesarbeitsgericht zu
Recht hingewiesen hat.

Anmerkung:
Der Grund, dass die Arbeitnehmerin hier keinen Sonntagszuschlag während der Krankheit bekam, war allein der Ausschluss im Tarifvertrag. Der Normalfall ist, dass während der Arbeitsunfähigkeit bei einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall (6 Wochen) das Lohnausfallprinzip gilt. Danach bekommt der Arbeitnehmer den Lohn, der er bekommen würde, wenn er gearbeitet hätte.

Darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei bestehender Arbeitsunfähigkeit zu Beweiszwecken fotografieren?

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Der Fall des angeblich arbeitsunfähigen Arbeitnehmers (wegen Bandscheibenvorfall), der seine 63 kg schwere Frau aus Anlass seiner Hochzeit anhob, das Bild auf Facebook postete und dann vom Arbeitgeber außerordentlich gekündigt wurde (AG Krefeld Az. 3 Ca 1384/13) ist durch die deutsche Presse gegangen.

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Beweiswert

Immer wieder wird von Arbeitgebern – und nicht immer zu Unrecht – angezweifelt, dass der Arbeitnehmer tatsächlich erkrankt ist. Das bloße Anzweifeln der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bringt aber wenig. Etwas professioneller ist die Einschaltung des MDK, wobei auch dies selten zum Erfolg führt. Wer als Arbeitgeber etwas mehr Geld investieren will, beauftragt eine Privatdetektei, die dann den Arbeitnehmer beobachtet und dies dokumentiert und deren Mitarbeiter dann auch ggfs. als Zeugen zur Verfügung stehen.

Vortrag im Verfahren vor dem Arbeitsgericht

Um den Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, z.B. um dann die Lohnfortzahlung verweigern zu können, muss der Arbeitgeber schon Beträchtliches vortragen und – im Bestreitensfall – beweisen. Ein solcher Beweis gelingt natürlich eher, wenn er ein Verhalten des Arbeitnehmers, dass der AU-Bescheinigung widerspricht, z.B. mittels Fotografie dokumentieren kann.

Fotografien als Beweismittel

Dabei stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber einfach so den Arbeitnehmer fotografieren darf und ob solche Fotografien als Beweismittel zulässig sind.

Landesarbeitsgericht RP

Das LAG Rheinland-Pfalz (Entscheidung vom 11.7.2013 – 10 SaGa 3713) hatte über einen solchen Fall zu entscheiden. Ein arbeitsunfähig krank geschriebener Arbeitnehmer hatte während seiner Arbeitsunfähigkeit seinen Vater bei der Autowäsche geholfen. Dabei wurde er von einem Vorgesetzten beobachtet, der sodann mit seinem Handy einige Fotos des Arbeitnehmers beim Autowaschen aufnahm. Der Arbeitnehmer griff daraufhin seinen Vorgesetzten an. Der Arbeitgeber kündigte das bestehende Arbeitsverhältnis außerordentlich. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und verlangte darüber hinaus mittels einstweiliger Verfügung vom Arbeitgeber es zu unterlassen, ihn zu filmen, zu fotografieren oder ihm heimlich nachzustellen. Weiter verlangte er die Herausgabe sämtlicher Film- und Fotoaufnahmen.

Das Arbeitsgericht Kaiserslautern wie die Anträge des Arbeitnehmers zurück. Hiergegen richtete der Arbeitnehmer die Berufung zum LAG, welches ebenfalls dem Arbeitgeber Recht gab und ausführte:

1. Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Untersagungsanspruch gemäß §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG nicht zu.

Mit der Berufung ist davon auszugehen, dass das Anfertigen der Fotos mit der Handykamera an der Autowaschanlage am 16.03.2013 das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers beeinträchtigt hat.

Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasst ua. auch das Recht am eigenen Bild. Es gehört zum Selbstbestimmungsrecht jedes Menschen, darüber zu entscheiden, ob Fotografien oder Filmaufnahmen von ihm gemacht und möglicherweise gegen ihn verwendet werden dürfen. Dabei ist das Recht am eigenen Bild nicht identisch mit dem Schutz der Privatsphäre (BAG 29.06.2004 – 1 ABR 21/03 – Rn. 15 mwN, NZA 2004, 1278; BVerfG 09.10.2002 – 1 BvR 1611/96 – und – 1 BvR 805/98 – NJW 2002, 3619, zu C II 1 b der Gründe). Es ist deshalb nicht auf bestimmte Örtlichkeiten, wie insbesondere die eigene Wohnung, begrenzt. Auch ist es nicht nur – wie durch § 22 KunstUrhG ausdrücklich geregelt – gegen die unzulässige Verbreitung oder öffentliche Zurschaustellung geschützt. Vielmehr unterfällt bereits die Herstellung von Abbildungen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (BAG 26.08.2008 – 1 ABR 16/07 – Rn. 15 mwN., NZA 2008, 1187; BGH 25.04.1995 – VI ZR 272/94 – NJW 1995, 1955, zu III 1 der Gründe).

Das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistete, auch im Privatrechtsverkehr und insbesondere im Arbeitsverhältnis zu beachtende allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers ist – auch in seiner Ausprägung als Recht am eigenen Bild – nicht schrankenlos gewährleistet. Eingriffe können durch Wahrnehmung überwiegend schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Bei einer Kollision des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit den Interessen des Arbeitgebers ist durch eine Güterabwägung im Einzelfall zu ermitteln, ob dieses den Vorrang verdient (BAG 21.06.2012 – 2 AZR 153/11 – Rn. 30 mwN, NZA 2012, 1025).

Im vorliegenden Fall traf der Beklagte zu 2) den arbeitsunfähig krankgeschriebenen Kläger am Samstag, dem 19.03.2013, zufällig an einer Autowaschanlage an. Für eine heimliche Überwachung des Klägers bestehen keine Anhaltspunkte. Der Kläger war an der Waschanlage mit Reinigungsarbeiten beschäftigt und machte auf den Beklagten zu 2) einen körperlich gesunden Eindruck. Der Beklagte zu 2) fertigte mit seiner Handykamera Fotos, um seine Beobachtung zu dokumentieren. Aus seiner Sicht bestand der Verdacht, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit lediglich vorgetäuscht haben könnte. Da der Beweiswert einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch andere Tatsachen mehr oder weniger entwertet werden kann, hatte der Beklagte zu 2) das Interesse die körperlichen Aktivitäten des Klägers an der Waschanlage zu Beweiszwecken zu fotografieren.

Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers durch die Speicherung der Fotos auf der Handykamera ist nicht schwerwiegend. Der Beklagte zu 2) hat die Aktivitäten des Klägers an der öffentlich zugänglichen Autowaschanlage unmittelbar beobachtet, so dass er als Augenzeuge zur Verfügung steht. Die Speicherung der Fotos über seine punktuelle persönliche Beobachtung stellt unter den gegebenen Umständen keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers dar. Es bestand aus Sicht des Vorgesetzten der konkrete Verdacht, dass der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und damit einen Entgeltfortzahlungsbetrug begangen haben könnte.

Das LAG hielt hier also das Fotografieren zu Beweiszwecken – nach einer Interessenabwägung – für zulässig. Man darf daraus nicht den Schluss ziehen, dass ein Fotografieren immer zulässig ist; es kommt – wie immer – auf den Einzelfall an. Auch besagt eine körperliche Arbeit eines krank geschriebenen Arbeitnehmers nicht zwangsläufig, dass dieser einen Entgeltfortzahlungsbetrug begangen hat. Auch hier kommt es auf den Einzelfall (insbesondere auch die zur Krankschreibung führende ärztliche Diagnose) an.

RA A. Martin

Arbeitnehmer verletzt sich beim Wutausbruch selbst – trotzdem Anspruch auf Lohnfortzahlung

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Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat § 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz. Dies ist dann der Fall, wenn er die Erkrankung vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat.

Krankheit nach Wutausbruch

Das Hessisches LAG (Urteil vom 23.7.2013, 4 Sa 617/13) hatte darüber zu entscheiden, ob einem Arbeitnehmer, der während eines Wutausbruches kurzzeitig die Kontrolle (über sich selbst) verlor und sich dabei selbst verletzte, einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall hat oder nicht. Ein Gabestablerfahrer hatte – um sich vor Regen zu schützen – eine Plexiglasscheibe auf den Gabelstapler montiert. Als der Sicherheitsbeauftragte des Betriebes ihn darauf hinwies, dass er die Scheibe aus Sicherheitsgründen zu entfernen habe, schlug der Arbeitnehmer mehrfach mit der Hand auf ein Verkaufsschild und brach sich dabei die Hand und wurde krank geschrieben. Der Arbeitgeber verweigerte die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall mit der Begründung der Arbeitnehmer habe schuldhaft die Arbeitsunfähigkeit selbst herbeigeführt.

Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall besteht

Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht Hessen gaben dem Arbeitnehmer recht und bejahten dessen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Ein Verschulden gegen sich selbst des Arbeitnehmers sahen die Gerichte nicht. Allenfalls beim groben oder vorsätzlichen Herbeiführen der Arbeitsunfähigkeit wäre der Anspruch ausgeschlossen gewesen. Dies sei aber nicht der Fall. Der Arbeitnehmer habe nicht bewusst seine Arbeitsunfähigkeit herbeigeführt. Durch den Wutausbruch Habe er kurzzeitig die Kontrolle über sich selbst verloren, was sicherlich leichtfertig aber nicht grob fahrlässig gewesen sein.

Grenze zwischen grober und mittlerer Fahrlässigkeit

Das Gericht hätte auch anders entscheiden können. Die Abgrenzung zwischen mittlerer und grober Fahrlässigkeit ist recht schwer. Wer mehrfach mit der Hand – aus nichtigem Anlass – auf einen harten Gegenstand schlägt, muss mit Verletzungen rechnen. Wenn man ganz genau sein will, müsste man sich auch fragen, ob der Arbeitnehmer tatsächlich bei allen 3 Schlägen „außer Kontrolle“ war und wie lange dieser Zustand angehalten habe.

RA A. Martin

Lohnfortzahlung im Krankheitsfall trotz Kündigung

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Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers ist im Entgeltfortzahlungesetz geregelt. Eine Norm, die hier fast immer übersehen wird ist § 8 des Entgeltfortzahlungsgesetzes.   Dort es folgendes geregelt:

§ 8 Beendigung des Arbeitsverhältnisses (1) Der Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts wird nicht dadurch berührt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus Anlaß der Arbeitsunfähigkeit kündigt. Das gleiche gilt, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grunde kündigt, der den Arbeitnehmer zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigt.

  1. Endet das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der in § 3 Abs. 1 oder in § 3a Absatz 1 bezeichneten Zeit nach dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit, ohne daß es einer Kündigung bedarf, oder infolge einer Kündigung aus anderen als den in Absatz 1 bezeichneten Gründen, so endet der Anspruch mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses.

Kündigung bei Krankheit

Viele Arbeitgeber gehen nämlich davon aus, dass bei einer Kündigung  die Entgeltfortzahlung nur bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber vorzunehmen ist. Dies ist durchaus auch der Normalfall, allerdings gibt es hiervon eine wichtige Ausnahme, nämlich den obigen § 8 Entgeltfortzahlungfortzahlungsesetz.

 Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit

Kündigt nämlich der Arbeitgeber aus Anlass der Krankheit des Arbeitnehmers, dann muss der Arbeitgeber auch nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich die Entgeltfortzahlung fortsetzen.

Beispiel: Der Arbeitnehmer erkrankt am 9.9.2013. Aufgrund der Erkrankung kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis ordentlich (z.B. im 4 Monat in der Probezeit) mit eine Frist von 2 Wochen zum 25.9.2013 (Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer ist der 11.9.2013). Der Arbeitnehmer ist weiter krank und zwar bis zum 18.10.2013. Der Arbeigeber muss bis zum 18.10.2013 die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall vornehmen, also faktisch ein Arbeitsentgelt in Höhe Lohnes zahlen, obwohl das Arbeitsverhältnis bereits zum 25.9.2013 beendet wurde.

Anlass – wann liegt dieser vor?

Wie oben bereits ausgeführt, muss die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers erfolgen. Dies heißt nicht, dass der alleinige Grund für die Kündigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers ist. Man kann sich vorstellen, dass der Arbeitgeber natürlich in der Regel bestreiten wird, dass der Anlass für die Kündigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers war. In der Regel wird das Gericht hier danach schauen, wann die Kündigung ausgesprochen wurde. Dies ist hier der maßgebliche Zeitpunkt . Wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt von der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers wusste, spricht einiges dafür, dass die Kündigung aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit erfolgte. Dies kann der Arbeitgeber natürlich im Prozess entkräften, wenn er darlegt und ggfs. unter Beweis stellt, dass ein anderer Grund hier ausschlaggebend war.   RA A. Martin   Die Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Arbeitnehmers i

Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen

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Das Arbeitsgericht Cottbus hatte darüber zu entscheiden, ob während Krankheit und auch während der Feiertage der Mindestlohn geschuldet ist.

Die Klägerin ist pädagogische Mitarbeiterin bei der Beklagten, die Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen erbringt. Hier gilt eine Rechtsverordnung ab dem 1.8.2012 des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales, wonach ein Mindestlohn für diese Tätigkeit zu zahlen ist. Die Gegenseite zahlte den Mindestlohn für die tatsächlich geleisteten Arbeitstage für die Dauer von Krankheit oder an Feiertagen wurde ein geringerer arbeitsvertraglicher Lohn gezahlt.

Auf eine Anfrage des Arbeitgebers teilte der Zoll mit, dass der Mindestlohn nach der Rechtsverordnung an Feiertagen und am Tage der Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) nicht zu zahlen ist.

Zwischen den Parteien bestand also im Streit, ob der Mindestlohn (Entgeltfortzahlung) tatsächlich an den obigen Ausfallzeiten vom Arbeitgeber zu zahlen war. Der Arbeitgeber meinte, dass die Mindestlohnrechtsverordnung nur eine Regelung in Bezug auf die tatsächlich geleistete Arbeitsleistung trifft und die Höhe der Entgeltfortzahlung sich allein aus dem Entgeltfortzahlungsgesetz ergibt. Im Übrigen – so meint dies der Arbeitgeber – hat das Bundesarbeitsgericht ( vom 12.01.2005, 5 AZR 279/01) bereits entschieden, dass der Mindestlohn nur für die tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung, nicht aber für Ersatzleistungen zu zahlen ist.

Das Arbeitsgericht Cottbus  (Urteil vom 6.6.13 – 3 Ca 171/13) bejahte den Anspruch auf Zahlung von Mindestlohn auch für Ersatzleistungen (Entgeltfortzahlung) und führte aus:

Der Anspruch der Klägerin auf Entgeltfortzahlung folgt nicht aus dem AEntG sondern aus dem EntgeltfortzahlungsG. Allein diese Regelung ist maßgebend. Ausgefallene Arbeitszeit für Feiertage ist nach den Vorgaben des EntgeltfortzahlungsG so zu vergüten, als ob die Klägerin gearbeitet hätte. Hätte die Klägerin gearbeitet, so wäre sie unstreitig von der Beklagten mit dem Mindestlohn in Höhe von 11,25 Euro brutto vergütet worden.Der Anspruch auf Entgeltfortzahlung an Feiertagen gemäß § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG ist nicht dispositiv. Dass Ansprüche auf Entgeltfortzahlung dem Themenkatalog des AEntG nicht unterfallen, ändert nichts daran, dass die Beklagte zur Fortzahlung der Vergütung für an Feiertagen ausgefallene Arbeitszeit entsprechend § 2 Abs. 1 EntgeltfortzahlungsG verpflichtet ist.
Durch das in Kraft treten der Rechtsverordnung zum 01.08.2012 ist das zwischen den Parteien vereinbarte arbeitsvertragliche Gehalt in Höhe von 1.800,00 Euro brutto durch den Mindestlohn der Rechtsverordnung ersetzt worden. Dass eine Regelung zur Entgeltfortzahlung entsprechend dem Themenkatalog der §§ 2 und 5 AEntG, die im Einklang mit der Entsenderichtlinie stehen, nicht möglich wäre, ändert nichts an der Ersetzung des arbeitsvertraglich vereinbarten Gehaltes durch den Mindestlohn.
Dass die Rechtsverordnung keine Regelung zur Entgeltfortzahlung enthält, ist für die Klägerin unerheblich, da ihre Ansprüche aus dem EntgeltfortzahlungsG folgen. Das AEntG verhält sich dazu nicht. Dies mag dazu führen, dass Arbeitnehmer ausländischer Arbeitgeber Entgeltfortzahlungsansprüche nur nach ausländischem Recht gegenüber ihrem Arbeitgeber geltend machen können. Für die Klägerin gilt jedoch § 2 Abs.1 EntgeltfortzahlungsG. Dieser bestimmt sowohl Anspruchsgrund als auch Anspruchshöhe in Verbindung mit § 611 BGB.
Die Kammer vermag sich daher auch der Kommentierung von Koberski, AEntG, 3. Auflage, § 5 Rz. 14 – 17 nicht anschließen. Auch diese Kommentierung beruht darauf, dass die vom BAG für die Bürgenhaftung gefundenen Ergebnisse auf das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer in einem unter deutschem Recht stehenden Arbeitsvertrag übertragen werden. Dafür sieht die Kammer jedoch keine Anhaltspunkte.
Eine interessante Entscheidung. Jedes andere Ergebnis wäre allerdings kaum nachvollziehbar gewesen.RA A. Martin

Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch bei Arbeitsunwilligkeit (angekündigter Arbeitsverweigerung) des Arbeitnehmers?

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Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hat er im Normalfall einen Anspruch auf Lohnfortzahlung/Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Die Voraussetzungen für den Anspruch sind in Entgeltfortzahlungsgesetz normiert. Die §§ 3 und 4 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Regel im wesentlichen die Voraussetzungen für die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall.

 

Gesetzliche Regelung: Entgeltfortzahlungsgesetz

 

§ 3 Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

(1) Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch nach Satz 1 für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nicht, wenn

1.

er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder

2.

seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist.

(2) Als unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Absatzes 1 gilt auch eine Arbeitsverhinderung, die infolge einer nicht rechtswidrigen Sterilisation oder eines nicht rechtswidrigen Abbruchs der Schwangerschaft eintritt. Dasselbe gilt für einen Abbruch der Schwangerschaft, wenn die Schwangerschaft innerhalb von zwölf Wochen nach der Empfängnis durch einen Arzt abgebrochen wird, die schwangere Frau den Abbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff von einer anerkannten Beratungsstelle hat beraten lassen.

(3) Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.

Voraussetzungen sind:

 

  • das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses
  • die Krankheit des Arbeitnehmers
  • Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Krankheit
  • Kausalität zwischen krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit und Ausfall der Arbeitsleistung

 

Gerade der letzte Punkt, nämlich die Kausalität kann problematisch sein. Die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit muss die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung sein. Dies ist dann nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus anderen Gründen die Arbeitsleistung verweigert.

Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers

Sonderfall: Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers – Im Fall der Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers ist krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht die alleinige Ursache für den Ausfall der Arbeitsleistung. Vielmehr ist es so, dass der Arbeitnehmer-auch wenn er nicht erkrankt wäre-nicht zur Arbeit erschienen wäre und nicht gearbeitet hätte.

 Ankündigungsfälle einer Erkrankung in der Praxis

In der Praxis kommen häufig Fälle vor, in denen der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber Urlaub / Sonderurlaub beantragt oder eine andere Leistung vom Arbeitgeber haben möchte und der Arbeitgeber nicht entsprechend reagiert. In diesen Fällen kündigen Arbeitnehmer häufig an, dass sie dann nicht zur Arbeit erscheinen werden und lassen sich krankschreiben. Manchmal kündigen Arbeitnehmer auch mündlich den Arbeitsvertrag. Eine mündliche Kündigung ist unwirksam, allerdings lässt auch die mündliche Kündigung auf die Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers schließen. Später erfolgt dann die Krankschreibung und die Geltendmachung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

 Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht (BAG 20.03.1995 – 5 AZR – 229/83) hat bereits entschieden, dass der Arbeitnehmer, wenn eine Vermutung nahelegt, dass er arbeitsunwillig war, vortragen und notfalls beweisen muss (Hilfstatsachen), dass er tatsächlich arbeitswillig war.

 

Ein Arbeitnehmer war unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben und hatte sich dann krank gemeldet. Er beanspruchte Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Das Bundesarbeitsgericht stellte klar, dass in diesem Fall der Arbeitnehmer darlegen und gegebenfalls beweisen muss, dass er im Zeitraum der Krankheit bedingten Arbeitsunfähigkeit tatsächlich arbeitswillig gewesen war. Dagegen spricht, dass er zuvor bereits unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben war.

 

In der Praxis kommen solche Fälle nicht gerade selten vor. Häufig nach Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber lassen sich Arbeitnehmer arbeitsunfähig krank schreiben. Die vorherigen Streitigkeiten reichen in der Regel noch nicht aus, um eine Arbeitsunwilligkeit des Arbeitnehmers anzunehmen, wenn allerdings der Arbeitnehmer daraufhin angekündigt, dass er nicht mehr arbeiten wird und sich dann krankschreiben lässt, bestehen Anhaltspunkte dafür, dass eine Arbeitsunwilligkeit vorliegt.

RA A. Martin

BAG: Bis wann muss man den Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) beim Arbeitgeber einreichen?

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Wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, dann muss er den Arbeitgeber über seine Arbeitsunfähigkeit informieren. Viele Arbeitnehmer meinen, dass sie nur innerhalb von 3 Tagen die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Arbeitgeber schicken müssen, um ihrer Verpflichtung nachzukommen.

Dies ist „doppelt falsch“; zum einen steht im Gesetz nichts von einer Frist von 3 Tagen (dort steht, etwas „spätestens am darauf folgenden Tag“) und darüber hinaus besteht neben der Pflicht zur Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch die unverzügliche Informationspflicht in Bezug auf die Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber.

Informationspflicht und Nachweispflicht bei Krankschreibung

Mein unterscheidet also zwischen der Informationspflicht (Mitteilung über Erkrankung beim Arbeitgeber) und der Nachweispflicht (Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung).

gesetzliche Regelung – § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz

§ 5 Abs. 1 des Entgeldfortzahlungsgesetz regelt:

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

…………..

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) muss der Arbeitnehmer also spätestens am darauf folgenden (auf die Erkrankung folgenden Tag) Tag dem Arbeitnehmer vorlegen; wobei der Arbeitgeber dies auch eher – also früher – verlangen kann. Dies ist von der Pflicht zur Information (also dem Arbeitnehmer mitzuteilen, dass man krank ist) zu unterscheiden. Hier geht es um den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nebst Dauer.

Entscheidung des BAG – Vorlage des Krankenscheines am 1. Tag der Erkrankung

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. November 2012 – 5 AZR 886/11 -) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber sogar die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am ersten Tag der Erkrankung verlangen kann, wenn dies so im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon von dem ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts steht im nicht an besondere Voraussetzungen gebundenen Ermessen des Arbeitgebers.

Die Klägerin ist bei der beklagten Rundfunkanstalt als Redakteurin beschäftigt. Sie stellte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Eine nochmalige Anfrage der Klägerin wegen der Dienstreisegenehmigung am 29. November wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Widerruf dieser Weisung begehrt und geltend gemacht, das Verlangen des Arbeitgebers auf Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag der Erkrankung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Außerdem sehe der für die Beklagte geltende Tarifvertrag ein derartiges Recht nicht vor.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. Die Ausübung des dem Arbeitgeber von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht besteht, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. Eine tarifliche Regelung steht dem nur entgegen, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Das war vorliegend nicht der Fall.

Die Entscheidung ist mit dem Gesetzestext gut zu begründen, führt aber dazu, dass der ohnehin kranke Arbeitnehmer nun – an Stelle – sich um seine Genesung zu kümmern, um die Vorlage/ Übersendung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an den Arbeitgeber kümmern muss. Dies wird auch nicht immer sofort möglich sein; z.B. bei schweren Erkrankungen oder wenn gar nicht die Möglichkeit der Übersendung/ Vorlage besteht. Dem Arbeitnehmer kann man ein verspätetes Einreichen aber nur vorwerfen, wenn er dabei schuldhaft gehandelt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer z.B. aufgrund der Erkrankung dazu nicht in der Lage war und auch keine andere Person damit beauftragen konnte.

Auswirkungen der Entscheidung des BAG über Vorlage der AU am ersten Krankentag

Ich kann mir gut vorstellen, dass nun viele Arbeitgeber in Neuverträgen die Regelung aufnehmen werden, dass der Arbeitnehmer bereits am ersten Tag der Erkrankung die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen habe. Diese Regelung ist nach der obigen Entscheidung grundsätzlich zulässig. Ob dies tatsächlich so in der Praxis umgesetzt werden wird, bleibt abzuwarten. Der Arbeitnehmer kann sich grundsätzlich diesbezüglich auf seinen (alten) Arbeitsvertrag berufen und muss keine neue Regelung mit dem Arbeitgeber abschließen. Oft legen Arbeitgeber neue Arbeitsverträge vor, „um den Arbeitsvertrag anzupassen“ (damit im Unternehmen alle Arbeitnehmer gleiche Verträge haben). Hier sollte man immer vorsichtig sein, denn fast immer ist der neue „angepasste“ Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer schlechter.

Was wenn der Krankenschein nicht sofort eingereicht wird?

Macht dies der Arbeitnehmer aber nicht, wird ohne Abmahnung – nur in absoluten Ausnahmefällen – eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers möglich sein. Wie oben bereits ausgeführt, kommt es entscheidend dabei an, ob ein schuldhaftes Unterlassen des Arbeitnehmers vorliegt. Nur dann kommt eine Abmahnung in Betracht. Ist der Arbeitnehmer zum Beispiel im Krankenhaus in Behandlung wird man nicht sogleich die Vorlage der AU-Bescheinigung verlangen können. Die Kündigung ist nur in seltenen Fällen denkbar. Dagegen sollte sich der Arbeitnehmer auf jeden Fall per Kündigungsschutzklage wehren.

Zurückbehaltungsgericht des Arbeitgeber mit Zahlung des Arbeitslohnes bei Nichteinreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer

Bis zur Vorlage der Bescheinigung hat der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann man aber noch nachreichen. Häufig bestreiten Arbeitgeber in Lohnprozessen den Erhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Dies ist kein Problem, wenn man z.B. in der Verhandlung dann die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Zweitausstellung) überreicht.

Zu beachten ist auch, dass die AU-Bescheinigung im Original beim Arbeitgeber einzureichen ist und nicht in Kopie.

Zur der rechtzeitigen Einreichung von Folgebescheinigungen verweise ich auf die Ausführungen hier.

Anwalt A. Martin