Elternzeit

Kürzung von Urlaub in der Elternzeit

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Kürzung von Urlaub in der Elternzeit
Kürzung von Urlaub in der Elternzeit

Kürzung von Urlaub in der Elternzeit


Wussten Sie, dass Ihr Arbeitgeber Ihnen den Urlaub in der Elternzeit kürzen kann?

Viele Arbeitnehmer wissen dies nicht und dies gilt auch für Arbeitgeber, dass grundsätzlich der Arbeitgeber den Urlaub in der Elternzeit kürzen kann. Es geht dabei um den Urlaubsanspruch, den der Arbeitnehmer während der Elternzeit erwirbt.


Kürzungsrecht nach § 17 BEEG

§ 17 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG regelt nämlich die Möglichkeit des Arbeitgebers, dass dieser den Urlaubsanspruch, der für den Arbeitnehmer während der bestehenden Elternzeit entsteht, kürzen kann. Faktisch läuft die Kürzung darauf hinaus, dass letztendlich der Urlaubsanspruch in der Elternzeit entfällt. Wichtig ist dabei, dass der Arbeitgeber dieses Kürzungsrecht auch tatsächlich ausüben muss.

gesetzliche Grundlage für die Kürzung des Urlaubsanspruchs

Wie bereits ausgeführt findet man die Rechtsgrundlage dafür in § 17 des BEEG. Die Norm lautet wie folgt:

§ 17 Urlaub

(1) Der Arbeitgeber kann den Erholungsurlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin für das Urlaubsjahr zusteht, für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um ein Zwölftel kürzen. Dies gilt nicht, wenn der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin während der Elternzeit bei seinem oder ihrem Arbeitgeber Teilzeitarbeit leistet.
(2) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin den ihm oder ihr zustehenden Urlaub vor dem Beginn der Elternzeit nicht oder nicht vollständig erhalten, hat der Arbeitgeber den Resturlaub nach der Elternzeit im laufenden oder im nächsten Urlaubsjahr zu gewähren.
(3) Endet das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit oder wird es im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, so hat der Arbeitgeber den noch nicht gewährten Urlaub abzugelten.
(4) Hat der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin vor Beginn der Elternzeit mehr Urlaub erhalten, als ihm oder ihr nach Absatz 1 zusteht, kann der Arbeitgeber den Urlaub, der dem Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin nach dem Ende der Elternzeit zusteht, um die zu viel gewährten Urlaubstage kürzen.

§ 17 BEEG

Abgabe der Kürzungserklärung durch Arbeitgeber

Dazu ist erforderlich, dass der Arbeitgeber eine entsprechende Erklärung abgibt. Diese Kürzungserklärung muss dem Arbeitnehmer nachweislich zugehen. Im Zweifel – oft gibt es später Streit bei der sog. Urlaubsabgeltung – muss der Arbeitgeber also den Zugang dieser Erklärung beim Arbeitnehmer nachweisen.


Entscheidung des LAG Niedersachsen Urteil vom 17.5.2022 – 10 Sa 954/21)

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urt. v. 17.5.2022 – 10 Sa 954/21) hatte nun zwei Probleme im Zusammenhang mit dieser Kürzung des Urlaubs in der Elternzeit zu entscheiden.

Zum einen ging es darum, ob eine tarifliche Norm die Kürzungserklärung des Arbeitgebers ersetzen kann, so dass der Arbeitgeber nicht mehr ausdrücklich gegenüber dem Arbeitnehmer die Kürzung des Urlaubs in der Elternzeit erklären muss. Zum anderen ging es darum, innerhalb welcher Zeitspanne der Arbeitgeber das Kürzungsrecht ausüben muss.


Kürzung durch tarifvertragliche Regelung

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschied, dass § 26 Absatz 2 c des TVöD nicht ausreicht, um eine entsprechende Kürzungserklärung in der Elternzeit zu ersetzen. Das Gericht gehe davon aus, dass eine tarifvertraglichen Norm die Kürzungserklärung des Arbeitgebers nicht ersetzen kann.


Zeitrahmen für die Abgabe der Kürzungserklärung

Weiter hat das Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschieden, dass der Arbeitgeber grundsätzlich einen weiten zeitlichen Rahmen hat, um sein Kürzungsrecht zu erklären. Das Kürzungsrecht kann vor, während und nach dem Ende der Elternzeit ausgeübt werden. Dabei gelten allerdings zwei Ausnahmen. Zum einen kann das Kürzungsrecht nicht mehr nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses erklärt werden. Wenn also das Arbeitsverhältnis beendet ist, kann der Arbeitgeber hier nicht mehr kürzen. Darüberhinaus hat das LAG Niedersachsen entschieden, dass der Arbeitgeber sein Kürzungsrecht auch nicht vor der Erklärung des Arbeitnehmers, dass dieser Elternzeit in Anspruch nimmt, erklärt werden kann.


Rechtsanwalt Andreas Martin

Fristlose Kündigung und Ausschlussfrist in Elternzeit.

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Fristlose Kündigung und Ausschlussfrist in Elternzeit.
Frist für Kündigung

außerordentliche Kündigung und Elternzeit

Während der Elternzeit kann das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber nicht ohne weiteres ordentlich beendet werden. Es besteht ein Kündigungsverbot. Der Arbeitgeber braucht hier eine spezielle Zustimmung der Landesbehörde.

Kündigung nur mit Zustimmung der zuständigen Behörde

Arbeitnehmer, die Elternzeit nehmen, werden nämlich vor Kündigungen durch den Arbeitgeber weitgehend geschützt. Der Schutz beginnt schon ab dem wirksamen Elternzeitverlangen. Ohne die Zulässigkeitserklärung der Kündigung durch Behörden (Arbeitsschutzbehörde) kann eine Kündigung durch den Arbeitgeber nicht ausgesprochen werden. Eine solche Kündigung ist unwirksam, da Sie gegen ein Kündigungsverbot, welche in § 18 BEEG besteht, verstößt. Das Kündigungsverbot gilt für alle Kündigungen, die der Arbeitgeber ausspricht, also sowohl für die ordentliche oder außerordentliche Kündigung und auch für die Änderungskündigungen.

§ 18 Kündigungsschutz

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, nicht kündigen. Der Kündigungsschutz nach Satz 1 beginnt
1. frühestens acht Wochen vor Beginn einer Elternzeit bis zum vollendeten dritten Lebensjahr des Kindes und
2. frühestens 14 Wochen vor Beginn einer Elternzeit zwischen dem dritten Geburtstag und dem vollendeten achten Lebensjahr des Kindes.


Während der Elternzeit darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. Die Zulässigkeitserklärung erfolgt durch die für den Arbeitsschutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle. Die Bundesregierung kann mit Zustimmung des Bundesrates allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Durchführung des Satzes 4 erlassen.
(2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen
1. während der Elternzeit bei demselben Arbeitgeber Teilzeitarbeit leisten oder
2.ohne Elternzeit in Anspruch zu nehmen, Teilzeitarbeit leisten und Anspruch auf Elterngeld nach § 1 während des Zeitraums nach § 4 Absatz 1 Satz 2, 3 und 5 haben.

§ 18 BEEG

Wichtiger Grund für Kündigung muss vorliegen

Wie oben ausgeführt ist eine (außerordentliche) Beendigung nur mit Zustimmung des zuständigen Amtes möglich, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, § 626 I BGB. Dieser Grund muss nicht zwingend in der Elternzeit entstanden sein, sondern kann auch schon vorher vorgelegen haben. Wichtige Gründe können zum Beispiel Straftaten gegen den Arbeitgeber sein.


Ausschlussfrist für außerordentliche Kündigung von 14 Tagen

Allerdings hatte Arbeitgeber für eine außerordentliche Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB nur eine Frist von 14 Tagen. Er muss also 14 Tage, nachdem er sichere Kenntnis vom Kündigungssachverhalt hat die außerordentliche Kündigung aussprechen.

Fristbeginn nach § 626 II BGB für fristlose Kündigung

Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitgeber sofort nachdem er von Indizien für einen Kündigungssachverhalt erfahren hat die außerordentliche Kündigung erklären muss. Er kann vielmehr den Sachverhalt erforschen (er muss nicht aufgrund von Gerüchten oder eines Indizes kündigen) und darüberhinaus kann er – sofern eine Zustimmung einer Behörde für die Kündigung notwendig ist – dort innerhalb der Frist den entsprechenden Antrag auf Zustimmung stellen. Dann ist die Frist gewahrt, da es unmöglich wäre, die Frist einzuhalten und zuvor die Zustimmung der Behörde einzuholen. Dies hat nun das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern klargestellt.


Fall des LAG Mecklenburg-Vorpommern

Beim Fall des LAG Mecklenburg-Vorpommern ging es darum, dass eine Arbeitnehmerin Geld unterschlagen hatte und zwar vor der Elternzeit. Als der Sachverhalt der Arbeitgeberin bekannt geworden ist, stellte diese einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung der Arbeitnehmerin bei der zuständigen Behörde (Landesamt für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern (LaGuS). Zu diesem Zeitpunkt befand sich die Arbeitnehmerin bereits im Beschäftigungsverbot.

Behörde stimmte nicht der Kündigung in der Elternzeit zu

Die zuständige Behörde stimmte nicht zu. Daraufhin legte die Arbeitgeberin Widerspruch gegen den Bescheid des LaGuS ein. Die Arbeitnehmer befand sich nun bereits in der Elternzeit. Die Behörde half aber dem Widerspruch nicht ab und die Arbeitgeber klagte gegen den Bescheid vor dem Verwaltungsgericht. In der Zwischenzeit endete aber die Elternzeit der Arbeitnehmerin. Einen Tag nach dem Ende der Elternzeit kündigte die Arbeitgeberin außerordentlich und fristlos das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitnehmerin.

Problem des Fristbeginns für die außerordentliche Kündigung

Von daher es in diesem Fall gar nicht so sehr um die Frage der Kündigung in der Elternzeit, sondern eher darum, ob nach diesem langen Zeitablauf überhaupt die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wurde. Zu Verdeutlichlung sei ausgeführt, dass die Arbeitgeberin am 27.05.2019 den Antrag bei der LaGuS auf Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung stellte und am 4.09.2020 die außerordentliche Kündigung aussprach. Zu diesem Zeitpunkt musste das LaGuS nicht mehr zustimmen, da die Elternzeit ja beendet war. Die Frage war allein, um dieser lange Zeitablauf von über einem Jahr ab Kenntnis vom Kündigungssachverhalt noch fristgemäß für die außerordentliche Kündigung der Arbeitgeberin war.

Entscheidung des LAG MV

Das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern (Urteil vom 15.3.2022 – 5 Sa 122/21) ging davon aus und begründete dies wie folgt:

Die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt, wenn der Arbeitgeber im Falle von Mutterschutz oder Elternzeit die behördliche Zulässigkeitserklärung innerhalb der Zwei-Wochen-Frist beantragt hat, gegen die Versagung der Zulässigkeitserklärung rechtzeitig Widerspruch bzw. Klage erhoben hat und sodann die außerordentliche Kündigung unverzüglich nach Kenntnisnahme vom Wegfall des Zustimmungserfordernisses (Ende des Mutterschutzes oder der Elternzeit) ausspricht.

Die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ist gewahrt. Nach dieser Vorschrift kann die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Hängt der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung von einer Zulässigkeitserklärung nach § 17 Abs. 2 MuSchG oder § 18 Abs. 1 BEEG ab, ist die Kündigungserklärungsfrist eingehalten, wenn innerhalb der Zwei-Wochen-Frist der entsprechende Antrag gestellt worden ist und die Kündigung nach Zustellung des die Kündigung für zulässig erklärenden Bescheides unverzüglich ausgesprochen wird (ErfK/Niemann, 22. Aufl. 2022, § 626 BGB, Rn. 227). Damit wird weder die Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB umgangen, wie die Klägerin meint, noch der Sonderkündigungsschutz in der Schwangerschaft bzw. Elternzeit. Vielmehr sind auf diese Weise beide Regelungen in Einklang zu bringen. Es sind sowohl der Sinn und Zweck der Kündigungserklärungsfrist gewahrt, zeitnah Rechtssicherheit zu schaffen, als auch der Sinn und Zweck des Sonderkündigungsschutzes, während der Schwangerschaft oder Elternzeit vorübergehend einen erhöhten Bestandsschutz zu gewährleisten.

Der behördlichen Zulässigkeitserklärung steht der Wegfall des Zustimmungserfordernisses gleich. Ab Kenntnis der zum Wegfall des Zustimmungserfordernisses führenden Ereignisse ist die Kündigung unverzüglich auszusprechen, d. h. in der Regel am ersten folgenden Arbeitstag (LAG Köln, Urteil vom 21. Januar 2000 – 11 Sa 1195/99 – Rn. 11, juris = NZA-RR 2001, 303; ErfK/Schlachter, 22. Aufl. 2022, § 7 MuSchG, Rn. 16; Brose/Weth/Volk, Mutterschutzgesetz und Bundeserziehungsgeldgesetz, 9. Auflage 2020, § 17 MuSchG, Rn. 253).

Dem ist die Beklagte nachgekommen. Die außerordentliche Kündigung ist der Klägerin bereits am 1. Tag nach dem Ende der Elternzeit zugegangen.

Anmerkung:

Der Entscheidung ist zuzustimmen. Allerdings hat dies für den Arbeitgeber hier keinen großen Vorteil bewirkt. Die Zustimmung der Landesbehörde lag nicht vor, sodass er während der Elternzeit die Kündigung nicht aussprechen können konnte. Er musste faktisch mehr als ein Jahr warten, bis zum Ende der Elternzeit und hat dann außerordentlich gekündigt. Durch die außerordentliche Kündigung hat er allein die Kündigungsfrist eingespart, während er gegebenenfalls die Arbeitnehmerin noch hätte bezahlen und beschäftigen müssen. In Anbetracht des Aufwandes (Widerspruch gegen Bescheid der Behörde/Klage vor dem Verwaltungsgericht) ist dies ein teuer erkämpfter Sieg. Hätte der Arbeitgeber hier nichts weiter im Bezug auf die Landesbehörde unternommen und nur die Elternzeit abgewartet, wäre er wahrscheinlich finanziell besser dabei gefahren. Dann hätte er aber nur ordentlich kündigen können, da die 2-Wochenfrist abgelaufen wäre. Allerdings kann man im Nachhinein immer schlaue Ratschläge erteilen. Es ist eben nicht immer vorhersehbar, wie die zuständige Behörde in Bezug auf die Zustimmung zu einer außerordentlichen Kündigung entscheiden wird. Diese hätte ja auch zustimmen können und dann wäre der Fall anders verlaufen.


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt Arbeitsrecht Berlin

Elternzeit – Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.

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Elternzeit - Ende des Kündigungsverbots bei Betreuungswechsel.
Betreuungswechsel

Während der Elternzeit des Arbeitnehmers gilt ein Kündigungsverbot. Dieses Kündigungsverbot schützt den Arbeitnehmer vor Kündigungen des Arbeitgebers, die ordentlich/fristgerecht erfolgen. Für eine außerordentliche Kündigung gilt das Kündigungsverbot nicht. Stellt sich nun die Frage, wann der Schutz vor der ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers endet. 

Ende des Sonderkündigungsschutzes – Kündigung nach Elternzeit


Es kann mich Situation geben, in denen zum Beispiel die Elternzeit viel früher endet, als dies ursprünglich vom Arbeitnehmer beantragt wurde. Ein Grund dafür kann der sein, dass die Voraussetzung der Elternzeit plötzlich weggefallen sind. Dann stellt sich die Frage, ob dann der Arbeitgeber sofort ordentlich das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung beenden kann. Eine Kündigung nach Elternzeit kommt dann in Betracht.

Was ist Elternzeit?

Die Elternzeit ist nach deutschem Recht ein Zeitraum unbezahlter Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit nach der Geburt eines Kindes, um dieses zu Hause zu betreuen. Die Elternzeit muss beim Arbeitgeber beantragt werden. In der Regel wird die Elternzeit im Anschluss an die Mutterschutzfrist nach der Geburt des Kindes beantragt. Ein Elternzeitverlangen des Arbeitnehmers ist von daher nötig.

Kann mich mein Arbeitgeber während der Elternzeit kündigen?

Während der Elternzeit gilt ein absolutes Kündigungsverbot vor einer ordentlichen Arbeitgeberkündigung. Eine Kündigung ist also nur außerordentlich möglich und diese setzt immer einen wichtigen, außerordentlichen Kündigungsgrund voraus. Geregelt ist dies in § 626 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuches. Ein solch wichtiger Grund liegt in der Praxis recht selten vor. Faktisch heißt dies, dass während der Elternzeit der Arbeitgeber kaum die Möglichkeit zu einer wirksamen Kündigung hat.

Nur mit Zustimmung der für den Arbeitsschutz zuständigen Landesbehörde, kann der Arbeitgeber ordentlich kündigen. Der Arbeitnehmer genießt in der Elternzeit besonderen Kündigungsschutz. Stimmt die zuständige Landesbehörde zu, ist eine ordentliche Elternzeitkündigung möglich.

Kann mich mein Arbeitgeber nach der Elternzeit kündigen?

Eine Kündigung nach der Elternzeit durch den Arbeitgeber ist möglich. Die Kündigungserklärung kann frühestens am ersten Tag nach dem Ende der Elternzeit erfolgen. Erfolgt diese früher, so ist die Kündigung unzulässig.

Kann ich während der Elternzeit kündigen?

Der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin können das Arbeitsverhältnis ordentlich während der Elternzeit kündigen. Der Sonderkündigungsschutz während der Elternzeit schützt nämlich nur den Arbeitnehmer. Die Kündigung vom Arbeitnehmer ist von daher möglich. Eine Kündigung nach Elternzeit ist ebenfalls unproblematisch möglich.

Wann beginnt der Kündigungsschutz in der Elternzeit?

Das Arbeitsverhältnis darf gemäß § 18 Abs. 1 BEEG in der Elternzeit nicht gekündigt werden.

Der Kündigungsschutz besteht bis zum 3. Geburtstag des Kindes bereits 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Bei einem Kind zwischen dem 3. und 8. Geburtstag besteht der Sonderkündigungsschutz frühestens 14 Wochen vor Beginn der Elternzeit.

Davor kann Kündigungsschutz während einer Schwangerschaft bestehen.

Was kann ich unternehmen, wenn ich der Arbeitgeber wird Elternzeit gekündigt hat?

Während der Elternzeit gilt ein besonderer Kündigungsschutz des Arbeitnehmers vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers. Geregelt ist dies in § 18 Abs. 1 des Gesetzes zum Elterngeld und zur Elternzeit (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG). Trotzdem muss sich der Arbeitnehmer gegen jeden-auch offensichtlich unwirksame-Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht wehren. Macht er dies nicht, wird in der Regel die Kündigung nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes wirksam (Wirksamkeitsfiktion).

Kann der besondere Kündigungsschutz während der Elternzeit plötzlich entfallen?

Ja, dies ist möglich, wenn die materiellen Voraussetzungen für die Gewährung der Elternzeit plötzlich nicht mehr vorliegen. In diesem Augenblick endet auch der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit.

Wie kann der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit entfallen?

Der Sonderkündigungsschutz in der Elternzeit kann nur solange bestehen, wie die Elternzeit tatsächlich noch vorliegt. Wenn diese aus rechtlichen Gründen beendet ist, erlischt auch der Sonderkündigungsschutz.

Entfällt der Kündigungsschutz beim Wechsel der Betreuung des Kindes?

Der Betreuungswechsel bei einem Kind für dass die Elternzeit in Anspruch genommen wurde, dass dann nicht mehr im Haushalt des Arbeitnehmers/der Arbeitnehmerin lebt und von diesem/dieser betreut wird, führt dazu, dass eine der wesentlichen materiellen Voraussetzungen der Elternzeit plötzlich entfällt. 

Voraussetzung für die Elternzeit ist nämlich, dass diese wegen der Betreuung eines Kindes gewährt wird. Wenn das Kind nicht mehr von dem Elternteil betreut wird, dass die Elternzeit beantragt hat, dann entfällt der besondere Kündigungsschutz, da die Elternzeit faktisch ebenfalls nicht mehr vorliegt. Der Arbeitgeber kann dann ordentlich das Arbeitsverhältnis kündigen, sofern die Voraussetzung für die ordentliche Kündigung vorliegen. 

Der Arbeitnehmer kann natürlich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage vorgehen und schauen, ob diese vielleicht unwirksam ist und dies vom Arbeitsgericht überprüfen lassen.

Gibt es dazu Rechtsprechung?

Ja, das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat mit Urteil vom 17. September 2021 (12 Sa 23/21) darüber entschieden.

Was hat das LAG Baden-Württemberg entschieden?

Die Elternzeit endet auch ohne Zustimmung der Arbeitgeberin vorzeitig, wenn die Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG, das Zusammenleben mit dem Kind in einem gemeinsamen Haushalt und die Betreuung des Kindes, nachträglich entfallen. § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG steht dem nicht entgegen.

Hiervon ausgehend endete die Elternzeit der Klägerin spätestens am 24. Juli 2020. Mit dem – vom Amtsgericht erzwungenen – Auszug aus dem Haus der Familie bestand kein gemeinsamer Haushalt mehr mit den Zwillingen. Ohne bei den Kindern zu wohnen, konnte die Klägerin diese auch nicht mehr betreuen. Sorgerecht und regelmäßiger Kontakt können nicht mit einer fortdauernden Kindesbetreuung gleichgesetzt werden.

Die Klägerin befand sich am 25. Juli 2020, bei Zugang der Kündigung, nicht mehr in der Elternzeit. Da die materiellen Voraussetzungen der Elternzeit nach § 15 Abs. 1 BEEG weggefallen waren, galt das Kündigungsverbot des § 18 Abs. 1 Satz 3 i.V. mit Absatz 2 Nr. 1 BEEG für sie nicht mehr (…). Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 24. Juli 2020 ist nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Kündigungsverbot des § 18 BEEG unwirksam.


Anmerkung:

Die Arbeitnehmer ist in der Elternzeit vor einer ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers geschützt. Dieser Sonderkündigungsschutz gilt aber nur solange, wie die Elternzeit tatsächlich noch besteht. Die Elternzeit kann aus tatsächlichen Gründen entfallen. Ein wohl in der Praxis nicht äußerst selten vorkommen der Grund kann der sein, dass ein Betreuungswechsel beim Kind vorliegt. Wenn das Kind nicht mehr betreut wird, durch den Arbeitnehmer, der die Elternzeit für sich beansprucht hat, dann ist diese entfallen. Dann kann der Arbeitgeber wieder ordentlich kündigen, allerdings muss er auch die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nach dem Kündigungsschutzgesetz beachten, sofern dieses Anwendung findet.

Dem Arbeitnehmer ist zu raten, in der Regel Kündigungsschutzklage einzureichen, um gegebenfalls noch das Blatt zu wenden.

Rechtsanwalt Andreas Martin-Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Elternzeitverlangen per Fax unwirksam!

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 10. Mai 2016 – 9 AZR 145/15) hat entschieden, dass die Mitteilung an den Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer in Elternzeit geht und dies entsprechend vom Arbeitgeber verlangt, nicht per E-Mail oder per Fax wirksam verlangt werden kann. Hier ist die Schriftform einzuhalten und der Arbeitnehmer muss die Erklärung handschriftlich unterzeichnen.

Eine Rechtsanwaltsfachangestellte teilte ihrem Chef (Rechtsanwalt) nach ihrer Geburt per Telefax mit, dass sie in Elternzeit gehen wird. Der Anwalt kündigte nach Ablauf der Mutterschutzfrist das Arbeitsverhältnis. Die Arbeitnehmerin erhob Kündigungsschutzklage und meinte, dass aufgrund des Elternzeitverlangens ja besonderer Kündigungsschutz nach § § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG bestehe.

Das Landesarbeitsgericht (Hessen) gab der Arbeitnehmerin Recht. Die Revision des Arbeitgebers zum BAG hatte Erfolg.

Dazu führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 23/16 aus:

Das Elternzeitverlangen erfordert die strenge Schriftform iSv. § 126 Abs. 1 BGB. Es muss deshalb von der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Ein Telefax oder eine E-Mail wahrt die von § 16 Abs. 1 Satz 1 BEEG vorgeschriebene Schriftform nicht und führt gemäß § 125 Satz 1 BGB zur Nichtigkeit der Erklärung.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Betriebsbedingte Kündigung in der Elternzeit.

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Eine betriebsbedingte Kündigung während der Elternzeit einer Arbeitnehmerin kann selbst beim Wegfall des Arbeitsplatzes/ Beschäftigungsmöglichkeit unwirksam sein, so dass LAG Niedersachsen 14.10.15, 16 Sa 281/15.

Das Landesarbeitsgericht führt dazu aus, dass auch wenn im Kündigungszeitpunkt die Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen ist, kann eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber einer sich in Elternzeit befindlichen Arbeitnehmerin im Rahmen der Interessenabwägung sozial ungerechtfertigt sein und zwar vor allem dann, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich bis zum Ende der Elternzeit eine neue Beschäftigungsmöglichkeit ergeben könnte.

Kündigung während der Elternzeit

Zu beachten ist dabei, dass ein ordentliche Kündigung während der Elternzeit normalerweise ausgeschlossen ist. Eltern in der Elternzeit genießen nämlich gemäß § 18 BEEG  einen Sonderkündigungsschutz.

Bundesarbeitsgericht

Nach § 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG darf der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit beantragt worden ist, höchstens aber acht Wochen vor Beginn der Elternzeit nicht kündigen (Vorwirkung). Darin liegt ein gesetzliches Verbot, das sich gegen die Kündigungserklärung selbst richtet. Eine Kündigung, die trotzdem erfolgt, ist nach § 134 BGB nichtig (so das Bundesarbeitsgericht Urteil 26. Juni 2008 – 2 AZR 23/07). 


Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

„Elterngeld Plus“ soll kommen

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Laut dem Bundesfamilienministerium gibt es nun konkrete Pläne für die Änderung des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes (BEEG).  Diese wurden nun von der Bundesfamilienministerin Manuela Schwesig am 21.3.2014 in Berlin vorgestellt. Auf der Internetseite des Ministerium wird die Reform vorgestellt.

Ziel der Elterngeldreform

Ziel der Reform des Elterngeldes ist es, die Elternzeit flexibler zu machen und den Einstieg in die Berufstätigkeit besser zu ermöglichen, ohne dadurch einen Teil des Elterngeldanspruchs zu verlieren. Es soll – nach der Reform – vor allem eine Privilegierung von Eltern mit einer Teilzeitbeschäftigung vorgenommen werden. Diese Personengruppe soll hiernach doppelt so lange wie bisher Elterngeld beziehen und dadurch das volle Elterngeldbudget ausnutzen können.

Überblick über das Elterngeld Plus

  • Verdoppelung des Bezugszeitraums von 12 Monaten (bisher) auf 24 Monate
  • Partnerschaftsbonus für Paare die  sich die Elternzeit teilen, kann sich der Bezugszeitraumes um weitere 4 Monate verlängern
  • Höhe des ElterngeldPlus errechnet sich durch Halbierung des Elterngeldbetrags ohne Anrechnung des Teilzeiteinkommens
  • Flexiblere Elternzeit durch Möglichkeit der Übertragung von bis zu 2 Jahren der Elternzeit auf einen Zeitraum zwischen 3. und 8. Lebensjahr des Kindes

Rechtsanwalt Andreas Martin

Alturlaub direkt nach Elternzeit nehmen?

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Arbeitnehmer, die in Elternzeit gehen und dabei noch Resturlaub haben, können diesen Urlaub nach dem Ende der Elternzeit noch nehmen.

Zu beachten ist aber, dass die Belange des Arbeitgebers hierbei zu berücksichtigen sind. Dies kann dazu führen, dass der Urlaub (zeitlich) nicht sofort in voller Länge nach dem Ende der Elternzeit genommen werden kann, insbesondere dann, wenn betriebliche Belange dem entgegenstehen.

Das Arbeitsgericht Nürnberg (2 GA 29/12) entschied in ähnlicher Konstellation für den Arbeitgeber mit der Begründung, dass die Addition von alten und neuen Urlaub dazu führen kann, dass Arbeitnehmer über einen langen Zeitraum nicht zur Verfügung steht und dadurch betriebliche Belange beeinträchtigt werden.

Dies ist jedoch immer für den Einzelfall zu entscheiden, insbesondere unter Berücksichtigung des Umfangs des Urlaubsanspruches, der Dauer für den der Arbeitnehmer diesen nehmen möchte und den konkreten betrieblichen Belangen (z.B. auch Größe des Betriebes etc).

RA A. Martin

BAG: Verlängerung der Elternzeit nur mit Zustimmung des Arbeitgebers!

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Es kommt in der Praxis häufiger vor, dass der Arbeitnehmer – nach der Beantragung der Elternzeit – diese verlängern möchte. Die Frage war, ob dies einseitig geht oder ob der Arbeitgeber zustimmen muss. Das BAG (Bundesarbeitsgericht) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber einer Verlängerung zustimmen muss. Allerdings muss der Arbeitgeber hierüber nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) entscheiden.

die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. Oktober 2011 – 9 AZR 315/10) begründete die Entscheidung wie folgt:

Die Klägerin ist seit 2005 bei der Beklagten als Arbeiterin in Vollzeit beschäftigt. Am 3. Januar 2008 gebar sie ihr fünftes Kind und nahm deshalb bis 2. Januar 2009 Elternzeit in Anspruch. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 bat sie die Beklagte erfolglos, der Verlängerung ihrer Elternzeit um ein weiteres Jahr zuzustimmen. Sie berief sich auf ihren Gesundheitszustand. Nachdem die Klägerin ab dem 5. Januar 2009 ihre Arbeit nicht wieder aufnahm, erteilte ihr die Beklagte eine Abmahnung wegen unentschuldigten Fehlens. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte verurteilt, der Verlängerung der Elternzeit zuzustimmen und die Abmahnung aus der Personalakte der Klägerin zu entfernen. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Es hat die Auffassung vertreten, der Arbeitgeber dürfe die Zustimmung zur Verlängerung der Elternzeit bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs frei verweigern. Die Beklagte habe nicht rechtsmissbräuchlich gehandelt. Die Abmahnung sei berechtigt gewesen, da die Klägerin unentschuldigt der Arbeit fern geblieben sei.

Die Revision der Klägerin hat vor dem Neunten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg und führt zur Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht. Der Arbeitgeber muss nach billigem Ermessen entsprechend § 315 Abs. 3 BGB darüber entscheiden, ob er der Verlängerung der Elternzeit zustimmt. Hierzu hat das Landesarbeitsgericht noch tatsächliche Feststellungen zu treffen. Es wird dann erneut darüber zu entscheiden haben, ob die Abmahnung aus der Personalakte zu entfernen ist.

 

Anwalt Martin

Kündigung vor dem Antrag auf Elternzeit – also mit Antragstellung – zulässig?

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Wer sich in der Elternzeit befindet, ist sicher? Hört man doch immer oder nicht. Gilt dies nur für die Elternzeit und/oder auch schon davor?

Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung

Der Elternteil, der Elterngeld beantragt, soll ohne Existenzängste die Elternzeit beantragen können. Regelungen hierfür findet man (Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz – BEEG ). Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn während der Elternzeit keine Kündigungen befürchtet werden müssen. Ein Kündigungsschutz normiert § 18 des BEEG.

Der Kündigungsschutz setzt voraus, dass die Voraussetzungen der Elternzeitgewährung vorliegen.

Kündigung während der Elternzeit – wann fängt  der Schutz an?

Während und auch (unter bestimmten Voraussetzung schon) vor der Elternzeit ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus dem Gesetz zum Elterngeld und zur Elternzeit (BEEG). Die Vorschrift des § 18 BEEG lautet wie folgt:

(1) Der Arbeitgeber darf das Arbeitsverhältnis ab dem Zeitpunkt, von dem an Elternzeit verlangt worden ist, höchstens jedoch acht Wochen vor Beginn der Elternzeit, und während der Elternzeit nicht kündigen. In besonderen Fällen kann ausnahmsweise eine Kündigung für zulässig erklärt werden. …………………

ab Beginn bis Ende der Elternzeit

Der besondere Kündigungsschutz besteht – automatisch – ab dem Beginn bis zum Ende der Elternzeit. Während dieses Zeitraumes sind Kündigungen nicht möglich. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Arbeitgeber eine behördliche Genehmigung für die Kündigung vorliegt.

ab Antragstellung / Verlangen (Elterngeld)

Der besondere Kündigungsschutz besteht also ab Antragstellung / Verlangen, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit. Hierbei kommt es auf den Zugang des Antrages beim Arbeitgeber an. Wir dieser an den Arbeitgeber übergeben, geht der Antrag im Augenblick der Übergabe zu (Zugang unter Anwesenden). Beim Zugang unter Abwesenden gelten die gleichen Grundsätze, wie z.B. bei der Kündigung ; es kommt darauf an, wann unter gewöhnlichen Umständen mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme zu rechnen ist; also beim Einwerfen im Briefkasten zu gewöhnlichen Postentleerungszeiten geht der Antrag am gleichen Tag zu.

Der Antrag kann entsprechend der Vorschriften §§ 15 und 15 des BEEG gestellt werden.

§ 16 Abs 1, Satz 1 BEEG bestimmt:

(1) Wer Elternzeit beanspruchen will, muss sie spätestens sieben Wochen vor Beginn schriftlich vom Arbeitgeber verlangen und gleichzeitig erklären, für welche Zeiten innerhalb von zwei Jahren Elternzeit genommen werden soll. Bei dringenden Gründen ist ausnahmsweise eine angemessene kürzere Frist möglich.

Eine Zustimmung des Arbeitgebers ist nicht erforderlich.

ab Antragstellung / Verlangen, aber nicht vor 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Die Vorverlegung des Kündigungsschutzes vor den tatsächlichen Elternzeit ist allerdings zeitlich auf acht Wochen –vor dem tatsächlichen Beginn der beantragten Elternzeit – begrenzt. Erklärt der Arbeitnehmer sich mehr als acht Wochen vor Beginn der geplanten Elternzeit , so hat er in der Zeit bis acht Wochen vor Antritt der Elternzeit zwar selbstverständlich den allgemeinen Kündigungsschutz (z.B. nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn dieses greift), nicht jedoch den Kündigungsschutz nach § 18 BEEG.

Beispiel: 10 Wochen vor Beginn der Elternzeit erklärt der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, dass er (in 10 Wochen) die Elternzeit in Anspruch nehmen möchte und stellt den entsprechenden Antrag auf Elternzeit.  Hier kann der Arbeitgeber noch kündigen,denn der Schutz beginnt erst 8 Wochen vor dem Beginn der Elternzeit.

Kündigung vor Verlangen auf Elternzeit möglich?

Das Gesetz ist hier eindeutig. Der besondere Kündigungsschutz besteht vor der Elternzeit nicht vor der Antragstellung / Geltendmachung beim Arbeitgeber! Deshalb macht es Sinn, wenn man den Antrag auf Elterngeld zwischen der 7. und 8. Woche vor dem Beginn der Elternzeit stellt. Siehe obiges Beispiel. Wichtig ist auch hier, dass dies noch lange nicht heißt, dass die Kündigung wirksam ist. Dies sollte immer ein Rechtsanwalt überprüfen. Neben dem Sonderkündigungsschutz gibt ja auch noch den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und den Mindestkündigungsschutz.

 

Zusammenfassung- Zeitpunkt des besonderen Kündigungsschutzes – Elternzeit

Achtung: Es müssen also zweit Zeitpunkt unterschieden werden.

1. Kündigung während der Elternzeit  (zwischen Beginn und Ende der Elternzeit)

  • Kündigung des Arbeitgebers ist nicht möglich (Ausnahme: behördliche Zustimmung)

2. Kündigung vor dem Beginn der Elternzeit

  • frühestens ab Antragstellung, aber maximal 8 Wochen vor Beginn der Elternzeit

Rechtsfolgen einer Kündigung während der Elternzeit

Eine Kündigung ist gemäß § 134 BGB nichtig und damit von Beginn an unwirksam, wenn sie dem Arbeitnehmer innerhalb des in Abs. 1 Satz 1 genannten Zeitraums zugeht, ohne dass die Voraussetzungen von Abs. 1 Satz 2 vorliegen. Der Arbeitnehmer muss sich aber auch gegen eine solche nichtige Kündigung – so seltsam dies auch klingen mag – mittels Kündigungsschutzklage wehren, da ansonsten die Wirksamkeitsfiktion nach § 7 KSchG eintritt. Das BAG sieht aber u.U. den Fristbeginn für die Kündigungsschutzklage erst bei Zugang der behördlichen Genehmigung der Kündigung, die der Arbeitgeber nach § 18 BEEG beantragen müsste;dies soll selbst dann gelten, wenn der Arbeitgeber gar keine Genehmigung beantragt hat. Sicherheitshalber sollte aber immer innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung die Kündigungsschutzklage eingereicht werden. Eine Umdeutung in eine Kündigung, die nach Ablauf der Elternzeit wirksam wird, ist unzulässig.

Ein Verzicht des Arbeitnehmers auf den besonderen Kündigungsschutz nach dem BEEG ist nur nachträglich zulässig; ist im übrigen auch ohnehin für den Arbeitnehmer stark nachteilig und führt mit hoher Wahrscheinlichkeit zu Problem mit der Agentur für Arbeit, sofern hier dann Leistungen in Anspruch genommen werden sollten.

Anwalt Martin

LAG Berlin: Zustimmung zur Kündigung während Elternzeit ersetzt nicht die Zustimmung nach dem Mutterschutzgesetz

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Sowohl bei einer Kündigung während der Elternzeit als auch bei einer Kündigung während der Schwangerschaft ist eine Zustimmung des Integrationsamtes (oberste Landesbehörde) notwendig. Die Frage ist nun, ob eine Zustimmung für die Kündigung ausreichend ist, wenn die Arbeitnehmerin sowohl in der Elternzeit als auch (schon wieder) schwanger ist, wenn die Zustimmungen von der selben Behörde zu erteilen sind.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Entscheidung vom 6. 04.2011 15 Sa 2454/10)  hatte zu entscheiden, ob eine Zustimmung zur Kündigung während der Elternzeit (wegen Betriebsteilstilllegung) des Integrationsamtes ausreichend ist, wenn die Arbeitnehmerin darüber hinaus wieder schwanger ist oder ob darüber hinaus eine weitere Zustimmung – des selben Amtes – nach § 9 MuSchG erforderlich ist. Die Arbeitnehmer wehrte sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung des Arbeitgebers. Die erneute Schwangerschaft teilte die Arbeitnehmerin unverzüglich dem Arbeitgeber nach dem Erhalt der Kündigung mit.

Das LAG hielt nur eine Zustimmung für nicht ausreichen und führte dazu aus:

„Die Berufung ist zulässig. Sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Arbeitsgericht Berlin entschieden, dass die Kündigung vom 20. Mai 2010 das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst hat. Diese Kündigung ist unwirksam. Es fehlt an der erforderlichen Zustimmung des Integrationsamtes nach § 9 MuSchG.

 Nach § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber einer Frau während der Schwangerschaft unzulässig, wenn dem Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft bekannt war oder innerhalb zweier Wochen nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Diese Voraussetzungen waren vorliegend erfüllt. Unstreitig lag vor Ausspruch der Kündigung auch nicht eine Zustimmung der obersten Landesbehörde gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG vor.

 Soweit der Beklagte meint, diese Zustimmung sei deswegen nicht erforderlich, weil die oberste Landesbehörde schon die Zustimmung nach § 18 BEEG erteilt hätte, kann dem nicht gefolgt werden. Das Bundesarbeitsgericht (31.03.1993, NZA 1993, 664, 649) hat ausdrücklich festgestellt, dass eine erteilte Zustimmung während des Erziehungsurlaubs (heute: Elternzeit) nicht die Zustimmung nach § 9 MuSchG ersetzt. In der juristischen Literatur wird diese Rechtsansicht geteilt (KDZ-Söhngen/Zwanziger, 11. Auflage, § 9 MuSchG, Rdnr. 65; KZ-Bader § 9 MuSchG Rdnr. 73). Dem schießt sich die erkennende Kammer an.

 Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Beklagten gilt dies auch im Insolvenzverfahren. Auch wenn das Insolvenzverfahren eine beschleunigte Abwicklung erreichen will, so hat der Gesetzgeber jedoch nirgendwo zu erkennen gegeben, dass der hier in Rede stehende besondere Kündigungsschutz nur eingeschränkt gelten soll.

 Soweit der Beklagte meint, es käme zu einer künstlichen Verzögerung, da die oberste Landesbehörde angesichts des vorliegenden Einzelfalles auch unter dem Aspekt des § 9 MuSchG nicht anders entscheiden könne, kann offen bleiben, ob dies zutrifft. Auch dies rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Würden die Gerichte für Arbeitssachen die in § 9 MuSchG geregelte Zustimmung für unbeachtlich halten, liefe das im Ergebnis darauf hinaus, dass sie selbst die erforderliche Zustimmung der Verwaltung ersetzten. Eine derartige Kompetenz steht ihnen nicht zu.“

 

Rechtsanwalt A. Martin  – Arbeitsrecht in Berlin