einstweilige Verfügung

Familienpflegezeit: Anspruch kann durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit zur Wahrnehmung der Familienpflegezeit im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar ist. Den Fall hatte ich selbst geführt und das Arbeitsgericht Berlin hatte dies noch (aber aus anderen Gründen ) anders entschieden.

Vereinbarungslösung: Familienpflegezeit

Grundsatz: Der Arbeitnehmer, der seine Arbeitszeit verringern möchte, um einen nahen pflegebürftigen Angehörigen (die Pflegebedürftigkeit ist nachzuweisen) in häuslicher Umgebung zu pflegen, bedarf der Zustimmung des Arbeitgebers. Zwar besteht im Normalfall ein Anspruch auf Zustimmung, wenn keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen,allerdings beginnt die Familienpflegezeit erst mit der Zustimmung des Arbeitgebers. Dies ist die sog. Vereinbarungslösung, für die der sich der Gesetzgeber entschieden hat. Die Familienpflegezeit muss dem Arbeitgeber schriftlich angekündigt werden.

gesetzliche Grundlage: § 2 a des Gesetzes über die Familienpflegezeit

§ 2a Inanspruchnahme der Familienpflegezeit

(1) Wer Familienpflegezeit nach § 2 beanspruchen will, muss dies dem Arbeitgeber spätestens acht Wochen vor dem gewünschten Beginn schriftlich ankündigen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang innerhalb der Gesamtdauer nach § 2 Absatz 2 die Freistellung von der Arbeitsleistung in Anspruch genommen werden soll. Dabei ist auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben. ……..
(2) Arbeitgeber und Beschäftigte haben über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit eine schriftliche Vereinbarung zu treffen. Hierbei hat der Arbeitgeber den Wünschen der Beschäftigten zu entsprechen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.
(3) Für einen kürzeren Zeitraum in Anspruch genommene Familienpflegezeit kann bis zur Gesamtdauer nach § 2 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Eine Verlängerung bis zur Gesamtdauer kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Person der oder des Pflegenden aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.
(4) Die Beschäftigten haben die Pflegebedürftigkeit der oder des nahen Angehörigen durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung nachzuweisen. Bei in der privaten Pflege-Pflichtversicherung versicherten Pflegebedürftigen ist ein entsprechender Nachweis zu erbringen.
…….

Familienpflegezeit und Verringerung der Arbeitszeit auf 30 h pro Woche

Der Fall: Der im Bau schon seit Jahren beschäftigte Arbeitnehmer hatte eine pflegebedürftige Mutter, die er zu Hause in größeren Umfang pflegen wollte. Er wollte hierfür seine Arbeitszeit auf 30 h pro Woche verringern. Die genaue Verteilung der Arbeitszeit und der Wunsch Familienpflegezeit in Anspruch zu nehmen, teilte er der Arbeitgeberin mit. Auch wurde die Pflegebedürftigkeit der Mutter des Arbeitnehmers nachgewiesen und die Familienpflegezeit formwirksam mitgeteilt. Die Arbeitgeberin wollte aber keine Vereinbarung über die Gewährung der Familienpflegezeit schließen, da sie meinte, dass im Baugewerbe eine Teilzeit – und schon gar nicht in ihrem Betrieb -möglich wäre. Ein Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin wurde eingeleitet, welches bis heute noch nicht entschieden ist (Kammertermin im Januar 2018). Wir leiteten daraufhin ein einstweiliges Verfügungsverfahren auf Zustimmung zur Familienpflegezeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein, welches vom Arbeitsgericht Berlin abgwiesen wurde,allerdings nicht mit der Begründung,dass im Falle der Familienpflegezeit ein solches Verfahren nicht möglich sei,sondern aufgrund eines zulange Abwartens mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung (Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit).

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zur Familienpflegezeit im einstweiligen Verfügungsverfahren

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 20.09.2017 -15 SaGa 823/17) hob das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin auf und verurteilte die Gegenseite der Verringerung der Arbeitszeit zur Gewährung der Familienpflegezeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache (nebst zeitlicher Befristung) und führte dazu aus:

Die Berufung des Verfügungsklägers ist form- und fristgerechte eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. In der Sache hat sie auch Erfolg. Für die einstweilige Verfügung besteht ein Verfügungsgrund und ein Verfügungsanspruch im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. Der Verfügungskläger kann mit Erfolg die Verringerung der Arbeitszeit und die Festlegung der von ihm begehrten Lage der Arbeitszeit verlangen (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG). Dringende betriebliche Gründe (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG) stehen dem nicht entgegen. Daher war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und dem Antrag des Klägers für die Zeit ab dem 23.11.2017 stattzugeben.
1. Für die einstweilige Verfügung ist aufgrund der Eilbedürftigkeit ein Verfügungsgrund gegeben.
1.1. Ansprüche nach dem FPfZG können auch durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.
Es gelten die gleichen Grundsätze, die auch für die teilweise Freistellung im Rahmen des PflegeZG zum Tragen kommen. In beiden Fällen muss der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung treffen. Kommt es hierzu nicht, hat der Beschäftigte ein einklagbares Recht darauf, dass der Arbeitgeber seinen Wünschen entspricht, sofern nicht dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Die gerichtliche Ersetzung der erforderlichen Zustimmung des Arbeitgebers wirkt nach § 894 ZPO erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung. Im Hauptsacheverfahren kann dieser Zeitpunkt durch Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des LAG weiter hinausgeschoben werden (§ 72a Abs. 5 S. 6 ArbGG). Der Pflegebedarf tritt jedoch kurzfristig auf. Insofern kann der Anspruch auf Arbeitszeitreduzierung durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden (Kossens 3. Aufl. § 3 PfegeZG Rn 60; Preis/Nehring NZA 2008, 729, 735).
1. 2. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts fehlt es nicht deswegen an einem Verfügungsgrund, weil der Verfügungskläger die einstweilige Verfügung verspätet anhängig gemacht hat.
Das FPfZG geht von einer Verhandlungslösung der beiden Vertragsparteien aus. Schon insofern kann dem Verfügungskläger nicht vorgeworfen werden, dass er vor der mündlichen Ablehnung durch die Verfügungsbeklagte am 09.02.2017 nicht schon eine einstweilige Verfügung beantragt hatte. Dem Verfügungskläger kann auch nicht vorgehalten werden, dass er vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wegen der besseren Nachweisbarkeit eine zeitnahe schriftliche Erklärung der Beklagten abwarten wollte. Diese ist jedoch erst am 07.03.2017 erteilt worden. Daher kann die Einleitung des hiesigen Verfahrens am 31.07.2017 nicht dazu führen, dass der Verfügungskläger die zeitnahe Durchsetzung seines Rechts im Rahmen einer einstweiligen Verfügung dauerhaft verliert.
1.3. Der Verfügungsgrund ist auch nicht dadurch zum Wegfall gekommen, weil der Verfügungskläger seine Berufung unter Ausschöpfung der zweimonatigen Frist begründet hat.
Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass bei vollständiger Ausschöpfung der Berufungs- und/oder Begründungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren der Verfügungsgrund entfällt (LAG Hamm 10.02.2006 – 7 Sa 2307/05 – juris; LAG Hamm 12.06.2001 – 11 Sa 776/01 – juris). Bezogen auf ein Wettbewerbsverbot oder die Freistellung von der Arbeitspflicht wird argumentiert, dass der Hinweis eines drohenden Schadens durch den unterlegenen Verfügungskläger nicht mehr glaubhaft sei, sobald er im Berufungsrechtszug die entsprechenden Fristen voll ausschöpfe. Bei zügiger Einleitung des Hauptsacheverfahrens wäre jedenfalls eine erstinstanzliche Entscheidung in diesem Verfahren erreichbar gewesen.
Es kann offen bleiben, ob diese Überlegungen in den konkreten Fällen zutreffend sind. Der Gesetzgeber hat jedenfalls trotz Kenntnis eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hinsichtlich der Berufungsfristen keine unterschiedlichen Regelungen getroffen. Vorliegend greifen diese Überlegungen jedoch auch schon deswegen nicht, weil selbst bei Erreichen einer erstinstanzlichen positiven Entscheidung im Hauptsacheverfahren wegen § 894 ZPO für den Verfügungskläger noch nichts gewonnen wäre. Eine zeitnahe rechtskräftige Entscheidung kann bei Ausschöpfung der Rechtswege nur im einstweiligen Verfügungsverfahren erreicht werden.
2. Dem Verfügungskläger steht auch ein Verfügungsanspruch zu.
2.1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Geltendmachung seines Teilzeitverlangens nach dem FPfZG sind erfüllt.
Die Mutter des Klägers ist nahe Angehörige und aufgrund des Pflegegrades auch pflegebedürftig (§ 2 Abs. 3 FPfZG iVm § 7 Abs. 3 und 4 PflegeZG). Selbst ein Pflegegrad von 1 wäre insofern ausreichend (von Koppenfels-Spies, Angehörigenpflege und Beschäftigung Rn 221). Die Mutter wird auch in häuslicher Umgebung (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG) gepflegt, nämlich im gemeinsamen Haushalt. Der Verfügungsbeklagte beschäftigt in der Regel mehr als 25 Arbeitnehmer und die verringerte Arbeitszeit beträgt mehr als 15 Stunden (§ 2 Abs. 1 S. 2 und 4 FPfZG).
Die Ankündigungsfrist von 8 Wochen (§ 2a Abs. 1 S. 1 FPfZG) ist jedenfalls mit Einleitung des hiesigen Verfahrens inzwischen eingehalten.
2.2. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsbeklagten scheiterte der Anspruch auch nicht daran, dass der Verfügungskläger sich möglicherweise widersprüchlich verhalten hat.
Zwar hat der Verfügungskläger vorprozessual unterschiedliche Anträge gestellt (mal 34 Arbeitsstunden, mal 30 Arbeitsstunden) doch führt dies nicht zu einem widersprüchlichen Verhalten. Im Rahmen des Teilzeitrechts ist anerkannt, dass der Arbeitnehmer an seinen Antrag nicht mehr gebunden ist, wenn der Arbeitgeber diesen ablehnt (ErfK-Preis § 8 TzBfG Rn. 13). Anders als in § 8 Abs. 6 TzBfG besteht im FPfZG auch keine Sperre für eine erneute Antragstellung. Nachdem die Verfügungsbeklagte schriftlich unter dem 07.03.2017 jegliches Teilzeitbegehren abgelehnt hatte, konnte der Verfügungskläger daher die hier geltend gemachten Anträge stellen, ohne dass geklärt werden müsste, ob sie mit dem vorprozessualen Begehren identisch sind.
2.3. Dem Anspruch des Verfügungsklägers stehen nicht dringende betriebliche Gründe entgegen (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG).
§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG entspricht § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG. Insofern können die Erwägung der Rechtsprechung zu dieser Norm auch vorliegend angewendet werden (Kossens aaO § 2a FPfZG Rn 24, ErfK-Gallner § 3 PflegeZG Rn 4). Insofern sind auch hier an die Ablehnungsgründe erhebliche Anforderungen zu stellen. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssen zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit sein (BAG 15.12.2009 – 9 AZR 72/09 – NZA 2010, 447 Rn. 45). Die Darlegungs- und Beweislast kommt dem Arbeitgeber zu (BAG a.a.O. Rn. 46; von Koppenfels-Spies a.a.O. Rn. 243).
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass dem Anspruch des Verfügungsklägers auf Arbeitszeitreduzierung und die konkrete Lage der Arbeitszeit dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.
Die Verfügungsbeklagte hat geltend gemacht, dass im Baubereich Teilzeitkräfte nicht zur Verfügung stünden. Dies trifft unstreitig jedoch nicht zu, da bei der Verfügungsbeklagten mit den Herren M. und W. jedenfalls geringfügig Beschäftigte tätig sind. Dies sind ebenfalls Teilzeitkräfte. Insofern erscheint es auch möglich, mindestens weitere geringfügig Beschäftigte als Arbeitnehmer zu gewinnen, die den ausfallenden Stundenanteil des Klägers ausgleichen könnten. Da der Kläger sowohl in Zweier- als auch in Dreierteams arbeitet, könnte sein tägliches Fehlen von zwei Stunden gegen Ende der Schicht auch dadurch ausgeglichen werden, dass ein vorhandenes Dreierteam nunmehr nur noch als Zweierteam weiter arbeitet und die ausgefallenen Stunden im Block durch eine Teilzeitkraft oder einen Leiharbeitnehmer nachgeleistet werden. Dies mag zu größeren Koordinationsschwierigkeiten führen, doch sind solche vom Arbeitgeber regelmäßig hinzunehmen (BAG a.a.O. Rn. 58).
Im Übrigen hatte der Verfügungskläger in seiner eidesstattlichen Versicherung vorgetragen, dass die Verfügungsbeklagte die Verringerung der Arbeitszeit ausgleichen könne. Insofern hätte die Verfügungsbeklagte ihre Behauptungen mindestens eidesstattlich versichern müssen. Auch daran fehlt es.
2.4. Nachdem die Parteien im Berufungstermin übereinstimmend erklärt hatten, dass die Vereinbarung der Pflegezeit (komplette Freistellung) bis zum 22.11.2017 vereinbarungsgemäß andauere, bestand auch Einigkeit, dass die Familienpflege zeitlich erst an diesem Zeitraum anschließen soll. Dahingehend sind die Anträge des Verfügungsklägers auch ausgelegt worden. Auch wegen des Anschlussgebots gemäß § 2a Abs. 1 S. 4 FPfZG war der Beginn der Familienpflegezeit daher auf den 23.11.2017 festzulegen.
Unter Berücksichtigung von § 894 ZPO war die Wirkung der einstweiligen Verfügung bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu begrenzen. Da Pflegezeit und die Familienpflegezeit insgesamt 24 Monate nicht überschreiten dürfen (§ 2 Abs. 2 FPfZG) war zusätzlich eine Begrenzung bis zum 21.05.2019 vorzunehmen.
3. Die Verfügungsbeklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).

 

Anmerkung:

Es gibt zur Familienpflegezeit kaum Entscheidungen. Nach meinem Kenntnisstand ist dies erst die 2. Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Familienpflegezeit. Dies ist erstaunlich,da bei Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen der Familienpflegezeit der Arbeitgeber zustimmen muss und erst mit der Zustimmung die Familienpflegezeit anfangen kann. Stimmt der Arbeitgeber nicht zu, bleibt dem Arbeitnehmer nur die Möglichkeit im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, da es bis zu einer Entscheidung im Hauptsachverfahren vor dem Arbeitsgericht meist mehrere Monate (im schlimmsten Fall sogar mehrere Jahre) vergehen.

 

Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsrecht möglich?

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Es kommt nicht selten vor, dass der Arbeitnehmer dringend eine Regelung eines Rechtsproblems, welches er mit dem Arbeitgeber hat, benötigt. Für diese Fälle gibt es das einstweilige Verfügungsverfahren/Arrestverfahren. Sondervorschriften existieren hier im Arbeitsrecht nicht. Es wird grundsätzlich auf die § 935 ff. ZPO verwiesen.

Ein solches Verfahren ist allerdings nicht in jeder Rechtsstreitigkeit möglich, typische Fälle sind:
– Geltendmachung von Arbeitsentgelt in Notlagen zur Existenzsicherung

Beschäftigung im laufenden Arbeitsverhältnis

Ausgabe von Arbeitspapieren bzw. eines Dienstwagens

– Verlängerung/Verkürzung der Arbeitszeit

– Urlaubsgewährung

kurzfristige Versetzung

– kurzfristige Zuweisung eines weit entfernten Arbeitsortes (z. B. Baustelle weit entfernt)
In diesen Fällen kann der Arbeitnehmer entsprechend eine einstweilige Verfügung beantragen/Arrest beantragen. Voraussetzung ist dafür eine Eilbedürftigkeit. Dem Arbeitnehmer darf es nicht zumutbar sein, bis zum Ende eines Hauptsacheverfahrens zu warten, dass ja im Normalfall mehrere Monate dauert.

Bei der Frage der Eilbedürftigkeit ist zu beachten, dass der Arbeitnehmer selbst nicht zu lange warten darf. Im Normalfall sollte die äußerste Grenze hier ein Monat sein. In Extremfällen kann es auch sein, dass der Arbeitnehmer zwei Monate wartet und dann das einstweilige Verfügungsverfahren anstrebt (so hessisches Landgericht, Urteil vom 28.06.2010, Az. 16 Sa Ga 811/10).

Zu beachten ist auch, dass das einstweilige Verfügungsverfahren/Arrestverfahren in der Regel die Hauptsache nicht vorwegnehmen darf. Es geht hier nur um eine einstweilige (vorläufige) Regelung und nicht um eine endgültige Entscheidung. Im Hauptsacheverfahren selbst wird dann endgültig entschieden. Bis dahin gilt die einstweilige Regelung, oder das Gericht befristet diese.

Rechtsanwalt Andreas Martin

keine einstweilige Anordnung bei Versetzung des Arbeitnehmers bei „Selbstwiderlegung der Dringlichkeit“

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Ein als Packer beschäftigter Arbeitnehmer wurde – wegen Verlegung des Logistikzentrums – von Kirn nach Saarbrücken (zirka 100 km) vom Arbeitgeber versetzt. Es gab keinen schriftlichen Arbeitsvertrag (!), obwohl der Arbeitnehmer seit 1977 dort beschäftigt war. Mit Schreiben vom 19.9.2013 – die Versetzung sollte im Oktober 2013 erfolgen – kündigte der Arbeitgeber die Versetzung an. Noch im September 2013 reichte der Arbeitnehmer über seinen Prozessbevollmächtigten einen Schriftsatz beim Arbeitsgericht Mainz auf den Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Versetzung ein.

Ein Hauptsacheverfahren wurde zunächst nicht anhängig gemacht.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag mit Urteil vom 10.10.2013 zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Versetzung sei bei summarischer Betrachtung vom Direktionsrecht der Beklagten nach § 106 Satz 1 GewO gedeckt. Der Arbeitsort des Klägers habe sich nicht auf Kirn konkretisiert. Die Beklagte habe ihr Ermessen bei Ausübung des Versetzungsrechts nicht fehlerhaft ausgeübt.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 21.10.2013 zugestellt worden. Sein Prozessbevollmächtigter hat mit am 21.11.2013 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und sich die Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 20.12.2013 bis zum 17.01.2014 verlängern lassen. Die Berufungsbegründung ging am 17.01.2014 beim Landesarbeitsgericht ein.

Mit Schreiben vom 23.01.2014 versetzte die Beklagte den Kläger mit Wirkung ab 01.02.2014 erneut von Kirn nach Saarbrücken.

Gegen das Urteil legte der Arbeitnehmer Berufung zum LAG Rheinland-Pfalz ein, welche dieser nicht abhalf mit der Begründung es läge kein Verfügungsgrund (also keine Eilbedürftigkeit) vor, welche zwingende Voraussetzung für das einstweilige Anordnungsverfahren sei.

Das LAG (Urteil vom 20.3.2014 – 5 SaGa 13/13) führte dazu aus:

Die zulässige Berufung des Verfügungsklägers hat in der Sache keinen Erfolg. Die rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sind unter Beachtung der §§ 935, 940 ZPO nicht erfüllt.

Der Verfügungskläger ist verpflichtet, seine arbeitsvertragliche Tätigkeit einstweilen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache im Rechtsstreit 5 Ca 64/14 vor dem Arbeitsgericht Mainz – Auswärtige Kammern Bad Kreuznach – in Saarbrücken zu erbringen, den er am 06.02.2014 anhängig gemacht hat.

Der für die Anspruchsdurchsetzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erforderliche Verfügungsgrund liegt nicht vor.

Die mangelnde Dringlichkeit des Begehrens wird bereits dadurch indiziert, dass der Kläger seine Berufung, mit der er den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weiterverfolgt, erst am letzten Tag der Berufungsfrist am 21.11.2013 eingelegt, sich dann die Berufungsbegründungsfrist um vier Wochen verlängern lassen und die verlängerte Berufungsbegründungsfrist bis zum letzten Tag am 17.01.2014 voll ausgeschöpft hat. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass selbst eine zunächst bestehende Eilbedürftigkeit durch prozessuales Verhalten der antragstellenden Partei entfallen kann, sog. „Selbstwiderlegung der Dringlichkeit“. Dies wird ua. dann angenommen, wenn sich der erstinstanzlich unterlegene Verfügungskläger die Berufungsbegründungsfrist nicht unerheblich verlängern lässt und diese Verlängerung voll ausschöpft (LAG Köln 15.10.2013 – 12 SaGa 3/13 – Rn. 66 mwN; LAG Rheinland-Pfalz 27.09.2012 – 10 SaGa 8/12 – Rn. 23 mwN; jeweils Juris). Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.

Die Gesamtbetrachtung des prozessualen Vorgehens des Klägers ergibt, dass er sein Begehren nicht mit dem erforderlichen Nachdruck verfolgt hat. Dies folgt auch daraus, dass er das Hauptsacheverfahren erst am 06.02.2014, also über vier Monate nach seinem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 26.09.2013 eingeleitet hat. Dieses zeitverzögernde Verhalten verfehlt die den §§ 935, 940 ZPO zu Grunde liegende gesetzliche Intension. Der verstrichene Zeitraum von über vier Monaten ist bei weitem zu lang, um das Interesse des Klägers an einer zügigen Rechtsdurchsetzung belegen zu können.

Vorliegend ergibt sich die fehlende Dringlichkeit überdies daraus, dass der Verfügungskläger seit 14.10.2013 ununterbrochen arbeitsunfähig krank ist. Es ist im Zeitpunkt der Entscheidung der Berufungskammer nicht ersichtlich (gewesen), dass das Ende der Arbeitsunfähigkeit des Verfügungsklägers absehbar ist. Zwar ist die letzte Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arzt ausgestellt hat, bis voraussichtlich 02.04.2014 befristet. Der Kläger hat jedoch nicht erklärt, dass er ab dem 03.04.2014 in jedem Fall wieder arbeiten kann. Ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer ist ohnehin an seiner Arbeitsleistung verhindert. Er muss weder arbeiten noch an seiner Beschäftigung mitwirken. Auch deswegen besteht kein Verfügungsgrund, der Verfügungsbeklagten die Versetzung des Verfügungsklägers zu untersagen (vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 20.04.2011 – 7 SaGa 2/11 – Rn. 33, Juris).

Das Landesarbeitsgericht hat hier also aus mehreren Gründen die Eilbedürftigkeit verneint (zögerliches Prozessverhalten im Anordnungsverfahren, spätes Hauptsacheverfahren und Arbeitsunfähigkeit des Verfügungsklägers).

A. Martin

Einstweilige Verfügung des Arbeitnehmers auf Beschäftigung bzw. Weiterbeschäftigung beim Arbeitgeber

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Grundsätzlich hat der Arbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber einen Anspruch auf Beschäftigung. Diesen Anspruch kann der Arbeitnehmer im „normalem Klageverfahren“ vor dem Arbeitsgericht geltend machen.

Eilbedürftigkeit

In einigen Fällen ist aber eine schnelle Lösung notwendig, die im normalen Klageverfahren nicht greifbar ist, da ein solches Verfahren sich über einen längeren Zeitraum hinziehen kann.

einstweiliges Rechtsschutzverfahren und Beschäftigungsanspruch

Sofern eine besondere Eilbedürftigkeit vorliegt, besteht in bestimmten Fällen die Möglichkeit des so genannten vorläufigen Rechtsschutzes. Dieser soll gewährleisten, dass eine schnelle Entscheidung, auch wenn diese grundsätzlich vorläufig ist und keine vollendeten Tatsachen herstellen soll, vom Gericht getroffen wird, um die Rechte des Antragstellers (hier also des Arbeitnehmers) zunächst zu sichern.

Wahlmöglichkeit zwischen Hauptsacheverfahren und einstweiligen Rechtschutzverfahren

Der Arbeitnehmer hat in der Regel nicht immer die Wahl zwischen dem normalem Hauptsacheverfahren (also der normalen Klage vor dem Arbeitsgericht) und dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, denn für das einstweilige Rechtsschutzverfahren müssen besondere Voraussetzungen vorliegen, die der Arbeitnehmer glaubhaft machen muss. Die Glaubhaftmachung ist eine besondere Form des Beweises, die dem Antragsteller die Möglichkeit gibt neben den 5 Beweismitteln der Zivilprozessordnung auch seine Angaben mittels so genannter eidesstattlicher Versicherung „zu beweisen“.

einstweilige Verfügung vor dem Arbeitsgericht auf Beschäftigung/ Weiterbeschäftigung

Sofern der Arbeitnehmer also gegenüber dem Arbeitgeber seinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung/Beschäftigung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren durchsetzen möchte, wäre hier die einstweilige Verfügung die richtige prozessuale Form. Mittels einstweiliger Verfügung kann der Arbeitnehmer, sofern er Erfolg hat, erreichen, dass der Arbeitgeber ihn unverzüglich weiterbeschäftigen bzw. beschäftigen muss.

Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung im Arbeitsrecht

Voraussetzung für die einstweilige Verfügung auf Beschäftigung/Weiterbeschäftigung ist, dass ein Anordnungsgrund und ein Anordnungsanspruch vom Arbeitnehmer glaubhaft gemacht wurde, also bewiesen wurde.

Anordnungsanspruch

Ein Anordnungsanspruch besteht dann, wenn der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Beschäftigung/Weiterbeschäftigung hat und und diese glaubhaft gemacht hat. Im Normalfall dürfte dies nicht das Problem des Verfügungsverfahrens sein. Wie oben ausgeführt wurde, hat der Arbeitnehmer im bestehenden Arbeitsverhältnis grundsätzlich einen Anspruch auf Beschäftigung.

Nur in Ausnahmefällen kann der (vorläufige) Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers bei überwiegenden entgegenstehende Interessen des Arbeitgebers versagt werden. Solche Fälle können zum Beispiel dann vorliegen, wenn zu erwarten ist, dass der Arbeitnehmer sich geschäftsschädigend im Betrieb verhalten oder den Betriebsfrieden nachhaltig stören wird.

Beschäftigungsanspruch im Kündigungsschutzverfahren

Etwas anders ist die Situation, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber gekündigt wurde und der Arbeitnehmer sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage gewehrt hat. Bis zum Ablauf der Kündigungsfrist besteht ein vertraglicher Beschäftigungsanspruch. Danach ist dies nicht sicher, da ja eben das Gericht noch im Kündigungsschutzverfahren feststellen muss, ob die Kündigung wirksam war oder nicht.

Ausnahmsweise kann aber auch hier ein Beschäftigungsanspruch bejaht werden, wenn zum Beispiel die Kündigung offensichtlich unwirksam ist. Es wäre bloße Förmelei hier bis zum Ende des Kündigungsschutzverfahrens zu warten, wenn ohnehin abzusehen ist, dass das Verfahren für den Arbeitgeber negativ ausgehen wird. Ein weiterer Fall, bei dem ein Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bestünde, ist der, dass seitens des Arbeitnehmers ein besonderes, überragendes Interesse an der Weiterbeschäftigung besteht. Ein solches Interesse kann zum Beispiel beim Auszubildenden bestehen, der dringend seine Ausbildung fortsetzen muss, da er ansonsten wahrscheinlich das Ausbildungsjahr wiederholen müsste. Weiter sind Fälle denkbar, bei denen der Arbeitnehmer, gerade bei einer starken Spezialisierung und fortlaufender Entwicklung der Arbeitsprozesse/Arbeitsmittel, die Gefahr besteht, dass der Arbeitnehmer „den Anschluss“ im Betrieb verliert .

Auch der besondere Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG kann im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden, sofern dessen Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind.

Verfügungsgrund

Neben dem Verfügungsanspruch muss der Arbeitnehmer auch den Verfügungsgrund glaubhaft machen. Dies ist im Normalfall der Teil, der etwas schwieriger ist. Verfügungsgrund heißt, dass eine Eilbedürftigkeit vorliegt. Im Kündigungsschutzverfahren heißt dies, dass es dem Arbeitnehmer nicht zumutbar ist bis zum Ende des Kündigungsrechtsstreits auf Weiterbeschäftigung zu warten. Diese Eilbedürftigkeit wird man aber dann verneinen, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsrechtsstreit keinen Weiterbeschäftigungsanspruch gestellt hat, es sei denn, dass er aus nachvollziehbaren Gründen daran gehindert war.

Anwalt A. Martin

 

Kann der Arbeitnehmer die Herausgabe der Arbeitspapiere per einstweiliger Verfügung beim Arbeitsgericht geltend machen?

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Wenn das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien, also zwischen dem Arbeitnehmer dem Arbeitgeber, beendet ist, ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet alle erforderlichen Arbeitspapiere ordnungsgemäß auszustellen und an den Arbeitnehmer zu übergeben. Wichtig ist dabei, dass es sich um eine so genannte Hohlschuld aus dem Arbeitsverhältnis handelt. D.h., dass der Arbeitgeber diese Unterlagen nicht dem Arbeitnehmer übersenden muss, sondern der Arbeitnehmer muss diese Unterlagen beim Arbeitgeber abholen, sofern der Arbeitgeber nicht von sich aus-freiwillig-die Unterlagen an den Arbeitnehmer herausschicken möchte. In der Praxis übersendet aber fast immer der Arbeitgeber diese Unterlagen an den Arbeitnehmer, auch wenn er – wie oben bereits ausgeführt – dazu nicht verpflichtet ist.

Arbeitspapiere

Zu den Arbeitspapieren gehören unter anderen:

  • Arbeitsbescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt nach § 312 SGB III
  • Arbeitszeugnis
  • Lohn-und Gehaltsabrechnungen
  • die Lohnsteuerkarte (jetzt elektronisch)
  • der Sozialversicherungsausweis
  • der Sozialversicherungsnachweis
  • die sozialversicherungsrechtliche Abmeldebescheinigung
  • die Urlaubsbescheinigung nach § 6 Abs. 2 BUrlG

Einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Unterlagen

Im Normalfall hat der Arbeitnehmer-sofern der Arbeitgeber- die Arbeitspapiere nicht herausgeben möchte, einen Anspruch auf Herausgabe. Diesen Herausgabeanspruch kann der Arbeitnehmer im Wege der Klage-Herausgabeklage-beim Arbeitsgericht geltend machen. Nur wenn eine besondere Eilbedürftigkeit vorliegt, kommt auch überhaupt eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere in Betracht. In der Praxis ist die einstweilige Verfügung auf Herausgabe der Arbeitspapiere nicht der Regelfall, sondern die Ausnahme.

Herausgabe von Arbeitspapieren – die einstweilige Verfügung

Die einstweilige Verfügung setzt die Glaubhaftmachung eines so genannten Verfügungsanspruches und Verfügungsgrundes voraus.

Verfügungsanspruch

Der Verfügungsanspruch ist glaubhaft zu machen. Der Arbeitnehmer muss also darlegen und glaubhaft machen, dass das Arbeitsverhältnis beendet worden ist bzw. aus anderen Grund ein Herausgabeanspruch besteht -, der Arbeitgeber im Besitz der jeweiligen Arbeitspapiere ist und er  erfolglos zur  Herausgabe der jeweiligen Arbeitspapiere aufgefordert wurde. Dies ist der so genannte Verfügungsanspruch. Glaubhaftmachung heißt, dass der Arbeitnehmer dies beweisen muss. Neben den 5 Beweismitteln der Zivilprozessordnung steht dem Arbeitnehmer zur Glaubhaftmachung auch die so genannte eidesstattliche Versicherung zu Verfügung. Hiervon sollte auf jeden Fall auch Gebrauch gemacht machen. Zu beachten ist aber, dass der Arbeitnehmer sich strafbar macht, wenn er eine falsche eidesstattliche Versicherung abgibt. Von daher sollte man sehr genau die EV-Versicherung formulieren und sich darüber im klaren sein, dass die Angaben auch wahr sein müssen.

Verfügungsgrund

Weiter ist eine Verfügungsgrund erforderlich. Dieser muss ebenfalls glaubhaft gemacht werden. Verfügungsgrund heißt,dass der Arbeitnehmer genau vortragen/darlegen muss, weshalb hier eine Eilbedürftigkeit besteht. Der Arbeitnehmer muss also Umstände darlegen, aus denen sich ergibt, dass mit einer Durchführung eines Hauptsacheverfahrens (also bei einer normalen Klage auf Herausgabe der Arbeitspapiere vor dem Arbeitsgericht) und mit der einhergehenden zeitlichen Verzögerung unwiederbringliche Nachteile für den Arbeitnehmer entstehen würden. Im Regelfall sind solche Nachteile dann vorhanden, wenn der Arbeitnehmer darlegen und glaubhaft machen kann, dass der Antritt eines neuen Arbeitsverhältnisses von der Vorlage der Arbeitspapiere seitens des neuen Arbeitgebers abhängig gemacht wird. Es reicht also nicht aus, dass der Arbeitnehmer im allgemeinen die Arbeitspapiere für das neue Arbeitsverhältnis benötigt, sondern es ist erforderlich, dass der neue Arbeitgeber-nicht der Arbeitnehmer-das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer nur dann begründen und führen wird, wenn die Arbeitspapiere, die noch der alte Arbeitgeber hat, vorgelegt bzw. eingereicht werden.
Ein weiterer Verfügungsgrund liegt in der Praxis vor, wenn der Arbeitgeber zum Beispiel die Herausgabe der Arbeitsbescheinigung verweigert und damit sich die Auszahlung von Arbeitslosengeld (Hartz IV) beim Arbeitnehmer verzögert und dem Arbeitnehmer darüber hinaus weitere Nachteile unmittelbar drohen, wie zum Beispiel die Kündigung des Mietverhältnisses aufgrund des Verzuges mit der Mietzahlung.

Zusammenfassung:

Der Arbeitnehmer kann also, wenn der Arbeitgeber Arbeitspapiere herauszugeben hat, bei einer Verweigerung der Herausgabe Klage beim Arbeitsgericht einreichen, er kann nur in besonderen Ausnahmefällen eine einstweilige Verfügung beim Arbeitsgericht beantragen. Die Anforderungen für die Zulässigkeit und Begründetheit der einstweiligen Verfügung sind recht hoch. Der Arbeitnehmer muss u.a. darlegen und glaubhaft machen, dass ihm schwere Nachteile entstehen, wenn er die Arbeitspapiere nicht unverzüglich erhält.

Rechtsanwalt Andreas Martin