Corona-Virus

Arbeitgeber darf Corona-Testpflicht im Betrieb einführen!

Gepostet am 30. Juni 2022

Verweigerung der Corona-Testpflicht und Lohn

Ob der Arbeitgeber einseitig Corona-Tests im Betrieb anordnen darf und welche Konsequenzen dies hat, wenn der Arbeitnehmer sich weigert diesem Test nachzukommen, ist immer noch ein aktuelles Thema. Die meisten Arbeitsgerichte sehen grundsätzlich die Möglichkeit der Anordnung der Corona- Testspflicht durch den Arbeitgeber und meinen auch, dass der Arbeitnehmer, der dann aufgrund der Verweigerung der Coronatests zu Hause bleibt und nicht beschäftigt wird, keinen Anspruch auf Zahlung seines Lohnes hat. Die Juristen sprechen hier von sogenannten Annahmeverzugslohn.

Bundesarbeitsgericht und Entscheidung zur Anordnung von Corona-Tests

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der obigen Frage auseinanderzusetzen und insbesondere darüber zu entscheiden, ob eine Arbeitnehmerin einen Anspruch auf nachträgliche Zahlung ihres Lohnes hat für einen Zeitraum, in der sie sich weigerte Coronatests durchzuführen und von daher vom Arbeitgeber auch nicht beschäftigt wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat hier zugunsten des Arbeitgebers entschieden und ist der Meinung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich einseitig Coronatest im Betrieb anordnen darf. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nicht beschäftigen und der Lohnanspruch des Arbeitnehmers entfällt.

Arbeitnehmerin verweigerte die Test und bekam keinen Arbeitslohn

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Fall zugrunde:

Eine in der bayerische Staatsoper beschäftigte Flötistin sollte nach der Anweisung ihres Arbeitgebers in unterschiedlichen Zeitabständen Coronatests durchführen. Die Arbeitnehmerin weigerte sich grundsätzlich und meinte, dass ein anlassloser Massentest grundsätzlich unzulässig sei und der Arbeitgeber generell kein Recht auf Durchführung dieser Tests habe. Auch sah diese einen unzulässigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit darin.

Arbeitgeber zahlte den Lohn nicht

Die Arbeitnehmern wurde aufgrund ihrer Weigerung im Zeitraum vom Ende August bis Oktober 2020 nicht beschäftigt und bekam auch keinen Lohn. Diese klagte die Vergütung nun arbeitsgerichtlich ein und verlor sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Im Revisionsverfahren vor den Bundesarbeitsgericht verlor die Arbeitnehmerin endgültig.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in seiner Pressemitteilung 21/22 vom 1.06.2022 folgendes aus:

Der Arbeitgeber kann zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen.
Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen. Das hierbei zu beachtende billige Ermessen wird im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert.
…
Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wird. Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, hat der beklagte Freistaat zu Recht eingewandt (§ 297 BGB), dass Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hat, nicht bestehen.
Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22

Anmerkung:

Langsam kommen einige Corona-Fälle zum Bundesarbeitsgericht. Die Tendenz in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgericht ist aber klar. Die meisten Gerichten halten eine Testpflicht von Seiten der Arbeitgeber für zulässig. Auch scheint die Meinung bei den meisten Arbeitsgericht und LAG in Bezug auf Verstöße gegen betriebliche Corona-Auflagen dahingehend zu sein, dass diese im Einzelfall auch eine (außerordentliche) Kündigung rechtfertigen kann.

Rechtsanwalt Andreas Martin

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Impfpflicht wirksam – Bundesverfassungsgericht

Gepostet am 29. Mai 2022 Aktualisiert am 22. Mai 2022

Impfpflicht wirksam – Bundesverfassungsgericht hat endgültig entschieden

Die Impfpflicht in der Pflegebranche bzw. in der Gesundheitsbranche, die sogenannte einrichtungbezogene Impfpflicht gegen das Corona-Virus, wurde vom Gesetzgeber im Infektionsschutzgesetz eingeführt. Eine allgemeine Impfpflicht gibt es derzeit nicht und ob diese überhaupt eingeführt wird, ist zweifelhaft.

einrichtungsbezogene Impfpflicht in der Pflege- und Gesundheitsbranche

Nach der einrichtungsbezogenen Impfpflicht hatten bis zum Ablauf des 15. März 2022 alle Arbeitnehmer, in deren Betrieb die einrichtungsbezogene Impfpflicht gilt, der Leitung des Betriebs einen Impf- oder Genesenennachweis oder aber ein ärztliches Zeugnis über das Bestehen einer medizinischen Kontraindikation vorzulegen. Geregelt ist dies in § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG (Infektionsschutzgesetz). Dabei muss der Impf- oder Genesenennachweis muss den Anforderungen des § 2 Nr. 3 und 5 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung entsprechen.

Beschäftigungsverbot durch das Gesundheitsamt

Legte der Arbeitnehmer bis zum 15. März 2022 keinen Nachweis über die Impfung oder die Genesung oder ein ärztliches Attest über ein “Impfverbot” vor, hat die Leitung des jeweiligen Unternehmens unverzüglich das Gesundheitsamt zu benachrichtigen (vgl. § 20a Abs. 2 Satz 2 IfSG), welches dann in der Regel ein Beschäftigungsverbot ausgesprochen hat. Dies führte dazu, dass der Betrieb den Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen durfte und sodann das Arbeitsverhältnis mittels Kündigung beendete.

ab 16. März 2022 – Einstellung nur mit Impfnachweis

Arbeitnehmer, die ab dem 16. März 2022 in einem Unternehmen der Pflege- oder Gesundheitsbranche eingestellt wurde, haben ihrem Arbeitgeber vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG vorzulegen (vgl. § 20a Abs. 3 Satz 1 IfSG). Andernfalls dürfen sie dort weder beschäftigt noch tätig werden (vgl. § 20a Abs. 3 Sätze 4 und 5 IfSG). Faktisch haben ungeimpfte oder nicht genesene Arbeitnehmer keine Chance auf Einstellung in dieser Branche.

Eilentscheidung des Bundesverfassungsgericht zur Impfpflicht für Pfleger

Am 10.02.2022 hatte das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21) den Antrag auf einstweilige Anordnung (Eilantrag) gegen die einrichtungsbezogene Impfpflicht in der Pflege- und Gesundheitsbranche abgelehnt. Dies war eine vorläufige Entscheidung und keine (endgültige) Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde. Das Bundesverfassungsgericht sah keinen Grund diese Impfpflicht aufzuheben, da ein Grundrechtsverstoß für die Bundesrichter zumindest nicht naheliegend war.

Ablehnung der Verfassungsbeschwerde

Nun hat das Bundesverfassungsgericht über die Verfassungsbeschwerde mehrere Arbeitnehmer aus der Pflegebranche abschließend darüber entschieden, ob die einrichtungbezogene Impfpflicht in der Pflege und Gesundheitsbranche verfassungsgemäß ist oder nicht.

einrichtungsbezogene Impfpflicht ist verfassungsgemäß

Das Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21) ist zum Ergebnis gekommen, was zu erwarten war, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht für Pfleger und Mitarbeiter in Krankenhäusern grundsätzlich verfassungsgemäß ist.

Pressemitteilung des Bundesverfassungsgerichts

In seiner Pressemitteilung (Nr. 42/2022 vom 19. Mai 2022)) führte das Bundesverfassungsgericht dazu folgendes aus:

Die angegriffenen Vorschriften verletzen die Beschwerdeführenden nicht in ihren Rechten insbesondere aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG. Soweit die Regelungen in die genannten Grundrechte eingreifen, sind diese Eingriffe verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums einen angemessenen Ausgleich zwischen dem mit der Nachweispflicht verfolgten Schutz vulnerabler Menschen vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 und den Grundrechtsbeeinträchtigungen gefunden. Trotz der hohen Eingriffsintensität müssen die grundrechtlich geschützten Interessen der im Gesundheits- und Pflegebereich tätigen Beschwerdeführenden letztlich zurücktreten.
Der Eingriff in das Recht auf körperliche Unversehrtheit ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt.
Der Gesetzgeber verfolgt den legitimen Zweck, vulnerable Menschen vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen. Während für die meisten Menschen eine COVID-19-Erkrankung mild verläuft, besteht für bestimmte Personen aufgrund ihres Gesundheitszustandes und/oder ihres Alters nicht nur ein erhöhtes Risiko für einen schweren oder sogar tödlichen Krankheitsverlauf. Gerade bei älteren und immunsupprimierten Personen besteht auch ein erhöhtes Risiko für eine Infektion, da sie auf eine Impfung weniger gut ansprechen. Die Annahme des Gesetzgebers, es bestehe insoweit eine erhebliche Gefahrenlage für gewichtige Schutzgüter, die gesetzgeberisches Handeln erforderlich mache, beruht auf hinreichend tragfähigen tatsächlichen Erkenntnissen. Der Gesetzgeber konnte zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes von einer sich verschärfenden pandemischen Lage und einer damit einhergehenden besonderen Gefährdung älterer und vorerkrankter Menschen ausgehen. Die Annahme insbesondere einer besonderen Gefährdung dieser vulnerablen Menschen trägt nach wie vor.
Die Pflicht zum Nachweis einer COVID-19-Impfung ist im verfassungsrechtlichen Sinne auch geeignet. Der Gesetzgeber konnte davon ausgehen, dass die Pflicht zum Nachweis einer Impfung oder Genesung aller Personen, die in bestimmten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, zum Schutz des Lebens und der Gesundheit vulnerabler Menschen beitragen kann. Zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes ging eine deutliche fachwissenschaftliche Mehrheit davon aus, dass sich geimpfte und genesene Personen seltener mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren und daher das Virus seltener übertragen können. Angenommen wurde auch, dass Geimpfte bei einer Infektion weniger und kürzer als nicht Geimpfte infektiös sind. Die Vertretbarkeit dieser gesetzgeberischen Eignungsprognose wird durch die weitere Entwicklung des Pandemiegeschehens verbunden mit der Ausbreitung der Omikronvariante des Virus ausweislich der Stellungnahmen der im hiesigen Verfahren als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften nicht erschüttert. Diese gehen ganz weitgehend übereinstimmend von einer weiterhin bestehenden, wenn auch gegenüber den Vorvarianten reduzierten, relevanten Impfstoffwirksamkeit aus.
Die Nachweispflicht ist zum Schutz vulnerabler Menschen auch im verfassungsrechtlichen Sinne erforderlich. Für den Gesetzgeber bestand insoweit ein weiter Beurteilungsspielraum, denn die Pandemie ist durch eine gefährliche, aber schwer vorhersehbare Dynamik geprägt, die Sachlage also komplex. Ausgehend von den bei Verabschiedung des Gesetzes vorhandenen Erkenntnissen zur Übertragbarkeit des Virus und zu den Möglichkeiten, seiner Verbreitung zu begegnen, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber davon ausging, dass keine sicher gleich wirksamen, aber die betroffenen Grundrechte weniger stark einschränkenden Mittel zur Verfügung standen.
Beschluss vom 27. April 2022 – 1 BvR 2649/21

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022 verlängert

Gepostet am 29. April 2022 Aktualisiert am 30. April 2022

Verlängerung der Krankschreibung per Telefon bis 31.05.2022

Bisher galt – befristet – die Möglichkeit, dass ein Arzt den Patienten auch nur bei telefonischen Kontakt arbeitsunfähig schreiben kann. Diese Sonderregelung zur telefonischen Krankschreibung wurde nun bis zum 31.05.2022 verlängert.

Verlängerung der Corona-Schutz-Maßnahme

Der Gemeinsame Bundesausschuss hat dazu am 18.3.2022 die Sonderregeln für die telefonische Krankschreibung bei leichten Atemwegsinfekten nochmals um weitere zwei Monate bis einschließlich 31.5.2022 verlängert. Dies ist eine Sonderregelung in der Corona- Pandemie.

telefonische Krankschreibung durch einen Arzt

Diese telefonische Krankschreibung ist nur dann möglich ,wenn der Patient/ Arbeitnehmer an leichten Atemwegserkrankungen leidet. In einen solchen Fall kann dieser weiterhin telefonisch für bis zu 7 Kalendertage krankgeschrieben werden. Damit soll verhindert werden, dass an Corona infizierte Patienten durch ihre persönliche Anwesenheit in einer Arztpraxis weitere Personen infizieren.

Informationen per Telefon über Patienten und Symptome

Ein Arzt muss sich allerdings – vor der Krankschreibung per Telefon – durch eine eingehende telefonische Befragung persönlich vom Zustand des Patienten überzeugen.

Verlängerung für weitere 7 Tage möglich

Die telefonische Krankschreibung kann zudem weiterhin einmalig für weitere 7 Kalendertage verlängert werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Corona-Test verweigert – muss der Arbeitgeber trotzdem Lohn zahlen?

Gepostet am 18. Dezember 2021

Die Corona-Infektionszahlen mit SARS-CoV in Deutschland sind wieder spürbar angestiegenen auch wenn die Impfquote der Bevölkerung sowie die Zahl der durchgeführten Boosterimpfungen stetig steigen. Auch hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass selbst 2 Impfungen wegen vor einer Corona-Infektion, noch für der Übertragung des Corona-Viruses schützen. Allerdings sollen die Impfungen zumindest vor schwere Verläufe schützen. Dies alles hat auch Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht und den Arbeitsschutz am Arbeitsplatz.

Bundesinfektionsschutzgesetz und Corona-Test am Arbeitsplatz

Eine zentrale Regelung ist das bundesweit geltende Infektionsschutzgesetz, die bisherigen grundlegenden Regeln zum betrieblichen Infektionsschutz bestehen bis einschließlich 19. März 2022 unverändert fort. Darüber hinaus enthält § 28b des Infektionsschutzgesetzes nund noch weitere Verschärfungen, was Corona-Test am Arbeitsplatz und den Zutritt zum Arbeitsplatz für ungeimpfte Personen betrifft, die ebenfalls befristet bis einschließlich 19. März 2022 gelten.

Was bedeutet die 3G-Regel am Arbeitsplatz?

Mitarbeiter, die Kontakt zu anderen Personen haben, dürfen den Arbeitsplatz nur betreten, wenn sie geimpft, genesen oder positiv getestet wurden. Der Arbeitgeber muss dazu den Nachweis dafür prüfen und dokumentieren. Auch hierfür besteht eine tägliche Nachweispflicht. Arbeitgeber und Beschäftigte müssen beim Betreten der Arbeitsstätte eine Impf- und Genesenennachweis oder eine aktuelle Bescheinigung über einen negativen Coronatest mitführen.

Was ist die gesetzliche Grundlage für die betriebliche 3G-Regel am Arbeitsplatz?

§ 28b des Infektionsschutzgesetzes , welcher befristet bis einschließlich 19. März 2022 gilt, regelt die betriebliche 3-G-Pflicht.

Was ist in § 28 b Infektionsschutzgesetz geregelt?

§ 28b IfSG ist geregelt:
(1) Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung maximal 48 Stunden zurückliegen. Abweichend von Satz 1 ist Arbeitgebern und Beschäftigten ein Betreten der Arbeitsstätte erlaubt, um1.
unmittelbar vor der Arbeitsaufnahme ein Testangebot des Arbeitgebers zur Erlangung eines Nachweises im Sinne des § 4 Absatz 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung vom 25. Juni 2021 (BAnz AT 28.06.2021 V1), die durch Artikel 1 der Verordnung vom 6. September 2021 (BAnz AT 09.09.2021 V1) geändert worden ist, wahrzunehmen oder2.
ein Impfangebot des Arbeitgebers wahrzunehmen.
Der Arbeitgeber hat seine Beschäftigten bei Bedarf in barrierefrei zugänglicher Form über die betrieblichen Zugangsregelungen zu informieren.
§ 28 b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes

Für Gesundheits- und Pflegeberufe gelten sogar noch Verschärfungen, die man in Absatz der Regelung findet.

Kann der Arbeitgeber Corona-Tests vorschreiben?

In Deutschland können Tests nur durchgeführt werden, wenn dafür eine gesetzliche Grundlage besteht. Die Grundlage für die Testpflicht ist die obigen Regelung des Infektionsschutzgesetzes.

Nach der obigen Regelung dürfen ungeimpfte Personen, die nicht zu den genesen im Person gehören, die Arbeitsstätte nur mit einem gültigen PCR-Test betreten. Geregelt ist in der Vorschrift des § 28 B Abs. 1 des Infektionsschutzgesetz es aber nicht, dass der Arbeitgeber selbst den Test durchführen darf. Wenn der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test hat, die aktuell ist, dann darf er damit den Betrieb grundsätzlich betreten und hat dann, wenn er seine Arbeitsleistung erbringt einen Anspruch auf Zahlung von Arbeitslohn. Von daher darf der Arbeitgeber selbst den Test nach dieser Vorschrift nicht durchführen lassen, sondern kann nur verlangen, dass der Arbeitnehmer einen ausreichenden Test vorliegt.

Verweigerter Corona-Test kann zum Entfall der Lohnfortzahlung führen

Wenn der Arbeitnehmer nun als ungeimpfte und nicht genese Person keinen entsprechenden Nachweis über den negativen PCR-Test hat, dann darf dieser seinen Arbeitsplatz nicht betreten. Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer im Betrieb keine Arbeit zuweisen, zumindest dann nicht, wenn Kontakt zu anderen Personen besteht. Faktisch kann der Arbeitgeber-in den meisten Fällen-den Arbeitnehmer nicht beschäftigen. Er wird in der Regel dann den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung unbezahlt freistellen und der Arbeitnehmer hat dann keinen Anspruch auf Vergütung. Auch andere Anspruchsgrundlagen greifen hier nicht. Ein Anspruch auf Kurzarbeitergeld besteht mangels Kurzarbeit ebensowenig, wie eine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, da der Arbeitnehmer nicht krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist. Denkbar wäre allenfalls eine Beschäftigung in Home-Office oder eine Freistellung unter Nutzung von Arbeitszeitkonten, was aber selten vorkommen dürfte.

Lohnzahlung und verweigerter PCR-Test

Vom Ergebnis führt dies dazu, dass der Arbeitnehmer nach Hause geschickt wird und auch keinen Anspruch auf Entschädigung hat. Es gilt der Grundsatz, ohne Arbeit kein Lohn. Der Arbeitnehmer muss, sofern er der Meinung ist, dass er in der Ausnahme von diesem Grundsatz einen Lohnanspruch hat dann nachweisen, dass die Voraussetzung dafür vorliegen. Ein Annahmeverzugslohnanspruch liegt aber nicht vor, da der Arbeitgeber den Arbeitnehmer keinen innerbetrieblichen Arbeitsplatz aufgrund der gesetzlichen Regelung anbieten darf. Kurz um, der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer in Kontakt zu anderen Arbeitnehmern bzw. Kunden nicht beschäftigen und von daher kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung, selbst verschuldet, nicht erbringen und hat in der Regel keinen Lohnanspruch.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht München

Das Landesarbeitsgericht München (Urteil vom 26.10.2021, Az. 9 Sa 332/21) hat dazu bereits entschieden und dem Arbeitgeber Recht gegeben.

Es lag ein Fall vor, wonach nach einem Tarifvertrag eine Arbeitnehmerin (Orchestermusikerin) zur Durchführung eines PCR-Test verpflichtet war bzw. einen negativen Test für den Arbeitsantritt (Proben/ Auftritte) vorlegen musste.

Diese weigerte sich und wurde dann vom Arbeitgeber nicht beschäftigt. Sie klagte daraufhin auf Zahlung ihres Arbeitslohnes und Beschäftigung auch ohne Corona-Test und verlor sowohl vor dem Arbeitsgericht als auch von dem Landesarbeitsgericht München.

Das Landesarbeitsgericht München entschied dazu, dass die Arbeitnehmerin keinen Anspruch auf Lohnzahlung und Beschäftigung ohne gültigen PCR-Test hat.

Das LAG München führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.11.2021 aus:

Das Landesarbeitsgericht hat die klageabweisende Entscheidung des Arbeitsgerichts bestätigt und ausgeführt, dass der Arbeitgeber aufgrund des Tarifvertrages berechtigt war, die Testung zu verlan- gen auch ohne dass konkrete Symptome für eine Erkrankung vorlagen. Bei einer Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus handele es sich um eine ansteckende Erkrankung i.S.d. Tarifnorm, die auch von symptomfreien Personen übertragen werde, und die bei einem erheblichen Anteil der Erkrankten, insbesondere bei Personen mit höherem Lebensalter, zum Tod, und bei einem erheblichen Anteil der Personen mit leichteren Verläufen zu Langzeitschäden führe. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin anderweitig nicht möglich. Die Testpflicht sei ver- hältnismäßig. Der Nasen- und Rachenabstrich sei nicht zwingend gewesen. Der Arbeitgeber habe es vielmehr akzeptiert, dass die Arbeitnehmer einen PCR-Test bei einem Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs durchführen. Hierin liege kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit. Ein Verstoß gegen Datenschutzbestimmungen habe nicht vorgelegen
Der Arbeitgeber war deshalb nicht verpflichtet, die Klägerin ohne Vorlage eines Tests auf eine Infektion mit dem Sars-Cov-2-Virus zu beschäftigen und musste ihr aufgrund ihrer Weigerung auch keine Vergütung zahlen, solange sie aufgrund ihrer Weigerung ihrer Verpflichtung nicht nachkommen durfte, an Proben und Aufführungen teilzunehmen.
Pressemitteilung des LAG München Nr. 25.11.2021

Anmerkung zum Urteil:

Die Besonderheit des Urteils besteht darin, dass hier die Testpflicht sich nicht nach dem Infektionsschutzgesetz ergab, sondern aufgrund eines anwendbaren Tarifvertrags einen entsprechenden negativen Test als Voraussetzung für den Arbeitsantritt vorsieht. Dies ist in der Praxis recht selten. Allerdings hätte auch eine Entscheidung ohne diesen Tarifvertrag nach dem neuen Infektionsschutzgesetz nicht anders aussehen dürfen. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung der Arbeitnehmerin bestand hier nicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Erschwerniszuschlag für Arbeitnehmer beim Tragen einer Corona-Maske auf Arbeit?

Gepostet am 27. November 2021 Aktualisiert am 5. Januar 2022

Das Wichtigste vorab:

1. Für das Tragen der Corona-Maske auf Arbeit gibt es keinen allgemeinen Erschwerniszuschlag.

2. Sofern ein tarifvertraglicher Erschwerniszuschlag vorgesehen ist, wie zum Beispiel im Reinigungsgewerbe, umfasst diese Regelung in der Regel nicht das Arbeiten mit einer Corona-Schutzmaske, es sei denn diese ist Teil der persönlichen Schutzausrüstung

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Corona und Erschwerniszuschläge

Erschwerniszuschläge sind Zulagen für Arbeitnehmer, die zusätzlich zum Arbeitslohn für durchgeführte Arbeiten, die besonders schwierig oder aufwendig sind. Oft sind solche Zulagen in Tarifverträgen festgeschrieben. Im Gesetz findet man dazu wenig. Dies hat zunächst auch nicht viel mit dem Corona-Virus zu tun. Die Pandemie kommt hier aber noch ins Spiel … .

das Arbeiten mit einer Corona-Maske

Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes, also einer Corona-Maske, die Arbeit anstrengender ist als ohne Maske. Vor allen dann wenn körperlich schwere Arbeit ausgeführt wird ggfs. dann auch noch mit Kundenkontakt, ist die Maske, die vor der Ansteckung mit dem Corona Virus schützen soll recht unangenehm zu tragen. Dabei ist die einfache OP-Maske etwas „luftdurchlässiger“ als die sog. FFP2-Maske. Nicht umsonst gibt es für FFP2-Masken bestimmte Pausenzeiten, die beachtet werden sollen. FFP Masken (FFP2 und FFP3) sind – im Gegensatz zur Mund-Nase-Bedeckung – zum Eigenschutz und bei gesundheitsgefährdender Einwirkung zu tragen.

Erschwerniszuschlag beim Arbeiten mit einem Mund-Nasen-Schutz/ FFP2-Maske?

Nun könnte man den Schluss ziehen, dass sogenannte Erschwerniszuschläge grundsätzlich für Arbeitnehmer zu zahlen sind, die mit dem entsprechenden Mund-und Nasenschutz ihre Arbeit verrichten und dadurch körperlich zusätzlich belastet werden. Zu beachten ist allerdings, dass es keinen allgemeinen Grundsatz gibt, wonach ein Arbeitnehmer einen Lohnzuschlag erhält. Das Bundesarbeitsgericht hat aber für Nachtarbeit und Sonn- und Feiertagsarbeit einen Anspruch auf Zuschläge (Feiertagszuschläge) normiert.

Rechtsgrundlage für die Zahlung von Zuschlägen

Für entsprechende Erschwerniszuschläge muss es von daher eine rechtliche Grundlage geben. Im Gesetz selbst ist für den normalen Arbeitnehmer hier wenig zu finden. Manchmal findet man entsprechende Regelungen in Arbeitsverträgen.

Allerdings gibt es einige Tarifverträge, die vorschreiben, wann der Arbeitnehmer sogenannte Erschwerniszulagen erhält.

Rahmentarifvertrag für die Gebäudereinigung

So ist dies zum Beispiel bei den Gebäudereinigern, also im Reinigunggewerbe, geregelt. Dort gibt es einen Rahmentarifvertrag (RTV).

So ist in § 10 des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 31. Oktober 2019 (RTV) , der auch im Bundesland Berlin gilt, dazu folgendes geregelt:

§ 10 RTV Erschwerniszuschläge
Der Anspruch auf nachstehende Zuschläge setzt voraus, dass Beschäftigte die einschlägigen Arbeitsschutzvorschriften einhalten.
Beschäftigte haben für die Zeit, in der sie mit einer der folgenden Arbeiten beschäftigt werden, Anspruch auf den nachstehenden jeweils aufgeführten Erschwerniszuschlag, bezogen auf den jeweiligen Lohn des Tätigkeitsbereichs.
1. Arbeiten mit persönlicher Schutzausrüstung
(Schutzbekleidung, Atemschutzgerät)
1.1 Arbeiten, bei denen ein vorgeschriebener Schutzanzug…verwendet wird
….
1.2 Arbeiten, bei denen eine vorgeschriebene Atemschutzmaske verwendet wird….10 %

Fall für das Arbeitsgericht Berlin

Ein Arbeitnehmer kam nun auf die Idee für sich nach der tarifvertraglichen Norm in der Gebäudereinigung wegen des Tragens der Corona-Maske einen tariflichen Erschwerniszuschlag zu beanspruchen. Dies teilte er seinem Arbeitgeber mit, der davon nicht begeistert war. Der Arbeitgeber lehnte die Zahlung von Erschwerniszuschlägen für den Zeitraum, in dem der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung mit der Corona Maske erbringen musste, ab.

Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin auf Zahlung von „Corona-Erschwerniszuschlägen“

Es kam wie es kommen musste, der Arbeitnehmer klagte hier vor dem Arbeitsgericht Berlin auf Zahlung der Zuschläge in Höhe von 10 % zum Lohn.

Das Arbeitsgericht Berlin wies die Klage ab und sah keinen Anspruch auf Zahlung. Ein tariflicher Erschwerniszuschlag sei nicht zu zahlen.

Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Daraufhin erhob der Arbeitnehmer Berufung zum Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg.

Die Berufung des Arbeitnehmers (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 17.11.2021, Aktenzeichen 17 Sa 1067/21) wurde auch hier zurückgewiesen, allerdings wurde die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg

In seiner Pressemitteilung Nummer 45/21 vom 17. November 2021 führte das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg dazu folgendes aus:

Beschäftigte der Reinigungsbranche, die bei der Durchführung der Arbeiten eine sogenannte OP-Maske tragen, haben keinen Anspruch auf einen tariflichen Erschwerniszuschlag. Dies hat das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschieden.
Der Kläger ist bei der Beklagten als Reinigungskraft tätig. Auf das Arbeitsverhältnis findet der für allgemeinverbindlich erklärte Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 31. Oktober 2019 (RTV) Anwendung. Dieser sieht bei Arbeiten mit persönlicher Schutzausrüstung, bei denen eine vorgeschriebene Atemschutzmaske verwendet wird, einen Zuschlag von 10 % vor.
Der Kläger hatte ab August 2020 bei der Arbeit eine OP-Maske zu tragen. Er hat mit seiner Klage den genannten Erschwerniszuschlag geltend gemacht.
Das Landesarbeitsgericht hat die Klage – wie bereits das Arbeitsgericht – abgewiesen. Der geforderte Erschwerniszuschlag sei nur zu zahlen, wenn die Atemschutzmaske Teil der persönlichen Schutzausrüstung des Arbeitnehmers sei. Dies sei bei einer OP-Maske nicht der Fall, weil sie – anders als eine FFP2- oder FFP3-Maske – nicht vor allem dem Eigenschutz des Arbeitnehmers, sondern dem Schutz anderer Personen diene.

Update Januar 2022

Mittlerweile gibt es die nächste Entscheidung zu der Frage, ob das Tragen der Corona-Maske dazu führt, dass Erschwerniszulagen vom Arbeitgeber zu zahlen sind. Hier liegt eine Entscheidung des Arbeitsgerichts Karlsruhe vom 8. Dezember 2021 vor. Eine Arbeitnehmerin, die hauswirtschaftliche Arbeiten ausführte, wollte eine Erschwerniszulage nach § Abs. 1 Satz eins des Tarifvertrags des öffentlichen Dienstes (TVöD) wegen des Tragens einer FFP2-Masken. Das Gericht lehnte dies ab.

Arbeitsgericht Karlsruhe – Entscheidung

Das Arbeitsgericht Karlsruhe (Urteil 8.12.2021 – 9 Ca 238/21) führte dazu aus:

Zuschläge werden nach § 19 Abs. 3 TVöD aber dann nicht gewährt, wenn der außergewöhnlichen Erschwernis durch geeignete Vorkehrungen, insbesondere zum Arbeitsschutz, Rechnung getragen wird.
Davon ausgehend sind sicherlich hauswirtschaftliche Arbeiten unter der Gefahr einer Ansteckung mit dem mitunter lebensgefährlichen Corona-Virus eine außergewöhnliche Erschwernis. Dieser außergewöhnlichen Erschwernis wird jedoch durch das Tragen einer FFP2-Maske begegnet, die insoweit eine Schutzvorkehrung im Sinne von § 19 Abs. 3 TVöD ist, sodass dafür kein Zuschlag nach § 19 Abs. 1 TVöD zu zahlen ist.
Hauswirtschaftliche Arbeiten mit einer FFP2-Maske für sich genommen sind zwar eine Erschwernis, aber keine außergewöhnliche Erschwernis im Sinne von § 19 Abs. 1 Satz 1 TVöD. Der Klägerin ist zwar zuzugestehen, dass hauswirtschaftliche Arbeiten mit einer FFP2-Maske belastend sind, weil man durch das Tragen einer FFP2-Maske weniger Luft bekommt, die man vermehrt bei hauswirtschaftlichen Arbeiten benötigt wegen der damit einhergehenden körperlichen Anstrengung. Eine besondere Gefährdung durch das Tragen einer FFP2-Maske bei Reinigungsarbeiten ist allerdings weder erkennbar noch von der Klägerin konkret aufgezeigt. Eine besondere Gefährdung ist aber Voraussetzung für eine Erschwerniszulage nach § 19 Abs. 1 Satz 1 TVöD, wie insbesondere aus § 19 Abs. 2 Buchstabe a) TVöD folgt. Da diese nicht ersichtlich ist, hat die Klägerin keinen Anspruch auf eine Erschwerniszulage nach § 19 Abs. 1 Satz 1 TVöD.
Ein Anspruch auf eine Erschwerniszulage folgt auch nicht aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
ArbG Karlsruhe, Urt. v. 8.12.2021 – 9 Ca 238/21

Anmerkung:

Das Gericht musste die tarifvertragliche Regelung auslegen und orientiert sich dabei am Wortlaut. Nach dem Wortlaut bekommt der Arbeitnehmer den Zuschlag, wenn dieser die persönliche Schutzausrüstung trägt. Der Grund für den Zuschlag ist die besondere Erschwernis der Arbeit mit der Schutzausrüstung. Die medizinische Gesichtsmaske ist nicht Teil der persönlichen Schutzausrüstung des Arbeitnehmers. Dies ist aber in anderen Branchen (Bau/ Medizin) durchaus denkbar; allerdings muss es dann wieder eine entsprechende Rechtsgrundlage für einen Zuschlag geben.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Dieser Beitrag wurde in Arbeitslohn Berlin, Corona-Virus, Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Zuschlag veröffentlicht und mit Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Arbeitsschutz, Corona, Corona-Pandemie, Erschwerniszuschlag, Gebäudereinigung, Maskenpflicht, Mund-Nasen-Schutz, Reinigungsgewerbe, Reinigungskraft, tariflicher Erschwerniszuschlag, tariflicher Zuschlag, Tarifvertrag getaggt.

Corona – Quarantäne im Urlaub -was ist mit den Urlaubstagen?

Gepostet am 20. November 2021

Die Corona-Zahlen neben wieder zu. Wer im Urlaub ist und während des Urlaubs an Covid19 erkrankt oder aus anderen Gründen in die häusliche Quarantäne muss, fragt sich, was mit den verlorenen Urlaubstagen ist?

Muss der Arbeitgeber den Urlaub nachgewähren?

Sind die Urlaubstage, die während der Quarantäne verstrichen sind weg oder bleiben diese, ähnlich wie bei der Arbeitsunfähigkeit und müssen vom Arbeitgeber später nochmals gewährt werden?

Dies soll hier kurz beantwortet werden.

Urlaub und Einreise und Ausreise – Corona-Bestimmungen

Auch in der Pandemie kann der Arbeitnehmer Urlaub außerhalb von Deutschland machen. Fährt der Arbeitnehmer allerdings ins Ausland, so sind bei der Rückreise nach Deutschland bestimmte Vorschriften zu beachten. Vor allem die Einreise in die Bundesrepublik nach einem Urlaub außerhalb von Deutschland regelt die sog. Coronavirus-Einreiseverordnung. Hier in bestimmte Einreisebestimmungen zu beachten. Am einfachsten haben es hier vollständig geimpfte Personen. Diese Bestimmungen können dazu führen dass, insbesondere bei einem negartiven Corona-Test, der rückreisende Arbeitnehmer in die häusliche Quarantäne muss. Die Problematik ist dann, dass in der häuslichen Quarantäne während des Urlaubs dieser eigentlich keiner mehr ist. Von Erholung und dies ist nach dem Bundesurlaubsgesetz das Ziel des Erholungsurlaubs kann dann keine Rede mehr sein. Die Frage ist, ob in einer solchen Situation der Arbeitnehmer Anspruch auf Nachgewährung der Urlaubstage hat, die er in der Quarantäne verbracht hat.

Was regelt die Coronavirus-Einreiseverordnung?

Die Coronavirus-Einreiseverordnung vom 8. November 2021 normiert die coronabezogenen Regeln im Kontext der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland. Die Ersten Verordnung zur Änderung der Coronavirus Einreiseverordnung ist am 9. November 2021 in Kraft getreten und ist erst mit Ablauf des 15. Januar 2022 außer Kraft. Aufgrund steigender Fallzeiten (November 2021) ist damit zu rechnen, dass die Verordnung verlängert wird. Nach der VO sind alle Einreisenden verpflichtet bei der Einreise über einen Nachweis des Nichtvorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Impf-, Test-, Genesenennachweis) zu verfügen.Dies gilt unabhängig davon, ob dies sich in einem Hochrisikogebiet oder Virusvariantengebiet aufgehalten haben oder nicht.

Mit dem Inkrafttreten der neuen Einreiseverordnung zum 1. August 2021 entfällt nun die Kategorie der „einfachen“ Risikogebiete. Nun wird unter dem Oberbegriff „Risikogebiet“ nur noch zwischen Hochinzidenz- und Virusvariantengebiet unterschieden. Die aktuellen Listen der betroffenen Länder (Risikogebiete etc) finden Sie auf der Webseite des Robert Koch-Instituts . Beim Robert Koch Institut bzw. auf dessen Webseite kann man sich auch während des Urlaubs informieren, welche Anforderungen für die Rückreise in die Bundesrepublik Deutschland vorliegen müssen. Auch findet man dort die Ausweisung von Risikogebieten.

Wenn man bei der Reise in die Bundesrepublik Deutschland nicht zur Abgabe der Ersatzmitteilung gebeten wird, ist man verpflichtet, entweder die digitale Einreiseanmeldung innerhalb von 24 Stunden nach Einreise nachzuholen oder die ausgefüllte Ersatzmitteilung per Post zu übersenden.

Dies gilt auch, wenn aufgrund fehlender technischer Ausstattung oder aufgrund technischer Störung eine digitale Einreiseanmeldung nicht möglich ist.

Bezüglich der Einreise mit Kindern gilt, dass Kinder unter 12 Jahren von der Nachweispflicht befreit sind. Dies hat zur Folge, dass diese Kinder bei der Anreise keinen negativen Test vorlegen müssen.

Darüber hinaus können im Einzelfall sog. Impf- und Genesenennachweise einen negativen Testnachweis ersetzen und von der Einreisequarantäne befreien.

Eine strenge Testpflicht gilt für Einreisende nach Voraufenthalt in einem Virusvariantengebiet.

Bei Verstoß gegen die oben genannten Pflichten zur Meldung, Testung, Nachweispflicht oder zur häuslichen Quarantäne können die zuständigen Behörden empfindliche Bußgelder verhängen.

negativer Testnachweis bei Einreise nach Deutschland

Einen negativen Testnachweis bzw. ein negatives Testergebnis ist bei der Einreise in die Bundesrepublik Deutschland sinnvoll.

Für Kinder unter 12 Jahren endet die Quarantäne nach Voraufenthalt in einem Hochrisikogebiet nach dem fünften Tag der Einreise automatisch.

Krankheit und Urlaub

Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit und Urlaub schließen sich aus. Erkrankt der Arbeitnehmer im Urlaub, dann spart er sich die Tage, an denen er arbeitsunfähig war, auf und kann diese später als Urlaubstage noch nehmen. Kurz gesagt, während der Arbeitsunfähigkeit wird kein Urlaub verbraucht.

Rückgewähr von Urlaubstagen auch bei Quarantäne?

Anders ist dies bei einer notwendigen behördlichen Quarantäne im Urlaub wegen Corona. Hier ist der Arbeitnehmer nicht erkrankt und es gibt kein ärztliches Zeugnis. Eine gesetzliche Regelung gibt es hierfür nicht, was mit dem Urlaub während der Isolationsanordnung passiert. Allerdings trägt der Arbeitnehmer das Risiko, dass nach der Festlegung des Urlaubs urlaubsstörende Ereignisse vorliegen. Diese fallen daher auch grundsätzlich in den Risikobereich des Arbeitnehmers. Eine direkte oder analoge Anwendung von § 9 BUrlG scheidet aus (so auch das Arbeitsgericht Bonn).

Die Urlaubstage sind vom Arbeitgeber nur dann nachzugewähren, wenn der betroffene Arbeitnehmer tatsächlich arbeitsunfähig war und die Arbeitsunfähigkeit durch ein ärztliches Attest nachgewiesen hat (Arbeitsgericht Bonn). Dies geht auch durch eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

Eine solche Arbeitsunfähigkeit liegt aber bei bloßer Quarantäne nicht vor. Mehrere Arbeitsgerichte haben bereits entscheiden, dass urlaubsstörende Ereignisse grundsätzlich als Teil des persönlichen Lebensschicksals in den Risikobereich des einzelnen Arbeitnehmers fallen. Eine Urlaubserstattung gibt es im Einzelfall dann nicht. Solche für den Arbeitnehmer negativen Entscheidungen haben folgende Arbeitsgericht bereits getroffen:

Arbeitsgericht Bonn, Urteil vom 07.07.2021 – 2 Ca 504/21
Arbeitsgericht Oberhausen, Urteil vom 28.07.2021 – 3 Ca 321/21
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Urteil vom 15.10.2021 – 7 Sa 857/21.

Entgeltfortzahlung während behördlicher Insolationsanordnung

Die Entgeltfortzahlung während der Quarantäne ist eine andere Sache. Hier hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Urlaubsentgelt, denn er ist – auch wenn er in Quarantäne ist – immer noch im Urlaub. Dies regelt das Bundesurlaubsgesetz.

Entscheidung des LAG Düsseldorf

Bei Urteil des LAG Düsseldorf ging es um angeordnete COVID-19-Quarantäne. Das Landesarbeitsgericht hielt die Nichtanrechnung auf den Urlaub für zulässig. Denn nach dem Bundesurlaubsgesetz geht der Urlaubsanspruch nur dann nicht unter, wenn eine ärztliche AU-Bescheinigung die Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmer während der Quarantäne bestätigt.

Sachverhalt des Landesarbeitsgerichts

Die Arbeitnehmerin war als Maschinenbedienerin in einem Produktionsbetrieb beschäftigt. Diese hatte in der Zeit vom 10.12.2020 bis zum 31.12.2020 bewilligtem Erholungsurlaub. Nach einem Kontakt mit ihrer mit COVID-19 infizierten Tochter ordnete das zuständige Gesundheitsamt zunächst eine häusliche Quarantäne bis einschließlich zum 16.12.2020 an. Bei einem Corona-Test am 16.12.2020 wurde bei der Arbeitnehmerin selbst eine Infektion mit COVID-19 festgestellt. Daraufhin ordnete das Gesundheitsamt nochmals für die Arbeitnehmerin die häusliche Quarantäne vom 06.12.2020 bis zum 23.12.2020 an. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch einen Arzt ließ sich die Arbeitnehmerin nicht ausstellen. Das Quarantäne-Anordnungsschreiben der Behörde enthielt den Hinweis, dass die Klägerin als Kranke im Sinne des § 2 Nr. 4 IfSG anzusehen sei. Faktisch war von daher die Arbeitnehmerin während ihres gesamten Urlaubs vom 10.12.2020 bis zum 23.12.2020 in Corona-Quarantäne und verlangte nun von ihrer Arbeitgeberin die Nachgewährung von 10 Urlaubstagen an Erholungsurlaub.

Begründung des LAG Düsseldorf

Das LAG führt dazu in seiner Pressemitteilung 19/21 vom 15.10.2021 aus:

„Die 7. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat ebenso wie das Arbeitsge- richt Oberhausen die Klage abgewiesen und dies mit der gesetzlichen Regelung in § 9 BUrlG begründet. Die Vorschrift unterscheidet zwischen Erkrankung und darauf be- ruhender Arbeitsunfähigkeit. Beide Begriffe sind nicht gleichzusetzen. Danach erfor- dert die Nichtanrechnung der Urlaubstage bei bereits bewilligtem Urlaub, dass durch ein ärztliches Zeugnis nachgewiesen ist, dass aufgrund der Erkrankung Arbeitsunfä- higkeit gegeben ist. Daran fehle es hier. Aus dem Bescheid des Gesundheitsamts ergibt sich lediglich, dass die Klägerin an COVID-19 erkrankt war. Eine Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin und dies durch einen Arzt wurde nicht vorgenommen. Eine analoge Anwendung der eng begrenzten Ausnahmevorschrift des § 9 BUrlG kommt nicht in Betracht. Nach der Konzeption des BUrlG fallen urlaubsstörende Er- eignisse als Teil des persönlichen Lebensschicksals grundsätzlich in den Risikobe- reich des einzelnen Arbeitnehmers. Eine Analogie kommt nur in Betracht, wenn gene- rell und nicht nur ggfs. im konkreten Einzelfall eine COVID-19-Infektion zu Arbeitsun- fähigkeit führt. Dies ist nicht der Fall. Eine Erkrankung mit COVID-19 führt z.B. bei einem symptomlosen Verlauf nicht automatisch zu einer Arbeitsunfähigkeit. Es liegt damit bei einer COVID-19-Infektion keine generelle Sachlage vor, die eine entspre- chende Anwendung von § 9 BUrlG rechtfertigt.“

Anmerkung:

Der Arbeitnehmer, der sich bei Erkrankung an Corona auch tatsächlich krankschreiben lässt, ist hier besser dran. Für den Fall der Erkrankung und Arbeitsunfähigkeit ist die Nachgewährung des Urlaubs vorgesehen.

Rechtsanwalt Andreas Martin- Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dieser Beitrag wurde in Corona-Virus, Urlaub, Urlaubsanspruch veröffentlicht und mit Arbeitsgericht Köln, Arbeitsunfähigkeit, behördliche Anordnung, Corona, Corona-Pandemie, COVID-19, Krankheit, Landesarbeitsgericht Düsseldorf, Quarantäne, Urlaub, Urlaubsgewährung, Urteil, Verbrauch des Urlaubs getaggt.

Keinen Lohn bei Corona-Lockdown?

Gepostet am 14. November 2021 Aktualisiert am 19. Dezember 2021

Kein Lohn bei Corona-Lockdown? — Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht hat im Oktober 2021 durch seine neueste Entscheidung zum Corona-Lockdown viele Juristen überrascht, in dem es entschieden hat, dass Arbeitnehmer, die lockdownbedingt nicht arbeiten können, keinen Lohnanspruch haben. Das LAG Düsseldorf hatte dies im April 2021 noch anders entschieden und gemeint, dass der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung auf Vergütung hat.

Corona und Betriebsschließung

Dazu wie folgt:

Beim Corona -Lockdown ist der Arbeitgeber aufgrund behördlicher Regelungen in der Regel zur Betriebschließung-abhängig von der Branche und dem Betrieb-verpflichtet. Die Ausbreitung des Corona-Virus mit der Folge der Einschränkungen des öffentlichen Lebens trifft auch Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Dies hat zur Folge, dass die Unternehmen die Arbeitnehmer nicht mehr beschäftigen dürfen und können.

Betriebsrisiko und Annahmeverzugslohn

In der Regel trifft den Arbeitgeber das sogenannte Betriebsrisiko, also das Risiko, dass er aufgrund wirtschaftlicher Lage seine Arbeitnehmer nicht beschäftigen kann. Wenn dies der Fall ist, dann muss an den Arbeitnehmern sogenannten Annahmeverzugslohn zahlen.

voller Lohnanspruch bei „normaler“ Schließung des Betriebs

Dies ist also faktisch der volle Lohn den er hätte zahlen müssen, wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß beschäftigt worden wäre. Der Arbeitnehmer bekommt also faktisch ohne Arbeit seinen vollen Lohn. Dies ist nur dann der Fall, wenn dies gesetzlich so vorgesehen ist. Dies ist hier der Fall in § 615 BGB. Hier hat dern Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf Zahlung, obwohl er gar nicht gearbeitet hat. Gibt es keine solche Regelung, dann bekommt der Arbeitnehmer ohne Arbeit auch keinen Lohn.

bei Conona-Arbeitsausfall gibt es keinen Lohn

Wie selbstverständlich sind die meisten Juristen davon ausgegangen, dass dies auch dann gilt, wenn ein sogenannter Corona-Lockdown vorliegt. D. h., dass der Arbeitgeber aufgrund der Corona-Pandemie und aufgrund behördlicher Anordnung zu Betrieb Schließung verpflichtet ist. Erstaunlich ist, dass das Bundesarbeitsgericht dies anders sieht. Die Vorinstanzen gaben dem Arbeitnehmer nämlich recht.

der Fall des Bundesarbeitsgerichts

Dem Fall des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Sachverhalt zu Grunde:

Die beklagte Arbeitgeberin betreibt einen Handel mit Nähmaschinen und Zubehör und unterhält in Bremen eine Filiale. Dort ist die klagende Arbeitnehmerin seit Oktober 2019 als geringfügig Beschäftigte gegen eine monatliche Vergütung von 432,00 Euro im Verkauf tätig. Im April 2020 war das Ladengeschäft aufgrund der „Allgemeinverfügung über das Verbot von Veranstaltungen, Zusammenkünften und der Öffnung bestimmter Betriebe zur Eindämmung des Coronavirus“ der Stadt Bremen vom 23. März 2020 geschlossen worden. Deshalb konnte die klagende Arbeitnehmerin auch nicht arbeiten und erhielt auch keine Vergütung.

Klage auf Lohnfortzahlung während Ladenschließung

Mit ihrer Klage hat die klagende Arbeitnehmerin einen Anspruch auf Fortzahlung ihres Lohnes für den Monat April 2020 unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs begehrt. Sie hat gemeint, die Schließung des Betriebs aufgrund behördlicher Anordnung sei ein Fall des von der Beklagten als Arbeitgeberin zu tragenden Betriebsrisikos und von daher müsse dieser dann den vollen Lohn zahlen. Dagegen hat die beklagte Arbeitgeberin Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, die von der Freien Hansestadt Bremen zur Pandemiebekämpfung angeordneten Maßnahmen beträfen das allgemeine Lebensrisiko, das nicht beherrschbar und von allen gleichermaßen zu tragen sei und von daher besteht.

Entscheidung der Vorinstanzen im Verfahren

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Diesen standen auf dem Standpunkt der Arbeitnehmerin und sahen hier einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gegen die Arbeitgeberin. Die Berufungsinstanz war das LAG Niedersachsen (Urteil vom 23. März 2021 – 11 Sa 1062/20).

Urteil des Bundesarbeitsgerichts

Die vom Landesarbeitsgericht Niedersachsen zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 13. Oktober 2021 – 5 AZR 211/21) entschied hier zu Gunsten der Arbeitnehmerin.

Begründung des BAG (Pressemitteilung)

Zur Begründung führten die höchsten deutschen Arbeitsrichter des BAG in der Pressemitteilung 31/21 vom 13.10.2021 aus.

Die Klägerin hat für den Monat April 2020, in dem ihre Arbeitsleistung und deren Annahme durch die Beklagte aufgrund der behördlich angeordneten Betriebsschließung unmöglich war, keinen Anspruch auf Entgeltzahlung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Der Arbeitgeber trägt auch nicht das Risiko des Arbeitsausfalls, wenn – wie hier – zum Schutz der Bevölkerung vor schweren und tödlichen Krankheitsverläufen infolge von SARS-CoV-2-Infektionen durch behördliche Anordnung in einem Bundesland die sozialen Kontakte auf ein Minimum reduziert und nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen werden. In einem solchen Fall realisiert sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Betriebsrisiko. Die Unmöglichkeit der Arbeitsleistung ist vielmehr Folge eines hoheitlichen Eingriffs zur Bekämpfung einer die Gesellschaft insgesamt treffenden Gefahrenlage. Es ist Sache des Staates, gegebenenfalls für einen adäquaten Ausgleich der den Beschäftigten durch den hoheitlichen Eingriff entstehenden finanziellen Nachteile – wie es zum Teil mit dem erleichterten Zugang zum Kurzarbeitergeld erfolgt ist – zu sorgen. Soweit ein solcher – wie bei der Klägerin als geringfügig Beschäftigter – nicht gewährleistet ist, beruht dies auf Lücken in dem sozialversicherungsrechtlichen Regelungssystem. Aus dem Fehlen nachgelagerter Ansprüche lässt sich jedoch keine arbeitsrechtliche Zahlungspflicht des Arbeitgebers herleiten.

Anmerkung zum Urteil:

Das Urteil ist von der Begründung her nachvollziehbar, allerdings vom Ergebnis her überraschend.

Nach dem Bundesarbeitsgericht hat der Arbeitgeber nicht das Risiko für den Arbeitsausfall infolge der behördlichen Betriebsschließung zu tragen. Der Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Lohnfortzahlung.

Zur Konsequenz hat das Urteil, das faktisch Arbeitnehmer, die weder in Kurzarbeit sind oder Mini-Jobber bei einer behördlich angeordneten Quarantäne keinen Anspruch auf Lohn haben. Das Bundesarbeitsgericht hatte ausdrücklich gesehen, dass für den entscheidenden Fall einer geringfügig beschäftigten Person, ausdrücklich überhaupt keine Chance auf Zahlung besteht, da Kurzarbeitergeld hier gar nicht möglich ist.

Allerdings hat dieses Urteil auch Auswirkungen auf Arbeitnehmer, die in Normalzeit (Vollzeit) beschäftigt sind, denn auch die Einführung der Kurzarbeit erfolgt nicht automatisch, sondern der Arbeitgeber muss diese beantragen, allerdings kann der Arbeitgeber diese nicht einseitig anordnen, es sei denn, es gibt bereits eine Regelung im Arbeitsvertrag, die dies zulässt.

Man könnte sich allerdings fragen, wenn der Arbeitgeber schuldhaft Kurzarbeit nicht einführt, ob der Arbeitnehmer gegebenenfalls einen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber hat. Dies auch deshalb, da der Arbeitgeber das KUG zahlt, aber dieses von der zuständigen Behörde (Agentur für Arbeit) erstattet bekommt.

Erstaunlich ist auch, dass auch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 30.03.3021 – 8 Sa 674/20) dies noch im April 2021 anders gesehen hat und meinte, dass der Arbeitgeber hier das Betriebsrisiko hätte.

Weitere Fragen:

Haben Minijobber einen Anspruch auf Kurzarbeitergeld?

Nein, Mini-Jobber haben keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld. Arbeitgeber, die ja das Kurzarbeitergeld beantragen müssen, können die Kurzarbeit nur dann anordnen und das Kurzarbeitergeld beantragen, wenn es sich um Arbeitnehmer handelt die versicherungspflichtig in der Arbeitslosenversicherung sind. Geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer (450 € Job) sind versicherungsfrei in der Arbeitslosenversicherung und für diese kann man von daher kein Kurzarbeitergeld beantragen. Dies ist, wie im obigen Fall, das Problem. Bei einer Betriebsschließung wegen eine behördlichen Quarantäne/ Lockdown bekommen diese keinen Lohn und auch kein KUG. Sie haben von daher keinen Anspruch auf Zahlung gegenüber dem Arbeitgeber.

In der Praxis ist vorstellbar, dass die Minijobber in größeren Betrieben auch noch andere Arbeiten zugewiesen bekommen. In kleinen Firmen dürfte dies aber nicht möglich sein.

Ansonsten dürfte dann die Geringverdiener einen zusätzlichen Anspruch auf Arbeitslosengeld II haben.

Mein Arbeitgeber hat freiwillig den Betrieb wegen der Corona-Pandemie geschlossen, muss dieser nun meinen Lohn weiterzahlen?

Ja, der Arbeitgeber muss den Lohn weiterzahlen. Der Unterschied zum obigen Fall des Bundesarbeitsgerichts besteht darin, dass hier keine behördliche Anordnung eines Lockdowns also einer Betriebschließung vorliegt und der Arbeitgeber stattdessen den Betrieb freiwillig geschlossen hat. Auch wenn sicherlich Auswirkungen der Corona-Pandemie hier eine Rolle spielen, liegt hier das Betriebsrisiko auf Seiten des Arbeitgebers, welches er auch beeinflussen kann. Der Arbeitgeber ist von daher nach § 615 BGB verpflichtet den Lohn fortzuzahlen. Der Arbeitnehmer hat also einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung.

Was ist, wenn mein Betrieb aufgrund von Lockdown-Maßnahmen geschlossen wird?

Wenn der Betrieb aufgrund behördlicher Anordnung, also eines behördlichen Lockdowns, geschlossen wird, gilt der Grundsatz der obigen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts. Mini-Jobber haben keinen Anspruch auf eine Lohnzahlung. Arbeitnehmer, die eben nicht Mini-Jobber sind, haben dann ein Anspruch, wenn Kurzarbeit besteht. Dann besteht ein Anspruch Kurzarbeitergeld. Ist keine Vereinbarung über eine Kurzarbeit geschlossen worden, dann sieht es derzeit nicht besonders gut aus. Nach dem Bundesarbeitsgericht besteht dann kein Anspruch auf Vergütung gegenüber dem Arbeitgeber. Ein Anspruch auf Zahlung könnte sich nur – dies ist nicht geklärt – aus den Grundsätzen des Schadenersatzrechts ergeben, wenn der Arbeitgeber zur Beantragung von Kurzarbeit verpflichtet wäre und dies schuldhaft unterlassen hat.

Was ist, wenn ich mich weigere einen Corona-Test vor Arbeitsantritt vorzulegen?

Wenn sich der Arbeitnehmer weigert vor Arbeitsantritt einen PCR-Test (Corona-Test) vorzulegen, dann darf der Arbeitgeber nach der aktuellen Version des § 28b des Infektionsschutzgesetzes den Arbeitnehmer nicht mehr im Betrieb beschäftigen, sofern dieser Kontakt zu anderen Arbeitnehmern hat. Von daher bekommt der Arbeitnehmer bei verweigerten Corona-Test auch keinen Lohn.

Zur betriebsbedingten Kündigung wegen Corona lesen Sie bitte diesen Artikel.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Dieser Beitrag wurde in Annahmeverzugslohn, Arbeitslohn, Bundesarbeitsgericht, Corona-Virus veröffentlicht und mit Annahmeverzug, Arbeitgeber, Arbeitnehmer, Arbeitslohn, § 615 BGB, Betriebsrisiko, Corona-Lockdown, Corona-Pandemie, Geringfügig und kurzzeitig beschäftigte Arbeitnehmer., Kurzarbeitergeld, Lohnfortzahlung, Minijober, Rechtsprechnung, Urteil, Verzugslohn getaggt.

Erstattung der Lohnkosten bei Quarantäne ?

Gepostet am 25. August 2021 Aktualisiert am 5. September 2021

Erstattung für den Arbeitgeber bei Quarantäne des Arbeitnehmers? — Erstattung Lohn

Anspruch des Arbeitgebers auf Lohnerstattung

Es gibt viele Situationen, in dem ein Arbeitnehmer einer behördlichen Quarantäne wegen einer möglichen Corona-Infektion folgen muss. Die Problematik für den Arbeitgeber besteht darin, dass dieser in der Regel nach § 616 BGB verpflichtet ist den Lohn fortzuzahlen, obwohl der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistung mehr erbringt.

Lohnfortzahlung nach § 616 BGB

Der Arbeitnehmer ist nämlich aufgrund der Quarantäneanordnung nicht in der Lage seine Arbeitsleistung zu erbringen und zwar aus persönlichen Gründen. In diesen Fällen muss der Arbeitgeber nach § 616 BGB den Arbeitslohn fortzahlen.

Die Vorschrift des § 616 BGB lautet:

§ 616 Vorübergehende Verhinderung

> Der zur Dienstleistung Verpflichtete wird des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Er muss sich jedoch den Betrag anrechnen lassen, welcher ihm für die Zeit der Verhinderung aus einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung zukommt.

Ausschluss der Lohnfortzahlung nach § 616 BGB

Allerdings besteht auch die Möglichkeit, dass der Arbeitgeber die Anwendung des § 616 BGB im Arbeitsvertrag ausschließt. Dies ist zulässig, kommt aber eher selten vor. In diesem Fall hat der Arbeitnehmer schlechte Karten, wenn es um die Lohnfortzahlung nach der obigen Norm wegen der behördlich angeordneten Quarantäne (Corona) geht. Es bleibt dann nur noch der Entschädigungsanspruch nach dem Infektionsschutzgesetz.

Fälle des § 616 BGB

In der Praxis kann eine persönliche Verhinderung des Arbeitnehmers oft vorkommen. Folgende Fälle sind u.a. denkbar:

Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetzes

Auch § 56 des Infektionsschutzgesetzes sieht eine Entschädigung des Arbeitnehmers vor, wenn dieser zum Beispiel aufgrund einer Quarantäne die Arbeitsleistung nicht erbringen kann und keinen Lohn erhält. Dem Arbeitnehmer muss ein Schaden durch den behördliche (gesetzliche) Quarantäneanordnung entstanden sein.

Verhältnis von § 56 IfSG und § 616 BGB

Das Verhältnis der beiden Vorschriften, also von § 616 BGB und § 56 Infektionsschutzgesetz ist auf den ersten Blick nicht ganz klar. Beide Normen geben zunächst dem Arbeitnehmer einen Entschädigungsanspruch.

Erstattungsanspruch des Arbeitgebers

Darüber hinaus hat der Arbeitgeber selbst einen Erstattungsanspruch, denn nach § 56 Abs. 5, Satz 3 des IfSG muss der Arbeitgeber die Entschädigung nach dem IfSG an den Arbeitnehmer auszahlen. Wenn er dies macht, dann hat er (Arbeitgebeber) nach § 56 Abs. 5 IfSG einen Erstattungsanspruch gegen die Behörde und bekommt sein Geld wieder. Dies muss der Arbeitgeber fristgemäß aber beantragen!

Zahlung des Arbeitgebers nach § 616 BGB und Erstattun nach IfSG?

Es stellt sich von daher die Frage, ob der Arbeitgeber einen Entschädigungsanspruch gegen die Behörde nach dem IfSG hat, wenn er dem Arbeitnehmer den Lohn nach § 616 BGB im Falle einer Quarantäne zahlt. Auf den ersten Blick würde man genau dies vermuten.

für den Arbeitgeber negative Entscheidung des OVG Lüneburg

Das Oberverwaltungsgericht Lüneburg sieht einen solchen Anspruch des Arbeitgebers jedenfalls nicht.

Dazu folgender Fall des Oberverwaltungsgerichts:

Der Arbeitgeber zahlte aufgrund einer Quarantäneanordnung von vier Tagen des Arbeitnehmer den Lohn gem. § 616 BGB für diesen Zeitraum aus. Ein Ausschluss des § 616 BGB im Arbeitsvertrag war nicht vorhanden.

Von der Infektionsschutzbehörde wollte der Arbeitgeber nun die entsprechenden Kosten in Höhe von 575,74 € nach § 656 Abs. 5 Satz 3 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz) erstattet bekommen. Sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Oberverwaltungsgericht wiesen die Klage des Arbeitgebers ab.

keine Erstattung bei Zahlung nach § 616 BGB

Das Oberverwaltungsgericht führte dazu aus, dass eine Zahlung nach § 616 BGB dazu führt, dass kein Schaden auf Seiten des Arbeitnehmers entstanden ist, da dieser ja seinen Lohn bekommen hat. Das Infektionsschutzgesetz – welches einen Schaden / Verdienstausfall beim Arbeitnehmer voraussetzt – sieht hier keinen Erstattungsanspruch des Arbeitgebers vor. Insbesondere sei die Vorschrift des § 616 BGB nicht subsidiär gegenüber der des IfSG.

Im Einzelnen für das OVG Lüneburg (Beschluss vom 02.07.2021, 13 LA 258/21) dazu aus:

Diese Tatbestandsvoraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, da der Arbeitnehmer, für den die Klägerin die Erstattung begehrt, keinen Verdienstausfall hatte. Der Arbeitnehmer erleidet keinen Verdienstausfall, wenn der Arbeitgeber ohnehin, z.B. aufgrund zivilrechtlicher Vorschriften, zur Zahlung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist, obwohl der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu erfüllen. Ein solcher Anspruch ergibt sich vorliegend aus § 616 Satz 1 BGB, dessen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist, wie das Verwaltungsgericht zurecht angenommen hat, der Entgeltfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB nicht subsidiär gegenüber dem Anspruch aus § 56 IfSG. Nach § 616 Satz 2 BGB geht der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, dass er für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Dienstleistung verhindert wird. Eine Subsidiarität des § 616 BGB, wie sie von der Klägerin behauptet wird, ergibt sich nicht aus § 56 IfSG. Vielmehr ist § 56 IfSG subsidiär, so dass weder ein Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG noch ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers besteht, wenn der Arbeitnehmer einen Vergütungsfortzahlungsanspruch aus § 616 BGB gegen den Arbeitgeber hat (vgl. MüKo, BGB, 8. Auf. 2020, § 616 Rn. 25). Neben dem eindeutigen Wortlaut spricht auch der Sinn und Zweck der Vorschrift für diese Auslegung. Denn § 56 IfSG soll vor materieller Not schützen, wo allgemeine Fortzahlungspflichten nicht greifen. Eine Entlastung des Arbeitgebers bezweckt die Norm hingegen nicht (vgl. Eckart/Winkelmüller (Hrsg.), BeckOK Infektionsschutzrecht, 5. Aufl. 2021, IfSG, § 56 Rn. 37 m.w.N.). Zuletzt wurde diese Auslegung durch den Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren zur Änderung des Infektionsschutzgesetzes bestätigt. Danach sei bei § 56 Abs. 1 Satz 2 IfSG wie bisher ein Verdienstausfall Voraussetzung für einen Anspruch auf Entschädigung, der etwa dann nicht eintritt, soweit eine Entgeltersatzleistung gewährt wird (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 3.3.2021, BT-Drs. 19/27291, S. 64 f.).

Anmerkung zum Beschluss

Hätte der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag die Anwendbarkeit des § 616 BGB ausgeschlossen, wäre die Rechtslage anders. Hier wäre dem Arbeitnehmer dann ein Verdienstausfall entstanden. Der Arbeitgeber hätte dann nach dem Infektionsschutzgesetz die Zahlung für den Behörde vorgenommen und hätte dann – abhängig auch von den weiteren Vorausetzungen/ Dauer des Ausfalls – einen Entschädigungsanspruch. Diesen hätte er geltend machen müssen.

Lohnen wird die Entschädigung für den Arbeitgeber – schon aufgrund des erheblichen Verwaltungsaufwandes – nur bei hohen Verdienstausfällen. Ansonsten ist der Aufwand -gerade bei einem einmaligen Fall – recht groß und der Arbeitgeber schlägt sich mit diversen Formularen rum mit nicht garantierten Erfolg.

Kündigung während Corona-Quarantäne unzulässig!

Gepostet am 7. Mai 2021 Aktualisiert am 5. September 2021

Arbeitsgericht Köln und Quarantäne wegen Corona

Das Arbeitsgericht Köln hatte nun die Frage eine Kündigung während einer behördlich angeordneten Quarantäne zu beurteilen und entschied für den gekündigten Arbeitnehmer.

Corona-Pandemie und behördliche Quarantäne

Behörden können derzeit, aus unterschiedlichen Gründen, zum Zwecke des Infektionsschutzes aufgrund der Covid 19 – Pandemie Bürger in Quarantäne schicken.

Die Problematik für den Arbeitgeber ist die, dass der Arbeitgeber nun nicht mehr auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers zurückgreifen kann. Es stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber einfach so das Arbeitsverhältnis wegen der angeordneten Quarantäne kündigen kann.

allgemeiner Kündigungsschutz oder nur Mindestkündigungsschutz

Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden.

Allgemeinen Kündigungsschutz Sofern allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz gilt, d. h. das mehr als zehn Arbeitnehmern Vollzeit im Betrieb tätig sind und der Arbeitnehmer bereits länger als sechs Monate im Betrieb arbeitet, braucht der Arbeitgeber einen Kündigungsgrund. Er kann nur aus betriebsbedingten, personenbedingten oder verhaltensbedingten Gründen kündigen. Der Arbeitgeber braucht also faktisch einen Kündigungsgrund für die Kündigung und kann nur auf diese drei Gründe, die im Kündigungsschutzgesetz normiert sind, zurückgreifen. Anders ist dies im kleinen Betrieb (Kleinbetrieb), also wenn nicht mehr als zehn Arbeitnehmer im Betrieb arbeiten oder während der Wartezeit, also vor Ablauf von sechs Monaten nach Beginn des Arbeitsverhältnisses. Hier braucht der Arbeitgeber keinen Kündigungsgrund.

Quarantäne ist kein Kündigungsgrund Die Quarantäne selbst ist keiner dieser Kündigungsgründe. Von daher dürfte es dem Arbeitgeber hier sehr schwer fallen im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes eine Kündigung auszusprechen.

> Hinweis: Die Corona-Quarantäne eines Arbeitnehmers ist kein Kündigungsgrund nach dem Kündigungsschutzgesetz.

Mindestkündigungsschutz Problematisch wird es dann, wenn das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer noch in der Wartezeit ist, also weniger als sechs Monate beim Arbeitgeber tätig ist oder im Kleinbetrieb arbeitet, also einen Betrieb, in dem weniger als zehn Arbeitnehmer in Vollzeit tätig sind.

Hier besteht eben kein allgemeiner Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz und der Arbeitgeber braucht eigentlich keinen Kündigungsgrund für eine Kündigung.

> Hinweis: Im Kleinbetrieb oder während der Wartezeit braucht der Arbeitgeber überhaupt keinen Grund für die Kündigung! Hier gilt das Kündigungsschutzgesetz nämlich nicht.

In dieser Situation billig die Rechtsprechung dem Arbeitnehmer nur einen sogenannten Mindestkündigungsschutz zu. Dieser soll den Arbeitnehmer vor Rechtsmissbrauch des Arbeitgebers bei der Ausübung des Kündigungsrechte schützen. Die Kündigung ist unwirksam, wenn diese treuwidrig oder sittenwidrig ist. Oft kann auch ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot zu einer Unwirksamkeit der Kündigung führen. Auf die Unwirksamkeit kann man sich nur berufen, wenn diese gerichtlich festgestellt wird. Man muss also zwingend Kündigungsschutzklage erheben, wenn man gegen eine Kündigung während der Probezeit (Wartezeit) oder im Kleinbetrieb anzweifeln möchte.

> Hinweis: Der Mindestkündigungsschutz ist recht schwach und beschränkt sich nur auf eine Mißbrauchskontrolle. Der Arbeitgeber kann in der Regel ohne Grund kündigen!

Übersicht über den Kündigungsschutz

ab 6 Monate + mehr als 10 Arbeitnehmer	im Kleinbetrieb und in der Wartezeit
allgemeiner Kündigungsschutz besteht	es besteht nur Mindestkündigungsschutz
Kündigungsgrund erforderlich	kein Kündigungsgrund erforderlich
Überprüfung im Kündigungsschutzverfahren durch die Gerichte	nur Mißbrauchtskontrolle durch die Gerichte
Arbeitgeber muss Kündigungsgrund nachweisen	Arbeitnehmer muss Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit nachweisen
meist gute Chancen für den Arbeitnehmer	schlechte Chancen für den Arbeitnehmer
Klageart = Kündigungsschutzklage	Klageart = Kündigungsschutzklage

Mindestkündigungsschutz bei Kündigung in Quarantäne

Es stellt sich also die Frage, ob der Arbeitgeber bei angeordneter behördlicher Quarantäne des Arbeitnehmers und außerhalb des Kündigungsschutzes (Mindestkündigungsschutz) einfach so das Arbeitsverhältnis kündigen kann.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Köln zur Kündigung während der Quarantäne

Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 15.04.2021, Az: 8 Ca 7334/20) jedenfalls meint, dass dies nicht möglich ist, zumindest nicht, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer trotz Quarantäne zur Arbeitsaufnahme auffordert.

Fall des Arbeitsgerichts Köln und die häusliche Quarantäne

Der Arbeitnehmer / Kläger war in einem Kleinbetrieb (Dachdecker) seit dem 02.06.2020 als Monteur beschäftigt. Von daher fand auf das Arbeitsverhältnis nur der Mindestkündigungsschutz Anwendung. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht geschlossen. Auf das Arbeitsverhältnis fand der allgemeinverbindliche Rahmentarifvertrag für das Dachdecker-Handwerk Anwendung.

Im Oktober 2020 meldete sich das Gesundheitsamt telefonisch beim Arbeitnehmer / Kläger und ordnete gegenüber diesem telefonisch eine häusliche Quarantäne aufgrund der des Maßnahmenkataloges zur Eindämmung der Covid19-Pandemie an. Der Grund dafür war der, dass der Bruder der Freundin des Klägers positiv auf das SARS-CoV-2-Virus („Corona-Virus“) getestet worden war und der Arbeitnehmer / Kläger eine Kontaktperson war.

Nun teilte der Kläger / Arbeitnehmer seinen Chef / der Beklagte die behördlich angeordnete Quarantäne mit und dass er aufgrund dieser vorerst nicht auf Arbeit erscheinen werde. Der Beklagte bezweifelte gegenüber dem Kläger die behördliche Quarantäne-Anordnung und verlangte darüber einen schriftlichen Nachweis. Er vermutete, dass sich sein Arbeitnehmer lediglich vor der Arbeit drücken wollte und es gar keine Quarantäneanordnung geben würde. Er forderte den Arbeitnehmer zur Erbringung seiner Arbeitsleistung auf.

Einen schriftlichen Nachweis über die angeordnete Quarantäne konnte der Arbeitnehmer / Kläger dem Beklagten nicht vorlegen, da er keinen bekommen hatte. Das Gesundheitsamt sagte zwar einen solchen schriftlichen Nachweis zu, der Arbeitnehmer bekam diesen aber nicht.

Da der Kläger also weder den Nachweis über die angeordnete Quarantäne hatte, noch zur Arbeit erschien, kündigte der Arbeitgeber diesem das Arbeitsverhältnis.

Der Kläger erhob daraufhin eine Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Köln.

Der Arbeitnehmer meinte, dass die Kündigung sittenwidrig sei, da er sich lediglich an die behördliche Quarantäne-Anordnung gehalten habe, die er nicht früher schriftlich habe nachweisen können, da er – auch auf mehrfache Nachfrage-Versuche beim Gesundheitsamt – nicht früher eine solche schriftliche Bestätigung erhalten habe. Weiter meinte der Arbeitnehmer, dass der Arbeitgeber an ihm ein „Exempel statuieren“ wolle.

Für den Arbeitgeber war der Arbeitnehmer unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben.

> Hinweis: Da hier ein Kleinbetrieb vorlag, brauchte der Arbeitgeber eigentlich keinen Grund für die Kündigung. Von daher kommt es nicht darauf an, dass der Arbeitnehmer nicht zur Arbeit erschienen ist.

Begründung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln

Das Arbeitsgericht Köln gab dem Arbeitnehmer Recht und gab der Kündigungsschutzklage statt.

Es führte dazu aus:

> Aus der Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes folgt jedoch nicht die grenzenlose Zulässigkeit von Kündigungen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts, der sich auch die hiesige erkennende Kammer anschließt, ist auch bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes der Arbeitnehmer jedenfalls vor willkürlichen Kündigungen geschützt. Als Ausfluss der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138 BGB (Sittenwidrigkeit) sowie § 242 BGB (Grundsatz von Treu und Glauben) hat ein Arbeitgeber auch bei Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bei Ausspruch von Kündigungen ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme beachten. Willkürliche Kündigungen und Kündigungen, die auf sachfremden Motiven beruhen, verstoßen gegen das Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden sind damit auch außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes in den ersten sechs Monaten eines Arbeitsverhältnisses bzw. im Kleinbetrieb unzulässig (zuletzt u. a. BAG, Urteil vom 05.12.2019, 2 AZR 107/19, juris, m. w. N.). Insofern wird der verfassungsrechtlich gebotene Mindestschutz des Arbeitnehmers vor Kündigungen außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes (BVerfG, Beschluss vom 27.01.1998, DB 2001, Seite 1677 – 1680) durch die zivilrechtlichen Generalklauseln, insbesondere der §§ 138, 242 BGB, garantiert.

> Hiervon ausgehend war die vorliegend streitige Kündigung als auf sachfremden Motiven beruhende willkürliche Kündigung rechtsunwirksam gemäß den §§ 138 BGB, 242 BGB. > > *Die vorliegende Kündigung wurde im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang ausgesprochen mit einer behördlich angeordneten Quarantäne im Zusammenhang mit der derzeitigen Covid19-Pandemie. **Dies allein führt noch nicht zur Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes.*Ein Kündigungsausschluss in Form eines „Sonderkündigungsschutzes“ oder ähnlichem für Kündigungen während einer behördlich angeordneten Quarantäne ist gesetzlich nicht vorgesehen. Es gibt für eine behördliche angeordnete Quarantäne auf Grundlage des Infektionsschutzgesetzes weder einen ausdrücklichen zeitlichen gesetzlichen Sonderkündigungsschutz, etwa vergleichbar mit § 2 Abs.1 Arbeitsplatzschutzgesetz, wonach die Kündigung eines Arbeitnehmers während des Wehrdienstes ausgeschlossen ist, noch einen etwa mit § 613 Abs. 4 BGB vergleichbaren kausalen Sonderkündigungsschutz, vergleichbar mit dem Verbot einer Kündigung, die wegen eines Betriebsübergangs ausgesprochen wurde. > > Unter Anwendung der zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ergibt sich jedoch, dass eine Kündigung im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit einer behördlich angeordneten häuslichen Covid19-Quarantäne sich jedenfalls dann als Kündigung aus sachfremden Motiven und im Ergebnis als willkürliche Kündigung erweist, wenn der Arbeitgeber – wie vorliegend – aufgrund des verzögerten Eingangs einer schriftlichen behördlichen Bestätigung der Quarantäne diese bezweifelt und den Arbeitnehmer insofern der Drucksituation aussetzt, entweder gegen die behördliche Quarantäne zu verstoßen oder aber seinen Arbeitsplatz zu verlieren.

> Zum Zeitpunkt des hiesigen Kündigungssachverhalts war die Corona-Quarantäneverordnung des Landes Nordrhein-Westfalen vom 12.02.2021, welche die zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die maßgeblichen Detail-Bestimmungen zur behördlichen Quarantäne auf Grundlage von § 30 des Infektionsschutzgesetzes regelt, noch nicht in Kraft. Auch nach damaliger Rechtslage im Oktober 2020 bestand jedoch bereits nach allgemeinem Polizei- und Ordnungsrecht, insbesondere den §§ 28, 30 Infektionsschutzgesetz (IfSG) die Möglichkeit der behördlichen Anordnung der „Absonderung“ von „Ansteckungsverdächtigen“ zur Verhinderung der Verbreitung der Übertragbarkeit ansteckender Krankheiten. Eine derartige Anordnung der örtlichen Gesundheitsbehörden bedurfte nicht zwingend einer Schriftform, sondern konnte grundsätzlich auch mündlich angeordnet werden, was hinsichtlich der telefonischen Information von „Kontaktpersonen“ eines positiv auf SARS-Cov-2 Getesteten auch der Üblichkeit entsprach. Die Nichtbeachtung einer sofort vollziehbaren behördlichen Anordnung konnte strafbewährt sein (§ 75 IfSG).

> Insofern bestand für den hiesigen Kläger die Situation, bereits die mündliche Anordnung der häuslichen Quarantäne befolgen zu müssen und bei Nichtbeachtung möglicherweise eine Straftat zu begehen. Dass die schriftliche Anordnung der Quarantäne erst mit mehreren Tagen Verzögerung ihn erreichte, war nicht seinem Verantwortungsbereich zuzurechnen, sondern der pandemiebedingten Überlastungssituation der Gesundheitsämter im Oktober 2020 geschuldet.

> Anderseits musste der Kläger bei Beachtung der häuslichen Quarantäne ohne schriftlichen Nachweis der diesbezüglichen behördlichen Anordnung den Verlust seines Arbeitsplatzes fürchten, wie ihm der Beklagte in der zur Gerichtsakte gereichten WhatsApp-Kommunikation deutlich gemacht hat.

> Eine in dieser Konstellation ausgesprochene Kündigung erweist sich auch außerhalb der Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes aus rechtsunwirksame willkürliche Kündigung aus sachfremden Motiven.

> Aus dem Anstandsgefühl der billig und gerecht Denkenden, welches im Rahmen der Generalklauseln nach § 138 BGB i.V.m. § 242 BGB zu berücksichtigen ist, ergibt sich, dass es von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden kann, wenn ein Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz allein deswegen verliert, weil eine behördliche Quarantäne-Anordnung aufgrund der Covid19-Pandemie, die dem Arbeitnehmer zunächst nur mündlich übermittelt wird (d. h. zunächst ohne Nachweismöglichkeit gegenüber dem Arbeitgeber) und deren schriftliche Bestätigung aufgrund der Überlastung der Gesundheitsämter im Zusammenhang mit der Kontaktverfolgung von Covid19-Infizierten erst deutliche Zeit später erfolgt.

> Denn insofern handelt es sich um einen zeitlichen Ablauf, auf den der Kläger nicht den geringsten Einfluss hatte. Es handelt sich auch nicht um einen atypischen Verlauf, sondern um einen auch bei anderen Gesundheitsämtern in Anbetracht der starken Belastungssituation der Gesundheitsämter im Zusammenhang mit der Kontaktnachverfolgung im Oktober 2020 zu Beginn der sogenannten „zweiten Welle“ der Corona-Pandemie typischen Verlauf.

> Genauso wie es für den Kläger eine persönliche Belastung ist, aufgrund einer behördlich angeordneten Quarantäne über einen erheblichen Zeitraum seine Wohnung nicht verlassen zu können, stellt es für den Beklagten eine Belastung dar, in diesem Zeitraum nicht über auf die Arbeitskraft des Klägers verfügen zu können, da für die Tätigkeit des Klägers als Monteur / Dachdecker die Verlagerung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit während der Dauer der Quarantäne ins Homeoffice ersichtlich ausschied.

> Insofern handelt es sich jedoch um besondere Belastungen im Zusammenhang mit der Covid19-Pandemie, welche die Rechtsordnung den Parteien bewusst zumutet. So wie einerseits dem Kläger insbesondere das Grundrecht auf Freizügigkeit durch die Quarantäneanordnung beschränkt wird, verlangt die Rechtsordnung andererseits vom Arbeitgeber, dass dieser während einer häuslichen Quarantäne seines Arbeitnehmers (jedenfalls sofern keine Homeoffice-Möglichkeit besteht) auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers verzichten muss. Insofern wird dem Arbeitgeber hier nicht mehr zugemutet als in der Konstellation, in der ein Arbeitnehmer etwa kurzfristig wegen Arbeitsunfähigkeit ausfällt. Im Gegenteil ist der Arbeitgeber bei einer behördlich angeordneten Quarantäne sogar finanziell noch wesentlich besser gestellt, da er anders als bei einer grundsätzlich vom Arbeitgeber für sechs Wochen zu leistenden Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gemäß § 56 Abs. 5 Satz 3 IfSG die Möglichkeit hat, die an den Arbeitnehmer ausgezahlte Vergütung während der behördlich angeordneten Quarantäne vollständig behördlich erstattet zu bekommen.

> Es wäre geradezu paradox, wenn dem Arbeitnehmer in dieser Konstellation noch zusätzlich ein „Sonderopfer“ abverlangt würde, dass dieser aufgrund der Quarantäne auch noch seinen Arbeitsplatz verliert, wohingegen der Arbeitgeber privilegiert würde, dass er sich bei einer Quarantäne einfach sofort vom Arbeitnehmer trennen und diesen durch einen anderen, sofort einsatzfähigen (und insbesondere nicht unter Quarantäne stehenden) Arbeitnehmer ersetzen könnte.

> Insofern stellt sich die unmittelbar aufgrund einer behördlich angeordneten Covid19-Pandemie ausgesprochene Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes bereits aus diesem Grund regelmäßig als rechtswidrig dar und verstößt gegen das Anstandsgefühl der billig und gerecht denkenden und ist von der Rechtsordnung nicht hinzunehmen. > > Dass die vorliegende Kündigung nicht unmittelbar aufgrund der behördlich angeordneten Quarantäne, sondern aus anderen Beweggründen ausgesprochen worden sei, ist im hiesigen Sachverhalt abwegig. Der Beklagte beruft sich zwar völlig pauschal darauf, er habe die Kündigung ausgesprochen, weil er mit der Arbeitsleistung des Klägers nicht zufrieden gewesen sei. Dies wird jedoch in keiner Weise näher konkretisiert und die klägerseitig vorgelegte umfangreiche WhatsApp-Kommunikation der Parteien spricht eine deutlich andere Sprache. Der Beklagte teilt hier in keiner Weise mit, dass er künftig mit dem Kläger nicht mehr zusammenarbeiten wolle, weil er mit dessen Arbeitsleistung unzufrieden sei, sondern im Gegenteil wollte er ja gerade, dass der Kläger arbeiten kommen sollte, er unterstellte dem Kläger in diesem Zusammenhang lediglich – letztlich unstreitig zu Unrecht – das „Vortäuschen einer behördlichen Quarantäneanordnung. > > In diesem Zusammenhang war im Rahmen der bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer Kündigung nach § 138 BGB vorzunehmenden Gesamtbetrachtung auch zu Lasten des Beklagten zu berücksichtigen, dass dieser den Kläger vorliegend sogar ausdrücklich aufgefordert hat, die behördlich angeordnete Quarantäne zu missachten und zu brechen, zunächst um seine Arbeitsleistung zu erbringen, später, unmittelbar nach der Kündigung, um sein Fahrrad beim Beklagten abzuholen, das der Beklagte offenbar aus für die Kammer nicht näher nachvollziehbaren und dem Gericht auch von den Parteien nicht näher dargelegten Gründen möglichst schnell loswerden wollte.

Anmerkung zur Entscheidung:

Das Arbeitsgericht Köln weist ausdrücklich darauf hin, dass es während einer behördlich angeordneten Quarantäne kein Sonderkündigungsschutz des Arbeitnehmers im Kleinbetrieb gibt. D. h., dass diese Entscheidung nicht zur Folge hat, dass jede Kündigung des Arbeitgebers außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes bei behördlich angeordneter Quarantäne unwirksam ist.

In diesem Fall war die Kündigung deshalb unwirksam, da zusätzlich der Arbeitgeber den Arbeitnehmer massiv unter Druck gesetzt hat und dazu aufgefordert hat gegen die Quarantäne – Maßnahme zu verstoßen und zur Arbeit zu erscheinen. Aufgrund dieser Drucksituation war die Kündigung insgesamt sittenwidrig.

weitere Entscheidungen zu Corona und Kündigung

Anbei finden Sie weitere Entscheidungen und Artikel zum Thema Corona, Kündigung und Mindestkündigungsschutz.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

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Was ist eine Entgeltgleichheitsklage?

Gepostet am 31. Januar 2021

Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ für Männer und Frauen ergibt sich aus der sich aus Art. 3 Abs. 2 GG, Art. 157 AEUV,Art. 1 RL 75/117/EWG und hat über Art. 23 GRCh auch eine grundrechtlichem Charakter. Dies betrifft ausdrücklich Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern. Auch schon aus dem AGG (Antidiskriminierungsgesetz) ergibt sich ein Verbot der Diskriminierung bei der Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts. Seit dem Jahr 2017 gibt es darüber hinaus auch das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG).

Wo ist Lohnzahlungsgleichheit im Entgelttransparenzgesetz geregelt?

Nach § 7 des EntgTranspG darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Dieses Gesetz normiert nun erstmals seit 2017 konkret das Entgeltgleichheitsgebot und gibt den Arbeitnehmer auch einen entsprechenden Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber.

Was ist verboten beim Lohn für Männer und Frauen?

Verboten ist eine unterschiedlich hohe Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts für die gleiche oder gleichwertige Arbeit.

Was heißt gleiche Arbeit?

Gleiche Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben. Dabei kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Dies kann manchmal schwierig sein, wenn mehrere Tätigkeiten ausgeführt werden. Hier hilft man sich so, dass es einzelnen Abweichungen jeweils auf die überwiegende Tätigkeit abgestellt wird.

Vorübergehender Einsatz oder Teileinsatz

Problematisch ist ein nur teilweiser und vorübergehender Einsatz in Bezug auf eine Tätigkeit, wie z.B. an denselben Maschinen. Dies rechtfertigt die Annahme gleicher Arbeit nicht, wenn die betreffenden Arbeitnehmer auch andere Tätigkeiten ausüben, für die sie nach dem Inhalt ihrer Arbeitsverträge eingestellt worden sind.

Was ist eine gleichwertige Arbeit?

Gleichwertige Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer Tätigkeiten ausüben, die nach objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert haben. Auch hier kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Zu berücksichtigen ist dabei auch der jeweils erforderliche Umfang von Vorkenntnissen und Fähigkeiten.

Wo ist das Problem?

Das Problem liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch die männlichen Arbeitnehmer nicht komplett gleich bezahlen muss. Auch hier kann es Unterschiede geben, auch bei gleicher Tätigkeit (zB. auch wegen unterschiedliche Erfahrung etc). Von da es auf den ersten Blick auch nicht immer zu sehen, ob tatsächlich eine geringere Bezahlung einer Frau eine Diskriminierung darstellt.

Von daher bietet sich an dass gegebenfalls auch die Belegschaft insgesamt betrachtet wird. Zahlt der Arbeitgeber nämlich ein Großteil der männlichen Belegschaft einen höheren Lohn als in Tariflohn und bei den Frauen zum Beispiel nur ein Zehntel, dann liegt eine Diskriminierung nahe.

Wer muss die Benachteiligung beweisen?

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz – welcher für den Zivilprozess entwickelt wurde – dass derjenige, der sich auf Tatsachen beruft, die Tatsachen darlegen und beweisen muss, welche für ihn günstig sind. Von daher müsste also die benachteiligte Frau auch ihre Benachteiligung/ Diskriminierung nachweisen.

Wann gibt es eine Umkehr der Beweislast?

Art. 22 des AGG kehrt die Beweislast um. Und zwar muss der Arbeitgeber dann die Tatsachen darlegen und beweisen, wenn die Vermutung einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vorliegt.

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Welche Möglichkeiten der Auskunft hat die Arbeitnehmerin?

Das Entgelttransparenzgesetz sieht darüber hinaus einen Auskunftsanspruch des vermutlich benachteiligten Arbeitnehmers vor.

Was regelt § 10 des Entgelttransparenzgesetz?

§ 10 des EntgTranspG gibt der bzw. dem benachteiligen Arbeitnehmer ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Auskunftsanspruch dient der Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes. § 10 regelt:

(1) Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.
(2) Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.
(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.
(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitgebern

Das EntgTranspG differenziert zwischen tarifgebundenen Arbeitgebern (§ 5 Abs. 4 EntgTranspG) und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden sind. Durch das Gesetz erfolgt eine Privilegierung der tarifgebundenen Arbeitgeber, denn es wird im Gesetz vermutet, dass tarifliche Entgeltsysteme benachteiligungsfrei, was nicht völlig falsch ist.

Gibt es aktuelle Entscheidungen zu Entgeltgleichheitsklagen?

Es gibt hier schon Entscheidungen, insbesondere auch zur Entgeltgleichheitsklage nach dem EntgTranspG.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Januar 2021 – 8 AZR 488/19 -) hat dazu kürzlich im Januar 2021 entschieden, dass eine Vermutung der Benachteiligung einer Arbeitnehmerin bei der Entgeltzahlung vorliegt, wenn sich aus der Auskunft des Arbeitgebers zum Gehalt der vergleichbaren Arbeitnehmer (Median-Entgelt) eine Differenz zu Ungunsten der Arbeitnehmerin ergibt.

In der Pressemitteilung Nr. 1/21 vom 21.01.2021 führt das BAG dazu aus:

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergibt sich das Vergleichsentgelt der maßgeblichen männlichen Vergleichsperson. Nach den Vorgaben des EntgTranspG liegt in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson, weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer Beschäftigter des anderen Geschlechts dieses Entgelt für gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit erhält. Die Klägerin hat gegenüber der ihr von der Beklagten mitgeteilten männlichen Vergleichsperson eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn ihr Entgelt war geringer als das der Vergleichsperson gezahlte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet dieser Umstand zugleich die – von der Beklagten widerlegbare – Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, diese Vermutung den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.

Anmerkung zur Entscheidung:

Der Arbeitgeber muss bei der Auskunft sehr sorgfältig sein. Ergibt sich aus seiner Auskunft ein geringes Einkommen der Arbeitnehmerin, dann wird deren Benachteiligung vermutet. Diese Vermutung muss der Arbeitgeber nun widerlegen, wenn er den Prozess noch gewinnen will.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

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Corona-Virus

Verweigerung der Corona-Testpflicht und Lohn

Bundesarbeitsgericht und Entscheidung zur Anordnung von Corona-Tests

Arbeitnehmerin verweigerte die Test und bekam keinen Arbeitslohn

Arbeitgeber zahlte den Lohn nicht

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

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Ablehnung der Verfassungsbeschwerde

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