BAG Entscheidung

Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung in der Insolvenz

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Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung in der Insolvenz
Arbeitnehmer hat keinen Anspruch auf Wiedereinstellung in der Insolvenz

Bei dem Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers handelt es sich um den Anspruch des Arbeitnehmers auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach einer rechtmäßigen Kündigung aufgrund veränderter Umstände.

Wiedereinstellungsanspruch ist kein Weiterbeschäftigungsanspruch

Der Wiedereinstellungsanspruch ist von dem Weiterbeschäftigungsanspruch während des Kündigungsschutzprozesses zu unterscheiden.

wirksame Kündigung ist Voraussetzung für Wiedereinstellung

Der Wiedereinstellungsanspruch setzt eine wirksame Kündigung voraus, der Weiterbeschäftigungsanspruch besteht, wenn keine wirksame Kündigung vorliegt.

keine gesetzliche Regelung für Wiedereinstellung

Eine gesetzliche Regelung des Wiedereinstellungsanspruches gibt es nicht. Vielmehr wurde dieser von der Rechtsprechung entwickelt. Die Rechtsgrundlagen des Anspruchs auf Wiedereinstellung sind im Wesentlichen die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers und der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Wiedereinstellung bei betriebsbedingter Kündigung

Der häufigste Fall des Anspruchs auf Wiedereinstellung ist die Wiedereinstellung nach einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitgebers.

Die Voraussetzungen des Wiedereinstellungsanspruch nach betriebsbedingter Kündigung sind:

  • Vorliegen einer rechtmäßigen, betriebsbedingten Kündigung
  • Entfallen der Kündigungsgründe innerhalb der Kündigungsfrist
  • Interessenabwägung zu Gusten des Arbeitnehmers.

Kurz: Der Kündigungsgrund fällt nachträglich weg.

Gründe für den nachträglichen Wegfall des Kündigungsgrundes

  • neue Unternehmerentscheidung des Arbeitgebers
  • Revidieren der Betriebsstilllegung
  • plötzliche allgemeine Verbesserung der Geschäftslage
  • unvorhersehbare Erteilung eines Großauftrags
  • Übernahme des Betriebs durch einen Dritten (§ 613 a BGB)

Aufhebungsvertrag und Wiedereinstellung

Auch beim Aufhebungsvertrag kann aufgrund nachträglich geänderter Umstände ein Anspruch auf Wiedereinstellung des Arbeitnehmers entstehen.

Kündigungsschutzklage und Wiedereinstellungsanspruch

Nicht selten ergibt sich nur nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage im Rahmen des Kündigungsschutzprozesses gerade bei Arbeitnehmers mit einer sehr langen Kündigung ein Wiedereinstellungsanspruch, wenn nachträglich die Gründe für eine ursprünglich rechtmäßige Kündigung entfallen. Dies ist aber keine Voraussetzung des Anspruch (Erhebung der Kündigungsschutzklage).

Bundesarbeitsgerichtsentscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über ein Fall zu entscheiden, im welchen ein Arbeitnehmer seinen Anspruch auf Wiedereinstellung geltend gemacht hatte. Der Arbeitnehmer wurde entlassen wegen einer angeblichen Betriebsstilllegung seines Arbeitgeberbetriebs. Während das Verfahren stellte der Arbeitnehmer dann fest, dass wohl mehrere Arbeitnehmer bei einer dritten Firma weiter beschäftigt wurden. Der Arbeitnehmer ging davon aus, dass ein Betriebsübergang auf diese Firma stattgefunden hatte und klagte auf Wiedereinstellung gegenüber der Übernehmerin (Drittfirma). Die Übernehmerin, also die Firma die dann die Arbeitnehmer weiter beschäftigte, kündigte vorsorglich das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger und dieser erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Später meldete die Drittfirma Insolvenz an.

Urteil des BAG

Der Fall landete vor den Bundesarbeitsgericht und das Bundesarbeitsgericht entschied, dass ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmer nicht besteht, wenn ein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde.

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2022 – 6 AZR 224/21) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.05.2022 mit der Nr. 19/22 aus:

Der richterrechtlich entwickelte Wiedereinstellungsanspruch kommt zum Tragen, wenn sich die bei Zugang der Kündigung noch zutreffende Prognose des Arbeitgebers, der Beschäftigungsbedarf werde bei Ablauf der Kündigungsfrist entfallen, als fehlerhaft erweist, etwa weil es zu einem Betriebsübergang kommt. Zwar besteht ein solcher Anspruch in der Insolvenz nicht, so dass der Rechtsstreit an sich nicht nach § 240 ZPO unterbrochen wird. Wird jedoch mit dem Wiedereinstellungsanspruch – wie im vorliegenden Fall – zugleich die Wirksamkeit einer Kündigung angegriffen, führt das zur Unterbrechung auch bezüglich des Streits über die Wiedereinstellung. Umgekehrt hat die Aufnahme des Kündigungsrechtsstreits, für die es nach § 86 Abs. 1 Nr. 3 InsO genügt, dass bei Obsiegen des Arbeitnehmers Masseverbindlichkeiten entstehen können, auch die Aufnahme des Streits über die Wiedereinstellung zur Folge.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 25. Mai 2022 – 6 AZR 224/21 – PM – 25.05.2022 mit der Nr. 19/22

Fazit:

Nach dem BAG besteht in der Insolvenz des Arbeitgebers kein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers. Dies führt sogar dazu, dass wenn ein solcher Anspruch vor Insolvenzeröffnung bereits gegenüber dem Schuldner entstanden ist, dass dieser mit der Insolvenzeröffnung erlischt. 


Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitgeber darf Corona-Testpflicht im Betrieb einführen!

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Arbeitgeber darf Corona-Testpflicht im Betrieb einführen!
Arbeitgeber darf Corona-Testpflicht im Betrieb einführen!

Verweigerung der Corona-Testpflicht und Lohn

Ob der Arbeitgeber einseitig Corona-Tests im Betrieb anordnen darf und welche Konsequenzen dies hat, wenn der Arbeitnehmer sich weigert diesem Test nachzukommen, ist immer noch ein aktuelles Thema. Die meisten Arbeitsgerichte sehen grundsätzlich die Möglichkeit der Anordnung der Corona- Testspflicht durch den Arbeitgeber und meinen auch, dass der Arbeitnehmer, der dann aufgrund der Verweigerung der Coronatests zu Hause bleibt und nicht beschäftigt wird, keinen Anspruch auf Zahlung seines Lohnes hat. Die Juristen sprechen hier von sogenannten Annahmeverzugslohn.

Bundesarbeitsgericht und Entscheidung zur Anordnung von Corona-Tests

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der obigen Frage auseinanderzusetzen und insbesondere darüber zu entscheiden, ob eine Arbeitnehmerin einen Anspruch auf nachträgliche Zahlung ihres Lohnes hat für einen Zeitraum, in der sie sich weigerte Coronatests durchzuführen und von daher vom Arbeitgeber auch nicht beschäftigt wurde. Das Bundesarbeitsgericht hat hier zugunsten des Arbeitgebers entschieden und ist der Meinung, dass der Arbeitgeber grundsätzlich einseitig Coronatest im Betrieb anordnen darf. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch nicht beschäftigen und der Lohnanspruch des Arbeitnehmers entfällt.

Arbeitnehmerin verweigerte die Test und bekam keinen Arbeitslohn

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Fall zugrunde:

Eine in der bayerische Staatsoper beschäftigte Flötistin sollte nach der Anweisung ihres Arbeitgebers in unterschiedlichen Zeitabständen Coronatests durchführen. Die Arbeitnehmerin weigerte sich grundsätzlich und meinte, dass ein anlassloser Massentest grundsätzlich unzulässig sei und der Arbeitgeber generell kein Recht auf Durchführung dieser Tests habe. Auch sah diese einen unzulässigen Eingriff in ihre körperliche Unversehrtheit darin.

Arbeitgeber zahlte den Lohn nicht

Die Arbeitnehmern wurde aufgrund ihrer Weigerung im Zeitraum vom Ende August bis Oktober 2020 nicht beschäftigt und bekam auch keinen Lohn. Diese klagte die Vergütung nun arbeitsgerichtlich ein und verlor sowohl in der ersten als auch in der zweiten Instanz.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Im Revisionsverfahren vor den Bundesarbeitsgericht verlor die Arbeitnehmerin endgültig.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in seiner Pressemitteilung 21/22 vom 1.06.2022 folgendes aus:

Der Arbeitgeber kann zur Umsetzung der ihn treffenden arbeitsschutzrechtlichen Verpflichtungen berechtigt sein, auf Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts Corona-Tests einseitig anzuordnen.

Der Arbeitgeber ist nach § 618 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Arbeitsleistungen, die unter seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen des Arbeitsschutzgesetzes (ArbSchG) konkretisieren den Inhalt der Fürsorgepflichten, die dem Arbeitgeber hiernach im Hinblick auf die Sicherheit und das Leben der Arbeitnehmer obliegen. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen kann der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb erteilen. Das hierbei zu beachtende billige Ermessen wird im Wesentlichen durch die Vorgaben des ArbSchG konkretisiert.

Der mit der Durchführung der Tests verbundene minimale Eingriff in die körperliche Unversehrtheit ist verhältnismäßig. Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung macht die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt wird. Da hiernach die arbeitgeberseitige Anweisung zur Umsetzung des betrieblichen Hygienekonzepts rechtmäßig war, hat der beklagte Freistaat zu Recht eingewandt (§ 297 BGB), dass Vergütungsansprüche wegen Annahmeverzugs im streitgegenständlichen Zeitraum jedenfalls mit Blick auf den fehlenden Leistungswillen der Klägerin, die die Durchführung von PCR-Tests verweigert hat, nicht bestehen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2022 – 5 AZR 28/22

Anmerkung:

Langsam kommen einige Corona-Fälle zum Bundesarbeitsgericht. Die Tendenz in der Rechtsprechung der Landesarbeitsgericht ist aber klar. Die meisten Gerichten halten eine Testpflicht von Seiten der Arbeitgeber für zulässig. Auch scheint die Meinung bei den meisten Arbeitsgericht und LAG in Bezug auf Verstöße gegen betriebliche Corona-Auflagen dahingehend zu sein, dass diese im Einzelfall auch eine (außerordentliche) Kündigung rechtfertigen kann.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Kündigung durch den Arbeitnehmer

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Rückzahlung von Weiterbildungskosten bei Kündigung durch den Arbeitnehmer
Weiterbildungskosten

Rückzahlung von Fortbildungskosten bei Kündigung durch den Arbeitnehmer

Die Rückzahlung von Fortbildungskosten / Ausbildungskosten nach einer Kündigung durch den Arbeitnehmer ist ein häufiges Problem aus der Praxis. Zu der Rückzahlungspflicht in Bezug auf die vom Arbeitgeber ausgelegter Weiterbildungskosten gibt es eine Vielzahl von Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht hatte bereits mehrfach dazu entschieden und die Hürden für den Arbeitgeber eine solche Rückzahlung zu erreichen, sind recht hoch. Insbesondere muss eine Rückzahlungsklausel sorgsam formuliert sein, damit diese tatsächlich Bestand hat.

hohe Voraussetzungen für eine Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers

Bereits im Jahr 2014 hatte das Bundesarbeitsgericht die Voraussetzungen für eine wirksame Klausel (Rückzahlung von Fortbildungskosten) dargelegt.

neue Entscheidung des Bundesarbeitsgericht zur Eigenkündigung des Arbeitnehmers

Nun gibt es eine neue Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2022 zu der Frage, ob der Arbeitnehmer bei einer eigenen Kündigung die Fortbildungskosten zurückzahlen muss, wenn in einer Klausel dazu steht, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich bei jeder eigenen Kündigung, die nicht vom Arbeitgeber zu vertreten ist, zur Rückzahlung der Fortbildungskosten verpflichtet ist.

Der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lag folgender Fall zugrunde:

Eine Arbeitnehmerin war in einer Reha-Klinik als Altenpflegerin beschäftigt. Die Parteien schlossen am 10. Februar 2019 einen Fortbildungsvertrag, dem zufolge die Beklagte in der Zeit vom 4. Juni bis zum 3. Dezember 2019 an 18 Arbeitstagen an einer Fortbildung zum „Fachtherapeut Wunde ICW“ teilnehmen sollte. Die Fortbildungskosten betrugen 4.090,00 Euro, welche von der Arbeitgeberin bezahlt wurden. Im Fortbildungsvertrag wurde folgende Klausel vereinbart:

„§ 3 Bindungsfrist und Rückzahlungsfrist

(1)
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Fortbildung für mindestens 6 Monate fortzusetzen.

(2)
Scheidet der Arbeitnehmer aufgrund einer eigenen ordentlichen nicht vom Arbeitgeber zu vertretenden oder einer eigenen außerordentlichen nicht vom Arbeitgeber zu vertretenden Kündigung oder aufgrund einer vom Arbeitgeber erklärten verhaltensbedingten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung vor Ablauf der in Abs. 1 genannten Bindungsfrist aus den Diensten des Arbeitgebers aus, so hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die vom Arbeitgeber übernommenen Gesamtkosten an diesen zurückzuzahlen. Die Rückzahlungspflicht gilt auch im Falle einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einen vom Arbeitnehmer veranlassten Aufhebungsvertrag.

Für je einen vollen Monat der Beschäftigung nach dem Ende der Fortbildung werden 1/6 des gesamten Rückzahlungsbetrages erlassen.

(3)
Ebenso besteht die Rückzahlungspflicht, wenn der Arbeitnehmer die Fortbildung aus in seiner Sphäre liegenden und von ihm zu vertretenden Gründen vorzeitig abbricht.

…“

Bundesarbeitsgericht

Eigenkündigung der Arbeitnehmerin und Rückzahlung von Ausbildungskosten

Die Arbeitgeberin wollte nach der Eigenkündigung der Arbeitnehmerin die Rückzahlung der Weiterbildungskosten in Höhe von rund € 2.000. Die Arbeitnehmerin lehnte dies ab und der Arbeitgeber hob daraufhin Klage auf Rückzahlung der Fortbildungskosten vor dem Arbeitsgericht.

BAG – Klausel ist unzulässig

Das Bundesarbeitsgericht hielt die obige Klausel, obwohl diese schon-Im Gegensatz sich viele anderen Klauseln in der Praxis-recht sorgfältig formuliert ist, für unzulässig.

keine Differenzierung bei Kündigung wegen Krankheit des Arbeitnehmers

Der Grund für die Unzulässigkeit liegt darin, dass dort nur steht, dass bei allen Gründen bei der Eigenkündigung des Arbeitnehmers, die der Arbeitgeber nicht zu vertreten hat, eine Rückzahlung zur Folge hat.

Kündigung aus gesundheitlichen Gründen durch den Arbeitnehmer

Vergessen ist vom Arbeitgeber worden, dass es ja auch Fälle geben kann, wo zum Beispiel der Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen kann und kündigt. Die gesundheitliche Gründe hat der Arbeitgeber auch nicht zu vertreten, allerdings ist dies nicht die Schuld des Arbeitnehmers. Da die Klausel hier nicht entsprechend differenziert, ist diese grundsätzlich insgesamt unwirksam.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts aus dem Jahr 2022

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 01.03.2022, 9 AZR 260/21) führte dazu folgendes aus:

§ 3 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 des Fortbildungsvertrags knüpft die Rückzahlungspflicht an sämtliche Eigenkündigungen des Arbeitnehmers, die nicht auf einem vom Arbeitgeber zu vertretenden Grund beruhen (vgl. BAG 28. September 2017 – 8 AZR 67/15 – Rn. 62). Der Anwendungsbereich der Klausel erstreckt sich damit auch auf eine Kündigung, die der Arbeitnehmer ausspricht, weil er unverschuldet und ohne Verursachungsbeitrag des Arbeitgebers aus Gründen in seiner Person dauerhaft nicht (mehr) in der Lage ist, die Qualifikation, die er mit der vom Arbeitgeber finanzierten Weiterbildung erworben hat, im Rahmen der vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu nutzen.

§ 3 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 des Fortbildungsvertrags ist nicht teilbar und deshalb einer einheitlichen Kontrolle nach § 305c Abs. 2, §§ 306, 307 bis 309 BGB zu unterziehen. Sie erfasst in ihrem – den Fall der vom Arbeitgeber zu vertretenden Kündigung ausnehmenden – Anwendungsbereich nicht verschiedene, nur äußerlich zusammengefasste Regelungen, sondern inhaltlich und sprachlich alle Fälle der Eigenkündigung des Arbeitnehmers. Nähme man Streichungen vor, entfiele die Anspruchsgrundlage insgesamt (vgl. BAG 13. Dezember 2011 – 3 AZR 791/09 – Rn. 32 f.).

Bundesarbeitsgericht – Urteil vom 01.03.2022, 9 AZR 260/21

Anmerkung:

Wichtig, dass man versteht, dass die Klausel unwirksam ist, weil (theoretisch) der Arbeitnehmer, der aus krankheitsbedingten Gründen kündigt, unangemessen benachteiligt würde. Dabei ist es unerheblich, ob hier ein solcher Fall vorliegt oder nicht. Es reicht aus, dass dieser Fall nicht in der Klausel erfasst ist, obwohl die Arbeitnehmerin – wie hier – aus anderen Motiven kündigt.


Rechtsanwalt Andreas Martin

Bundesarbeitsgericht: Wer muss was im Überstundenprozess beweisen?

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Bundesarbeitsgericht: Wer muss was im Überstundenprozess beweisen?
Überstundenprozess

Überstunden vor dem Arbeitsgericht

In Deutschland werden viele Überstunden geleistet. Entsprechend gibt es viele Überstundenprozesse vor den Arbeitsgerichten.

Einklagen von Überstunden und Fachkräftemangel

Aufgrund des Fachkräftemangels hat sich die Problematik sogar noch weiter verschärft. Arbeitnehmer gehen immer noch wie selbstverständlich davon aus, dass sie die geleisteten Überstunden immmer bezahlt bekommen und diese notfalls einfach vor dem Arbeitsgericht durchsetzen können. Dies stimmt so aber nicht. Ein Prozess auf Zahlung von Überstunden ist schwierig zu führen.

Überstundenprozesse sind schwierig

Kommt es nämlich zum Streit zwischen Arbeitnehmern Arbeitgeber und zahlt der Arbeitgeber die Überstunden nicht, dann bleibt dem Arbeitnehmer nur die Möglichkeit die absolvierten Überstunden vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen. In Berlin ist dafür das Arbeitsgericht Berlin örtlich zuständig. Der Arbeitnehmer muss dann notgedrungen – auch oft wegen bestehender Ausschlussfristen – einen Überstundenprozess vor dem Arbeitsgericht führen.

Lohnklage ist nicht vergleichbar

Was viele Arbeitnehmer nicht wissen ist, dass diese Prozesse auf Zahlung von Überstunden recht schwierig zu führen und zu gewinnen sind. Während man den „normalen“ Arbeitslohn recht einfach vor dem Arbeitsgericht einklagen kann und dazu auch nicht allzu viel vor dem Gericht dazu vorzutragen hat, ist dies im Überstundenprozess anders. Der Arbeitnehmer muss hier bestimmte Umstände vortragen und notfalls auch beweisen. Dies macht den Prozess schwierig und den Ausgang des Prozesses von daher auch schwer vorhersagbar.

Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 359/21 ) hat sich nun nochmals mit der Frage der Darlegungs- und Beweislast im Überstundenprozess beschäftigt. Der Hintergrund ist der, dass es eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes gibt, wonach der deutsche Gesetzgeber verpflichtet ist, dafür zu sorgen, dass Arbeitgeber verpflichtet sind, um zu verhindern dass das Arbeitszeitgesetz bzw. die Richtlinie zur Arbeitszeit umgangen werden, die Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmer zu erfassen. Eine entsprechende gesetzliche Regelung gibt es aber in der Bundesrepublik Deutschland noch nicht.

Urteil des BAG

Das Bundesarbeitsgericht hat hier seine alte Rechtsprechung im Wesentlichen bestätigt und nochmals genau festgesetzt, was der Arbeitnehmer im Überstundenprozess genau vorzutragen und beweisen hat.

In der Pressemitteilung des BAG vom 04.05.2022 zur Nr. 16/22 führt das Bundesarbeitsgericht Folgendes aus:

Der Arbeitnehmer hat zur Begründung einer Klage auf Vergütung geleisteter Überstunden – kurz zusammengefasst – erstens darzulegen, dass er Arbeit in einem die Normalarbeitszeit übersteigenden Umfang geleistet oder sich auf Weisung des Arbeitgebers hierzu bereitgehalten hat. Da der Arbeitgeber Vergütung nur für von ihm veranlasste Überstunden zahlen muss, hat der Arbeitnehmer zweitens vorzutragen, dass der Arbeitgeber die geleisteten Überstunden ausdrücklich oder konkludent angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt hat. Diese vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast für die Leistung von Überstunden durch den Arbeitnehmer und deren Veranlassung durch den Arbeitgeber werden durch die auf Unionsrecht beruhende Pflicht zur Einführung eines Systems zur Messung der vom Arbeitnehmer geleisteten täglichen Arbeitszeit nicht verändert.

BAG, Urteil vom 4. Mai 2022 – 5 AZR 359/21

Anmerkung:

Der Arbeitnehmer muss danach darlegen und notfalls beweisen:

  1. Wann und welchem Umfang er Überstunden geleistet hat.
  2. Der Arbeitgeber muss die Überstunden angeordnet, geduldet oder nachträglich gebilligt haben.

Überstunden sind dabei die Stunden, welche die regelmäßige Arbeitszeit übersteigen.

Beispiel:

Im Arbeitsvertrag beträgt die regelmäßige Arbeitszeit 40 h pro Woche. Hier wäre die 41 Stunde, die erste Überstunden. Dabei ist unerheblich, wie sich die Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage verteilt!


Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kündigung und Krankschreibung – was geht nicht mehr?

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Kündigung und Krankschreibung - was geht nicht mehr?
Fake-Krankschreibung

Krankschreibung nach Kündigung

Die Kündigung und die Krankschreibung bzw. die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fallen oft zusammen. Nicht selten handelt es sich dabei um eine krankheitsbedingte Kündigung. Der Arbeitnehmer ist vom Arbeitgeber enttäuscht und holt sich vom Arzt eine Bescheinigung seiner Arbeitsunfähigkeit passgenau nach Zugang der Arbeitgeberkündigung. Die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit verpflichtet zunächst dem Arbeitgeber zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Denkbar ist auch der umgekehrte Fall, dass nämlich der Arbeitnehmer selbst kündigt und sodann nach der Kündigung arbeitsunfähig ist und dann einen Anspruch auf Lohnfortzahlung bei Kündigung hat. Ist ein Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, erhält er zunächst Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber und später Krankengeld.

Nach der neuesten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes kann dies aber mittlerweile durchaus dazu führen, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat.

Warum dies so ist, erfahren Sie hier!

Kündigung während der Krankschreibung

Eine Kündigung während der Krankschreibung ist zulässig und nach dem deutschen Arbeitsrecht nicht verboten. Wenn auf das Arbeitsverhältnis das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, dann kann eine Kündigung des Arbeitgebers während Krankschreibung nur aus 3 Kündigungsgründen erfolgen. Der Arbeitgeber kann eine personenbedingte Kündigung aussprechen. Ein häufiger Fall ist dabei die krankheitsbedingte Kündigung. Dafür müssen erhebliche Beeinträchtigungen betrieblicher Interessen vorliegen. Auch muss der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) betreiben. Weiter kann der Arbeitgeber auch aus verhaltensbedingten Gründen kündigen oder eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen. Der Arbeitnehmer kann sich gegen eine unrechtmäßige Kündigung in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren mittels Kündigungsschutzklage wehren.


Kündigung und Arbeitsunfähigkeit

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitnehmer, dem das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt wird, sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht und dann für maximal 6 Wochen einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat. Dies wurde bisher zähneknirschend von Arbeitgeberseite so hingenommen, manchmal wurde auch noch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK) in Anspruch genommen, meistens aber ohne Erfolg. Letztendlich muss der Arbeitgeber oft den Lohn des Arbeitnehmers im Wege der Entgeltfortzahlung zahlen. Die Lohnfortzahlung bei Kündigung ist rechtlich aber nicht unproblematisch.

Hinweis:

Gerade das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit ist aber nicht unproblematisch: Je nach Einzelfall kann bei einer vorsätzlich vorgetäuschten Krankheit, sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Der Arbeitgeber muss aber die außerordentliche Kündigung grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen, nachdem er Kenntnis von der vorgetäuschten Krankheit erlangt hat, aussprechen. Bei einer solchen außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung hat der Arbeitnehmer ein Problem, denn bei einer fristlosen Kündigung wird der Arbeitgeber nur bis zu dessen Zugang die Entgeltfortzahlung vornehmen. Auch ist eine fristgemäße Kündigung denkbar. Bei einer fristgerechten Kündigung hat der Arbeitgeber nicht die 2-Wochen-Ausschlussfrist zu beachten. Grundsätzlich ist bei einer ordentlichen Kündigung wegen manipulierter Krankheit die Chance das Verfahren zu gewinnen für den Arbeitgeber größer als bei einer fristlosen Kündigung.


Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Beweiswert

Das Problem für den Arbeitgeber ist, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert hat. Die gelben Scheine sind aber nicht unanfechtbar. Wenn der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers anzweifeln möchte, muss er zunächst diesen Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Einen solchen Beweis erbringt selbst eine ausländische AU-Bescheinigung. Dies ist nicht einfach. Die bloße Behauptung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank ist, reicht nicht aus.


MDK-medizinische Dienst der Krankenkassen

Auch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK), der derartige Fälle kontrollieren soll, kommt selten zum Ergebnis, dass eine falsche/ gefakte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt.


Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung

Gegebenenfalls ist über Privatdetektive möglich, nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich zumindest nicht die Erkrankung hat, die er vorzugeben versucht. Dann wäre der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Dies ist aber mit einen erheblichen Aufwand für den Arbeitgeber verbunden und auch nicht einfach sofort möglich. Es muss für eine solche Beauftragung einer Detektei ein berechtigter Anlass (Verdacht) bzw. begründete Zweifel bestehen. Auch ein Zeuge könnte ein maßgebliches Beweismittel dafür sein, dass gar keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Trotzdem muss man sagen, dass es Arbeitgebern nur in seltenen Fällen gelingt den Beweiswert der AU-Bescheinigung zu erschüttern.


Das Fotografieren durch den Arbeitgeber des angeblich erkrankten Arbeitnehmers bei einer der Krankheit widersprechenden Tätigkeit (hier Autowäsche) ist zulässig.

Wenn dies aber dem Arbeitgeber gelingt, dann


Fall des Bundesarbeitsgerichts

Wichtig ist zu wissen, dass das Bundesarbeitsgericht hier einen anderen Fall zu entscheiden hatte. Es ging nicht um den klassischen Fall, dass der Arbeitnehmer sich nach Kündigung durch den Arbeitgeber krankschreiben lassen hat, sondern um den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst gekündigt hat und sodann gleichzeitig mit der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht hatte, die auch noch genau die Dauer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses umfasst hat.


Was war passiert?

Eine Arbeitnehmerin, die als kaufmännische Angestellte tätig war, kündigte selbst am 8. Februar 2019 gegenüber der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 22. Februar 2019 und legte sogleich mit der Kündigung eine auf den gleichen Tag datierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) vor. Die Arbeitnehmer soll darüber hinaus auch einem Kollegen in ihrem damaligen Einsatzbetrieb telefonisch angekündigt haben, nicht mehr zur Arbeit zu kommen.  Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung umfasste genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitgeberin verweigerte die Zahlung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Dagegen klagte die Arbeitnehmerin und gewann vor dem Arbeitsgericht und den Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 13. Oktober 2020 – 10 Sa 619/19).


Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 ) hielt hier den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für nicht ausreichend gegeben und erschüttert und ließ die Revision nachträglich zu.


Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in diesem Fall in seiner Pressemitteilung vom 8.09.2021 Nr. 25/21 aus:

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht erfolgen. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 8. Februar zum 22. Februar 2019 und der am 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage war daher abzuweisen.


Welche Auswirkung hat die Entscheidung?

Man muss wissen, dass jede Entscheidung, egal ob von einem einfachen Arbeitsgericht oder vom Bundesarbeitsgericht, immer einen speziellen Fall betrifft. Nur für diesen Fall ist die Entscheidung bindend.

Allerdings ist es so, wenn das Bundesarbeitsgericht, als höchstes deutsches Arbeitsgericht, bestimmte Grundsätze in rechtlichen Dingen aufstellt, dass sich daran später die anderen Arbeitsgerichte orientieren. Ansonsten laufen sie nämlich Gefahr, dass ihre Entscheidung von der höheren Instanz aufgehoben wird.


Heißt dies nun, dass jede Erkrankung nach einer Kündigung nicht mehr beachtet werden muss?

Nein. Der obige Fall betrifft nur den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst kündigt und dann bis zum Ende des Arbeitsverhältnis eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht.


Sind auch Fälle betroffen, wonach der Arbeitgeber kündigt und dann der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht?

Nein. Dies regelt die obige Entscheidung ausdrücklich nicht. Man muss allerdings abwarten bis das Bundesarbeitsgericht die Urteilsbegründung veröffentlich. Nach der Pressemitteilung ist die Übereinstimmung des Tages der Kündigung mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis genau zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Grund die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzuzweifeln.


ÜbereinstimmungKündigungArbeitsunfähigkeit
Beginn / Einreichungstimmt übereinstimmt überein
Endes des Arbeitsverhältnissesstimmt übereinstimmt überein

Falls dort entsprechende Grundsätze aufgestellt werden, so geht dies auch für andere Fälle, allerdings muss man dies sich genau anschauen.


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Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitnehmer will Kopien des E-Mail-Verkehrs nach dem Datenschutzgesetz

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Bundesarbeitsgericht: kein Anspruch auf Überlassung von Kopien des E-Mail-Verkehrs gegen den Arbeitgeber

BAG – kein pauschaler Antrag auf E-Mail-Kopien zulässig

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 27. April 2021 – 2 AZR 342/20) hat nun entschieden, dass ein Arbeitnehmer nicht pauschal sämtliche Kopien des E-Mail-Verkehrs mit dem Arbeitgeber nach dem Bundesdatenschutzgesetz verlangen kann. Ein solcher Antrag ist zu unbestimmt und nicht vollstreckungsfähig.


Der Arbeitnehmer muss nämlich immer genau bezeichnen, welche Kopien der E-Mails er hier vom Arbeitgeber bekommen möchte.


Datenschutzanträge immer häufiger

In der Praxis ist zu verzeichnen, dass immer mehr Anträge – auch als weitere Anträge zum Beispiel im Kündigungsschutzverfahren – von Arbeitnehmern gestellt werden, um zum Beispiel personenbezogene Daten vom Arbeitgeber heraus zu verlangen. Das Bundesdatenschutzgesetz sieht einen entsprechenden Anspruch grundsätzlich vor.


Zweck der Anträge auf Mitteilung der personenzogenen Daten ist oft der Aufbau von Druck gegenüber dem Arbeitgeber

Der Grund ist oft der, dass man so Druck aufbauen will. Kaum ein Arbeitnehmer hat tatsächlich Interesse daran zu erfahren, welche personenbezogenen Daten beim Arbeitgeber über ihn gespeichert sind. Dies schon deshalb, da der Arbeitgeber einen Großteil der Daten meist vom Arbeitnehmer selbst erhalten hat und nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses in der Regel auch nicht mehr verwenden kann.


Für den Arbeitgeber bedeutet dies, sofern er dann zur Herausgabe und Information verurteilt wird, einen erheblichen Arbeitsaufwand. Dies bezweckt der entsprechende Antrag, um so einen gewissen Druck auf den Arbeitgeber aufzubauen.


Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit einem Fall zu befassen, wonach ein Wirtschaftsjurist vom Arbeitgeber Auskunft über seine von diesen verarbeiteten personenbezogenen Daten sowie die Überlassung einer Kopie dieser Daten gemäß Art. 15 Abs. 3 der Verordnung (EU) 2016/679 (Datenschutz-Grundverordnung-DSGVO) verlangt hat.


Arbeitnehmer wollte gesamten E-Mail-Verkehr mit Arbeitgeber in Kopie erhalten

Insbesondere ging es dann am Schluss noch darum, dass er Kopien des gesamten E-Mail-Verkehrs mit dem Arbeitgeber von diesem erhalten wollte.


Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht entschieden gegen den Arbeitnehmer

Diesbezüglich verlor der Arbeitnehmer beim Arbeitsgericht und teilweise beim Landesarbeitsgericht.


Revision zum Bundesarbeitsgericht

Die Revision des Arbeitnehmers zum Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg.


Entscheidung des Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu in seiner Pressemitteilung 8/21 vom 17.04.2021 Folgendes ausgeführt:

Ein Klageantrag auf Überlassung einer Kopie von E-Mails ist nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn die E-Mails, von denen eine Kopie zur Verfügung gestellt werden soll, nicht so genau bezeichnet sind, dass im Vollstreckungsverfahren unzweifelhaft ist, auf welche E-Mails sich die Verurteilung bezieht.


Der Senat konnte offenlassen, ob das Recht auf Überlassung einer Kopie gemäß Art. 15 Abs. 3 DSGVO die Erteilung einer Kopie von E-Mails umfassen kann. Jedenfalls muss ein solcher zugunsten des Klägers unterstellter Anspruch entweder mit einem iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmten Klagebegehren oder, sollte dies nicht möglich sein, im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO gerichtlich geltend gemacht werden. Daran fehlte es hier. Bei einer Verurteilung der Beklagten, eine Kopie des E-Mail-Verkehrs des Klägers zur Verfügung zu stellen sowie von E-Mails, die ihn namentlich erwähnen, bliebe unklar, Kopien welcher E-Mails die Beklagte zu überlassen hätte. Gegenstand der Verurteilung wäre die Vornahme einer nicht vertretbaren Handlung iSv. § 888 ZPO, für die im Zwangsvollstreckungsrecht nicht vorgesehen ist, dass der Schuldner an Eides statt zu versichern hätte, sie vollständig erbracht zu haben.


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Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG: Umkleidezeiten von Polizisten – keine Arbeitszeit!

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BAG: Umkleidezeiten von Polizisten - keine Arbeitszeit!
Umkleidezeit = Arbeitszeit?

Bundesarbeitsgericht und vergütungspflichte Arbeitszeit

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich wieder mit der Problematik auseinanderzusetzen, was eigentlich alles zur vergütungspflichtigen Arbeitszeit gehört. Ich hatte im letzten Beitrag eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes bereits kommentiert, wobei es um die Vergütungspflicht des ärztlichen Hintergrunddienstes ging. Diese ist faktisch eine Rufbereitschaft und nach dem Bundesarbeitsgericht nicht zu vergüten.


Wegzeit und Umkleidezeit

Im jetzigen Fall des Bundesarbeitsgerichtes, der ebenfalls aktuell ist, geht es um die Frage, inwieweit Wegzeiten von Wachpolizisten zur Dienststelle, um sich dort eine eingeschlossene Pistole abzuholen und anderen Zeiten für das Anlegen von Polizeischutzausrüstung zu Hause, vergütungspflichtige Arbeitszeit ist.


> Zunächst sollen hier erst einmal einige Grundbegriffe geklärt werden.

Was ist Arbeitszeit?

Die Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen. Der Beginn und das Ende der Arbeitszeit richten sich jeweils nach den Vereinbarungen im Arbeitsvertrag.


Wer bestimmt die genaue Lage der Arbeitszeit?

Der Arbeitgeber darf nach billigem Ermessen, § 315 BGB, die Verteilung bzw. die Lage der Arbeitszeit, dies heißt Beginn, Ende, Pausenzeiten, grundsätzlich aufgrund seines Direktionsrechtes einseitig bestimmen. Dieses Ermessen darf vom Gericht nur auf Mißbrauch kontrolliert werden.


Ist die Fahrzeit zur Arbeit Arbeitszeit?

Die Fahrtzeit zum Betrieb des Arbeitgebers ist grundsätzlich keine Arbeitszeit. Von daher ist diese Zeit auch nicht zu vergüten. Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Betrieb, sondern zum Beispiel als Außendienstmitarbeiter direkt zu einem Kunden fährt.


Ist die Umkleidezeit Arbeitszeit die zu vergüten ist?

Die Zeit für das Umkleiden ist nur unter bestimmen Voraussetzungen nach der Rechtsprechung des BAG eine vergütungspflichtige Arbeitszeit.

Achtung: Nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG 26.10.2016 – 5 AZR 168/16; BAG 19.09.2012 – 5 AZR 678/11 ; BAG 06.09.2017 – 5 AZR 382/16 ) ist das Umkleiden zur Anlegung von Dienstkleidung vergütungspflichtige Arbeitszeit, wenn das Umkleiden fremdnützig ist.

Dies ist dann der Fall, wenn

  1. der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Kleidung vorschreibt und
  2. das Umkleiden im Betrieb erfolgt.

Über welchen Fall hatte nun das Bundesarbeitsgericht zu entscheiden?

Beim Fall des Bundesarbeitsgerichtes ging es um zwei Polizisten mit leicht unterschiedlichen Fällen. Beide Polizisten waren im Zentralen Objektschutz als Wachpolizisten in Berlin tätig.

Die beiden Wachpolizisten mussten ihren Dienst in angelegter Uniform mit dem Aufdruck POLIZEI sowie mit den persönlichen Ausrüstungsgegenständen und einer Dienstwaffe antreten. Dabei war es den Polizisten freigestellt, ob diese den Weg zur und von der Arbeit in Uniform zurücklegten und ob sie das in einer Dienststelle zur Verfügung gestellte Waffenschließfach nutzen. Einer der Wachpolizisten bewahrt die Dienstwaffe bei sich zu Hause auf und nahm dort auch das Umkleiden und Rüsten für den Dienst vor. Der andere Polizist nutzte das dienstliche Waffenschließfach, was beim Zurücklegen des Wegs von seiner Wohnung zum Einsatzort und zurück einen Umweg bedingte.

Die beiden Polizisten forderten die Feststellung der Vergütungspflicht von Umkleide-, Rüst- und damit in Zusammenhang stehenden Wegzeiten vom Land Berlin und erhoben hier Klage vor dem Arbeitsgericht Berlin.


Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hatte im Berufungsverfahren den Klagen der Polizisten zum Teil stattgegeben und Vergütung für die Umkleidezeiten zugesprochen.

Danach ging der Fall zum Bundesarbeitsgericht (Revision), da die Kläger/ Wachpolizisten nicht mit den Urteilen vor dem LAG Berlin-Brandenburg einverstanden waren.


Was hat das Bundesarbeitsgericht nun entschieden?

Das Bundesarbeitsgericht ist der Meinung, dass keinen der beiden Polizisten eine weitere Vergütung zusteht. Das BAG meint, dass die Wegzeit und auch die um Umkleidezeit keine vergütungspflichtige Arbeitszeit ist.


Dazu führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung 7/21 vom 31.03.2021 folgendes aus:

> Die Revisionen der Kläger hatten vor dem Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts keinen, die Revisionen des beklagen Landes nur zum Teil Erfolg. Das Umkleiden und Rüsten mit einer besonders auffälligen Dienstkleidung, persönlichen Schutzausrüstung und Dienstwaffe ist keine zu vergütende Arbeitszeit, wenn der Arbeitnehmer eine dienstlich zur Verfügung gestellte Umkleide- und Aufbewahrungsmöglichkeit nicht nutzt, sondern für die Verrichtung dieser Tätigkeiten seinen privaten Wohnbereich wählt. Ebenfalls nicht vergütungspflichtig ist die für das Zurücklegen des Wegs zur Arbeit von der Wohnung zum Einsatzort und zurück aufgewandte Zeit, denn der Arbeitsweg zählt zur privaten Lebensführung. Dagegen ist die für einen Umweg zum Aufsuchen des dienstlichen Waffenschließfachs erforderliche Zeit zu vergüten, es handelt sich um eine fremdnützige Zusammenhangstätigkeit. Der vom Landesarbeitsgericht geschätzte zeitliche Aufwand hierfür ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.


Anmerkung:

Bei dieser Entscheidung muss man beachten, dass die Umkleidezeit der Wachpolizisten nur deshalb keine vergütungspflichtige Arbeitszeit ist, da diese sich nicht im Betrieb umgezogen haben, sondern zu Hause. Dies ist der entscheidende Unterschied. Wie oben bereits ausgeführt wurde, sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes Umkleidezeiten dann als Arbeitszeit zu vergüten, wenn der Arbeitgeber das Tragen einer bestimmten Dienstkleidung vorschreibt und das Umkleiden im Betrieb erfolgt. Der Weg zur Arbeit ist ebenfalls keine Arbeitszeit.


Weitere Artikel zur Arbeitszeit und zu deren Vergütung:

Nachfolgend finden Sie weitere Artikel zur Problematik Arbeitszeit und Vergütung der Arbeitszeit wie folgt:

  1. Arbeitszeitgesetz – wann verjähren Verstöße?
  2. Ist die Fahrtzeit zum Kunden vergütungspflichtige Arbeitszeit?
  3. Neue COVID-19-Arbeitszeitverordnung
  4. Zählen Pausen zur Arbeitszeit?
  5. Anfahrt zur Arbeitsstelle (Wegzeit) = Arbeitszeit?
  6. Anlegen der Pistole = 12 Minuten Arbeitszeit
  7. LAG Hessen: Umkleidezeit kann Arbeitszeit sein, wenn ein Umkleiden im Betrieb nicht vorgeschrieben ist.
  8. LAG Nürnberg: Arbeitgeber muss Raucherpausen nicht – wie bisher – als Arbeitszeit bezahlen!
  9. EuGH: Fahrzeit zur Arbeit kann Arbeitszeit sein
  10. Arbeitszeitgesetz – Wie lange darf man arbeiten?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Arbeitsrecht Berlin

BAG: keine sachgrundlose Befristung bei Vorbeschäftigung vor 8 Jahren möglich!

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Eine Befristung ohne Grund (Sachgrund) ist bei einer vormaligen Beschäftigung des Arbeitnehmer – so jedenfalls das Gesetz ( § 14 Abs. 2 Satz 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes -TzBfG) – nicht möglich. Das Bundesarbeitsgericht sah dies im Jahr 2011 (Urteil vom 6. April 2011 – 7 AZR 716/09) allerdings anders und meinte, dass nur in den letzten 3 Jahren keine Vorbeschäftigung vorgelegen haben dürfte. Damit wollte man vor allem Studenten, die geringfügig beim Arbeitgeber während des Studium beschäftigt wurden, den Weg in das Berufsleben ebnen. Diese Rechtsprechung wurde vom Bundesverfassungsgericht (Beschluss vom 6. Juni 2018 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14) für verfassungswidrig erklärt.

Nun stand wiederum eine Entscheidung zur sachgrundlosen Befristung bei Vorbeschäftigung des BAG an.

Dem lag folgender Fall zu Grunde:

Ein Arbeitnehmer war von März 2004 bis September 2005 als „gewerblicher Mitarbeiter“ bei der Arbeitgeberin tätig. Im Jahr 2013 – also 8 Jahre später – bewarb er sich bei der Beklagten/ Arbeitgeberin erneut und wurde mit Wirkung zum 19. August 2013 erneut eingestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde bis zum 28. Februar 2014 ohne Sachgrund befristet.

Der Arbeitnehmer und die Arbeitgeberin verlängerten die Laufzeit des Arbeitsvertrags mehrfach, zuletzt bis zum 18. August 2015.

Gegen die letzte Befristung wehrte sich der Arbeitnehmer/ Kläger mittels Entfristungsklage (Befristungskontrollklage).

Die Klage des Arbeitnehmers hatte in allen drei Instanzen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 23. Januar 2019 – 7 AZR 733/16) führt dazu in seiner Pressemitteilung vom 23.01.2019 (
Nr. 3/19) aus:

Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn zwischen dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin bereits acht Jahre zuvor ein Arbeitsverhältnis von etwa eineinhalbjähriger Dauer bestanden hat, das eine vergleichbare Arbeitsaufgabe zum Gegenstand hatte.

Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Im Jahr 2011 hatte das Bundesarbeitsgericht zwar entschieden, § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG erfasse in verfassungskonformer Auslegung nicht solche Vorbeschäftigungen, die länger als drei Jahre zurückliegen. Diese Rechtsprechung kann jedoch auf Grund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) nicht aufrechterhalten werden. Danach hat das Bundesarbeitsgericht durch die Annahme, eine sachgrundlose Befristung sei nur dann unzulässig, wenn eine Vorbeschäftigung weniger als drei Jahre zurückliege, die Grenzen vertretbarer Auslegung gesetzlicher Vorgaben überschritten, weil der Gesetzgeber eine solche Karenzzeit erkennbar nicht regeln wollte. Allerdings können und müssen die Fachgerichte auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach insbesondere unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt, ganz anders geartet war oder von sehr kurzer Dauer gewesen ist. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend nicht, insbesondere lag das vorangegangene Arbeitsverhältnis acht Jahre und damit nicht sehr lang zurück. Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Befristung im Vertrauen auf die im Jahr 2011 ergangenen Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vereinbart zu haben. Sie musste bei Abschluss der Verträge mit dem Kläger jedenfalls die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass die vom Bundesarbeitsgericht vorgenommene verfassungskonforme Auslegung der Norm vor dem Bundesverfassungsgericht keinen Bestand haben könnte.

Anmerkung: Bei vielen Arbeitgebern ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgericht zum Vorbeschäftigungsverbot nicht nicht angekommen. Von daher existieren in der Praxis noch eine Vielzahl von sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen (mit Vorbeschäftigung unter 3 Jahren). Diese Befristungen sind unwirksam – es sei denn es liegt ein Sachgrund für die Befristung vor (Dieser muss im Arbeitsvertrag nicht benannt sein!) – und damit sind die Beschäftigungsverhältnisse unbefristet.

Dies sollte man als Arbeitgeber wissen. Da ist fast allen befristeten Arbeitsverträgen die Kündigungsmöglichkeit eingeräumt ist, ist es in diesen Fällen sinnvoller – sofern ein Beendigungswunsch besteht – über eine Kündigung oder einen Aufhebungsvertrag nachzudenken.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn- Hellersdorf (Berlin)

BAG: Rechtsanwalt reicht Berufungsbegründung nur mit Unterschriftenstempel per Fax ein – unzulässig!

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Boni – Klage über € 64.000

In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren mit nicht unerheblichen Streitwert (€ 64.000) klagte der Arbeitnehmer Bonizahlungen von der Arbeitgeberin ein. Er verlor das Verfahren der 1. Instanz vor dem Arbeitsgericht.

Berufung vor dem Landesarbeitsgericht

Daraufhin legte der Arbeitnehmer, vertreten durch seinen Rechtsanwalt, beim Landesarbeitsgericht Berufung ein. Er beantragte danach die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, die gewährt wurde.

Berufungsbegründung per Fax mit Faksimile-Stempel anstatt Unterschrift

Sodann schickte der Rechtsanwalt des Klägers die Berufungsbegründung – noch innerhalb der Frist – per Fax an das Landesarbeitsgericht. Allerdings war das Fax nicht eigenhändig unterschrieben, sondern enthielt – an Stelle der Unterschrift- nur einen Unterschriftenstempel (Faksimile-Stempel) des Anwalts.

LAG ging von rechtzeitiger Berufungsbegründung aus

Das Berufungsgericht (LAG) sah dies (fehlende eigenhändige Unterschrift unter der Berufungsbegründung) nicht als problematisch an.

Landesarbeitsgericht gab der Berufung teilweise Erfolg

Mit Urteil vom 14. Dezember 2016 hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte /Arbeitgeberin unter Zurückweisung der weiter gehenden Berufung auf den Hilfsantrag verurteilt, dem Kläger für das Geschäftsjahr 2010 weitere 660,00 Euro und für die Geschäftsjahre 2011 und 2012 Forderungen in Höhe von 25.973,44 Euro und 7.183,13 Euro zu zahlen. Die Revision wurde zugelassen.

Revision zum Bundesarbeitsgericht

Beide Parteien legten Revision zum BAG ein. Das Bundesarbeitsgericht gab der Revision der Arbeitgeberin statt und wies die Revision des Arbeitnehmers vollumfänglich zurück.

Bundesarbeitsgericht hält Berufung des Arbeitnehmers für unzulässig und damit Revision für erfolglos

Die Revision des Arbeitnehmers wies das BAG ab, da dieser die Berufungsbegründungsfrist nicht eingehalten hatte, was vom BAG von Amts wegen zur berücksichtigen ist.

Begründung des Bundesarbeitsgerichts

Dazu führt das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24.10.2018, 10 AZR 278/17):

Die Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die Berufung des Klägers mit dem innerhalb der bis zum 9. Februar 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist als Telekopie eingegangenen Schriftsatz vom 9. Februar 2016 ordnungsgemäß iSv. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO begründet wurde. Der Schriftsatz genügte nicht den Anforderungen des § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6 ZPO.

Die Zulässigkeit der Berufung ist Prozessfortsetzungsvoraussetzung für das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung. Sie ist deshalb vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BAG 23. August 2017 – 10 AZR 136/17 – Rn. 13). War die Berufung des Klägers unzulässig, ist auf die Revision des Beklagten eine gleichwohl zu seinen Lasten ergangene Sachentscheidung des Berufungsgerichts aufzuheben und die Berufung als unzulässig zu verwerfen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 26. April 2017 – 10 AZR 275/16 – Rn. 10).

Die Berufung des Klägers ist wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist unzulässig (§ 520 ZPO). Der innerhalb der bis zum 9. Februar 2016 verlängerten Begründungsfrist als Telekopie eingegangene Schriftsatz vom 9. Februar 2016 ist nicht von der ihn verantwortenden Person unterschrieben. Die in der vom Gericht erstellten Kopie des Schriftsatzes wiedergegebene faksimilierte Unterschrift des Rechtsanwalts Dr. P genügt nicht dem für bestimmende Schriftsätze zwingenden und unverzichtbaren Formerfordernis des § 130 Nr. 6 ZPO. Der Mangel konnte nicht nach § 295 Abs. 1 ZPO durch rügelose Einlassung geheilt werden.

Nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist die Berufungsbegründung, sofern sie nicht bereits in der Berufungsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Für diesen gelten nach § 520 Abs. 5 ZPO die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze.

Als bestimmender Schriftsatz muss die Berufungsbegründung von einem beim Landesarbeitsgericht nach § 11 Abs. 4 Satz 1, Satz 2 und Satz 4 ArbGG vertretungsberechtigten Prozessbevollmächtigten zwar nicht selbst verfasst, aber nach eigenverantwortlicher Prüfung genehmigt und eigenhändig unterschrieben sein, § 130 Nr. 6 ZPO (vgl. BAG 5. August 2009 – 10 AZR 692/08 – Rn. 17; BGH 30. Januar 2018 – II ZR 238/16 – Rn. 9). Eine solche Unterschrift stellt sicher, dass der Unterzeichner die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt (BGH 27. Februar 2018 – XI ZR 452/16 – Rn. 16). Bei der Übermittlung eines Schriftsatzes durch einen Telefaxdienst tritt an die Stelle der grundsätzlich zwingenden Unterschrift auf der Urkunde die Wiedergabe dieser Unterschrift in der bei Gericht erstellten Kopie (vgl. BAG 5. August 2009 – 10 AZR 692/08 – Rn. 21). Die Prüfung der für eine Unterschrift erforderlichen Merkmale kann vom Revisionsgericht selbständig vorgenommen werden (BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 17, BAGE 151, 66).

Die auf der Telekopie wiedergegebene faksimilierte Unterschrift unter dem Schriftsatz vom 9. Februar 2016 entspricht diesen Anforderungen nicht. Ein Unterschriftsstempel ist keine eigenhändige Unterschrift der den Schriftsatz verantwortenden Person iSv. § 130 Nr. 6 ZPO (so bereits mit ausführlicher Begründung BAG 5. August 2009 – 10 AZR 692/08 – Rn. 18 ff.; vgl. auch BGH 18. März 2015 – XII ZB 424/14 – Rn. 15; 26. Oktober 2015 – AnwZ (Brfg) 25/15 – Rn. 20).

Das Fehlen einer eigenhändigen Unterschrift kann ausnahmsweise unschädlich sein, wenn – ohne Beweisaufnahme – aufgrund anderer Umstände zweifelsfrei feststeht, dass es sich bei dem Schriftsatz nicht nur um einen Entwurf handelt, sondern der Prozessbevollmächtigte die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernimmt und diesen auch bei Gericht einreichen will (vgl. BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 22, BAGE 151, 66; BGH 26. März 2012 – II ZB 23/11 – Rn. 9).

Anders als eine leer gebliebene Unterschriftszeile, die auf ein Versehen zurückzuführen sein kann (vgl. BGH 4. Oktober 1984 – VII ZR 342/83 – zu 1 c bb der Gründe, BGHZ 92, 251), erlaubt das Vorhandensein eines faksimilierten Signums unter einem Schriftsatz regelmäßig den Schluss, dass derjenige, mit dessen Namenszug der dem Gericht zugeleitete Schriftsatz gestempelt wurde, bei der Fertigstellung und Absendung des Schriftsatzes nicht anwesend war. Die Annahme, er habe gleichwohl die Verantwortung für den Inhalt des Schriftsatzes übernehmen und diesen auch bei Gericht einreichen wollen, liegt daher in einem solchen Fall fern. Umstände, die im Streitfall darauf schließen lassen, dass der als Telekopie eingegangene Schriftsatz vom 9. Februar 2016 gleichwohl von dem klägerischen Prozessbevollmächtigten verantwortet und mit dessen Wissen und Willen dem Landesarbeitsgericht zugeleitet wurde, sind nicht gegeben.

Schon aufgrund der durch den Stempel hervorgerufenen Abwesenheitsvermutung bieten weder die Verwendung des Briefbogens seiner Kanzlei noch die maschinenschriftliche Wiedergabe seines Namens am Ende des Schriftsatzes eine der Unterschrift vergleichbare Gewähr für die Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten des Klägers. Auch dessen Wille, am 9. Februar 2016 durch einen Telefaxdienst eine Berufungsbegründung in den Rechtsverkehr zu bringen, ist daher nicht zu erkennen (zu der Unterzeichnung mit einer unleserlichen „Linienführung“ BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 23, BAGE 151, 66).

Der Schriftsatz ist dem Landesarbeitsgericht nicht zusammen mit einem vom Prozessbevollmächtigten des Klägers unterschriebenen Begleitschreiben übermittelt worden. Innerhalb der Berufungsbegründungsfrist sind auch keine Abschriften des Schriftsatzes beim Landesarbeitsgericht eingereicht worden, die mit einer Unterschrift oder zumindest mit einem handschriftlich vollzogenen Beglaubigungsvermerk des Prozessbevollmächtigten versehen waren. Selbst das am 15. Februar 2016 als Briefpost eingegangene Original des Schriftsatzes trägt anstelle der Unterschrift allein den faksimilierten Schriftzug „Dr. P“.

Das auf Seite 1 des Schriftsatzes abgedruckte Kürzel „pü-jk“ neben dem kanzleiinternen Aktenzeichen erlaubt schon deshalb keinen sicheren Rückschluss darauf, dass Rechtsanwalt Dr. P ihn sowohl inhaltlich verantwortet hat als auch in den Rechtsverkehr bringen wollte, weil er erstinstanzlich auch – von ihm unterschriebene – Schriftsätze mit dem Diktatzeichen „mpü-pü-jk“ bei Gericht eingereicht hat.

Die mangelhafte Form der Berufungsbegründung konnte nicht durch rügelose Einlassung der Beklagten geheilt werden (§ 295 Abs. 2 ZPO). Unabhängig davon, ob die Beklagte Kenntnis von der Fristversäumung hatte – was offenbar durch die Verwendung des Faksimile-Stempels verhindert werden sollte -, sind die Vorschriften über die Zulässigkeit von Rechtsmittelschriften, namentlich die Wahrung von Rechtsmittelfristen, grundsätzlich einer Heilung unzugänglich (vgl. BGH 30. Januar 2018 – II ZR 238/16 – Rn. 12 mwN). Auf ihre Befolgung kann nicht durch rügeloses Verhandeln in Kenntnis des Mangels verzichtet werden.

Rechtsmittel- und Rechtsmittelbegründungsfristen dienen der Rechtssicherheit, dem öffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege und nicht zuletzt dem Schutz der anderen Partei (BVerfG 18. April 2007 – 1 BvR 110/07 – Rn. 22, BVerfGK 11, 48; für die Berufungsfrist BAG 25. Februar 2015 – 5 AZR 849/13 – Rn. 28, BAGE 151, 66). Auch bei Rechtsmittelbegründungsfristen kann es nicht der Gegenpartei überlassen werden, ob Mängel, mögen sie die Form der Rechtsmittelbegründungsschrift, ihren vorgeschriebenen Inhalt oder sonstige Voraussetzungen der Fristwahrung betreffen, zu berücksichtigen sind (BGH 30. Januar 2018 – II ZR 238/16 – Rn. 12 mwN). Das gilt insbesondere für die Unterschrift oder deren Wiedergabe auf der bei Gericht erstellten Kopie als nach § 520 Abs. 5, § 130 Nr. 6 ZPO zwingende Wirksamkeitserfordernisse einer formgültigen Berufungsbegründung (BGH 30. Januar 2018 – II ZR 238/16 – aaO).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn-Hellersdorf

Arbeitgeber will € 255.610,41 Schadenersatz von Arbeitnehmer

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Ein Arbeitnehmer arbeitete mehrere Jahre im Krematorium und durchsuchte nach der Einäscherung der Verstorbenen gezielt die Asche nach Eldemetallresten, insbesondere nach Gold. Dieses verkaufte er dann später ohne davon etwas dem Arbeitgeber (Betreiber des Krematoriums war eine Anstalt öffentlichen Rechts) zu sagen.

Kündigung wegen Verkauf von Gold aus Krematorium

Dabei soll der Arbeitnehmer erhebliche Gewinner erzielt haben. Der Arbeitgeber ging hier von einem Betrag in Höhe von € 255.610,41 aus. Bei einer Wohnungsdurchsuchung beim Arbeitnehmer wurden Edelmetalle und Unterlagen über den Verkauf derselben sowie erhebliche Bargeldbeträge gefunden. Der Arbeitgeber kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis fristlos. Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers blieb ohne Erfolg.

Klage auf Schadenersatz

Nun nahm der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf Zahlung von Schadenersatz in Höhe von € 255.610,41 in Anspruch. Das Landesarbeitsgericht gab dem Arbeitgeber Recht und hielt die Klage zu zulässig und begründet.

Revision zum BAG

Die Revision dagegen zum BAG (Entscheidung vom 21.8.2014, 8 AZR 655/13 ) führte zur Zurückweisung des Falles zum LAG. Das BAG sah aber ebenso grundsätzlich einen Anspruch des Arbeitgebers aus € 667 BGB analog. Die Frage war hier nur – da wohl ein Betreiberwechsel stattgefunden hatte – welcher Arbeitgeber (der neue oder der alte) hier den Anspruch hat.

RA A. Martin