Arbeitsverweigerung

Darf der Arbeitgeber kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht abends arbeiten will?

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Darf der Arbeitgeber kündigen, wenn der Arbeitnehmer nicht abends arbeiten will (Ladenöffnungszeiten)?

Gerade in Großstädten, wie in Berlin, ist es häufig so, dass Kunden Geschäfte mit längeren Ladenöffnungszeiten bevorzugen, da diese dann noch nach der Arbeit einkaufen können. Viele Geschäfte haben von daher schon bis 20 Uhr abends geöffnet. Für den Arbeitnehmer heißt dies, dass sich seine Arbeitszeiten in den Abend verlagern. Wenn nun der Arbeitgeber auf die Idee kommt den Laden länger zu öffnen, stellt sich die Frage, ob der dann – wenn der Arbeitnehmer sich weigert abends zu arbeiten – das Arbeitsverhältnis kündigen kann.

Weigerung am Abend zu arbeiten = Kündigungsgrund?

Die Entscheidung des Unternehmers sein Geschäft länger zu arbeiten, kann vom Arbeitnehmer nicht in Frage gestellt werden. Die Arbeitnehmer müssen grundsätzlich auch mit einer „Verschiebung bzw. Verlängerung der Öffnungszeiten“ rechnen und die Arbeit dann auch notfalls am Abend verrichten und sich anpassen. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeit am Abend, so ist dies grundsätzlich ein Kündigungsgrund.  Der Arbeitgeber kann also hier – verhaltensbedingt – das Arbeitsverhältnis kündigen. Es liegt ein Fall von Arbeitsverweigerung vor, der zur Kündigung berechtigt.

Ausnahmen vom Kündigungsrecht des Arbeitgebers?

Eine Ausnahme kann gelten, wenn eine besondere Härtesituation für den Arbeitnehmer vorliegt, die ein arbeiten am Abend unzumutbar macht. Wenn der Arbeitnehmer zum Beispiel zwingend sein Kind am Abend betreuen muss und keine andere Möglichkeit der Kinderbetreuung besteht.

Arbeitsrecht in Berlin

Arbeitsverweigerung – darf der Arbeitgeber außerordentlich kündigen?

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Arbeitsverweigerung – darf der Arbeitgeber außerordentlich kündigen?

Wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine Arbeitsverweigerung vorwirft, denkt der Arbeitnehmer meist sofort an eine außerordentliche (fristlose) Kündigung seines Arbeitsverhältnisses. Diese Begründung wird häufig von Arbeitgebern für eine außerordentliche Kündigung herangezogen. Häufig auch im Zusammenhang mit einer Krankschreibung des Arbeitnehmers.

Darf der Arbeitgeber aber wirklich bei einer Arbeitsverweigerung sofort fristlos / außerordentlich kündigen?

Arbeitsverweigerung – was ist das?

Eine Arbeitsverweigerung des Arbeitnehmers liegt dann vor, wenn der Arbeitnehmer seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag nicht erfüllen will und seine Arbeit nicht aufnimmt oder nicht zu Ende bringt. Dabei genügt es auch schon, wenn der Arbeitnehmer Nebenpflichten aus dem Vertrag nicht erbringt. Zunächst muss aber erst einmal ermittelt werden, wozu der Arbeitnehmer verpflichtet ist. Dies ergibt sich grundsätzlich aus dem Arbeitsvertrag. Eine Arbeitsverweigerung kann demnach nur vorliegen, wenn der Arbeitnehmer auch rechtlich zur zugewiesenen Arbeit verpflichtet ist. Dies kann im Einzelfall problematisch sein.

Überstunden und Arbeitsverweigerung?

Eine Arbeitsverweigerung kann auch vorliegen, wenn der Arbeitnehmer zur Leistung von Überstunden verpflichtet ist, aber die Ableistung  der  Überstunden unberechtigt verweigert. Ob dies aber tatsächlich der Fall ist, muss man sorgfältig prüfen. Hier kommt es vor allem auf die Regelungen im Arbeitsvertrag an. Wenn hier nichts weiter geregelt ist, schuldet der Arbeitnehmer im Normalfall eben nicht die Ableistung von Überstunden. Er muss die regelmäßige Arbeitszeit arbeiten.

Arbeitnehmer erscheint nicht zur Arbeit

Unabhängig von den obigen Sonderfällen kann man an eine Arbeitsverweigerung denken, wenn der Arbeitnehmer ohne Grund nicht zur Arbeit erscheint.

Krankheit keine Arbeitsverweigerung

Ist der Arbeitnehmer nachweisbar arbeitsunfähig (krank), dann scheidet in der Regel eine Arbeitsverweigerung aus. Auch wenn der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit ggfs. anzweifelt, so hat doch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert, die der Arbeitgeber ersteinmal entkräften muss.

angekündigte Krankheit und Arbeitsverweigerung

In der Praxis kommen auch häufig die Fälle der „angekündigten Krankheit“ vor. Für viele Arbeitgeber sind diese Fälle ein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Hier kommt es aber immer auf den Einzelfall an.

Androhung der Krankschreibung um ein Verhalten des Arbeitgebers zu erpressen

Wenn der Arbeitnehmer – der objektiv gesund ist – vom Arbeitgeber ein bestimmtes Verhalten (wie z.B. Urlaub oder freie Tage) verlangt, und für den Fall, dass dem der Arbeitgeber nicht nachkommt, ankündigt, „dass er sich dann eben krankschreiben lässt“ , dann könnte ein Kündigungsgrund vorliegen. Aber auch hier stellt sich die Frage, ob der Arbeitgeber nicht auch in diesen Fällen abmahnen muss.

Ich gehe morgen zum Arzt!

Davon zu unterscheiden sind Fälle, in denen der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber mitteilt, dass er morgen zum Arzt gehen wird und sich krank schreiben lassen wird. Dies ist nicht zu beanstanden. Wenn sich der Arbeitnehmer krank fühlt und hier auf eine Untersuchung beim Arzt hinweist, ist dies kein Grund für eine Kündigung.

Eine klare Abgrenzung zwischen den obigen beiden Fallgruppen ist aber häufig nicht immer möglich. Es wird vor den Arbeitsgericht sehr häufig darum gestritten, was der Arbeitnehmer genau gesagt hat. Dabei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber im Zweifel den Kündigungsgrund nachweisen muss. Dies ist für den Arbeitgeber häufig ein Risiko.

Achtung: Grundsätzlich kann ich aus eigener Erfahrung sagen, dass ein Großteil derartiger Kündigungen wegen angeblicher Arbeitsverweigerung meistens auf Seiten des Arbeitgeber schwer durchsetzbar sind.

Für eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung fordert die Rechtsprechung zudem noch eine beharrliche Arbeitsverweigerung und diese liegt selten vor. Dies wird von Arbeitgebern oft falsch eingeschätzt.

Selbst, wenn der Arbeitnehmer ankündigt, er komme morgen nicht zur Arbeit, muss dies keine Arbeitsverweigerung sein.

Arbeitsverweigerung und Abmahnung

Die Arbeitsverweigerung muss im Normalfall vom Arbeitgeber zunächst abgemahnt werden. Ohne vorherige Abmahnung ist die außerordentliche Kündigung wegen der Arbeitsverweigerung in den meisten Fällen unwirksam. Mit der Abmahnung soll dem Arbeitnehmer nochmals sein Fehlverhalten vor Augen geführt werden. Wenn der Arbeitgeber hier trotzdem ohne Abmahnung außerordentlich das Arbeitsverhältnis kündigt, sollte der Arbeitnehmer die Kündigung auf jeden Fall über einen Rechtsanwalt (Arbeitsrecht) überprüfen lassen und im Zweifelsfall eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen.

Arbeitsverweigerung und außerordentliche Kündigung

Die Arbeitsverweigerung kann einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellen und als so eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Hier ist erforderlich, dass der Arbeitnehmer bewusst und nachhaltig nicht leisten will. Außerdem ist erforderlich, dass dem Arbeitgeber die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar ist. Eine nachhaltige (beharrliche) und bewusste Arbeitsverweigerung – so dass eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung möglich ist – kommt in der Praxis seltener vor – als man dies meinen würde. Wichtig ist, dass ein solcher Fall in der Praxis nicht so häufig vorkommt bzw. schwer nachweisbar ist. Der Arbeitgeber hat bei einer außerordentlichen Kündigung wegen Arbeitsverweigerung ohne vorherige Abmahnung meist nicht besonders gute Karten. Die Arbeitsgerichte setzen die Meßlatte hier relativ hoch und entscheiden oft zu Gunsten der Arbeitnehmer.

Grenzfälle der Arbeitsverweigerung

In der übermäßigen privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit kann man bereits eine Arbeitsverweigerung sehen ( BAG, Urteil v. 27.4.2006, 2 AZR 386/05) , während der Rechtsprechung die Verweigerung an einem Personalgespräch teilzunehmen keine Arbeitsverweigerung sein soll (BAG, Urteil v. 23.6.2009, 2 AZR 606/08) . Problematisch sind auch immer die Fälle des sog. Krank-Machens. Wenn der Arbeitnehmer dies zuvor ankündigt, kann unter Umständen bereits eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Aber auch hier kommt es auf den Einzelfall an (siehe oben).

Recht auf Arbeitsverweigerung?

Der Arbeitnehmer kann auch ein Recht auf Verweigerung der Arbeiten haben. Solche Gründe für eine Arbeitsverweigerung können z.B. sein:

  • Arbeitsverweigerung aus Gewissensgründen (Werbung für Abtreibung oder Waffen)
  • Arbeitsverweigerung aus religösen Gründen (Tragen von religiösen Symbolen)
  • Arbeitsverweigerung beim rechtmäßigen Arbeitskampf (Streik)
  • Arbeitsverweigerung bei unzulässigen Anweisungen des Arbeitgebers („Putzen Sie mal die Toilette““)
  • Arbeitsverweigerung, sofern ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers besteht (z.B. kein sicherer Arbeitsplatz/ Werkzeug oder Vergütung nicht gezahlt)
  • Arbeitsverweigerung bei Gesundheitsgefahr für den Arbeitnehmer

Für Arbeitgeber ist von daher wichtig, dass vor dem Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erfolgt und nur in Ausnahmefällen ist eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt.

Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin