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BAG: Vorrang der Vereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gegenüber schriftlichen Arbeitsvertrag

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Die Arbeitnehmerin war beim Arbeitgeber (Branche: Recycling) als Wiegemeister tätig. Sie arbeitete von Mo-Fri von 06:00 bis 17:00 Uhr ohne Pausen (11 h pro Tag). Ein später eingestellter Wiegemeister bekam beim Arbeitgeber bessere Konditionen; er arbeitete im Angestelltenverhältnis (festes Monatsgehalt). Als die Arbeitnehmerin davon erfuhr, wollte diese ebenfalls ins Angestelltenverhältnis übernommen werden.

Arbeitnehmerin und Arbeitgeber vereinbarten mündlich vor dem Abschluss des Angestelltenvertrages (festes Monatsgehalt) eine regelmäßige Arbeitszeit von 52,5 Stunden pro Woche. Dies entsprach der bisherigen Arbeitszeit der Klägerin/ Arbeitnehmerin.

Am 21. Februar 2011 legte der Arbeiteber die Klägerin in ihrem Büro nachfolgendes Schreiben vor:

„Übernahme ins Angestelltenverhältnis

Frau H

Derzeitiger Brutto-Monatslohn:
2.551,06 EUR

Derzeitiger Jahresverdienst:
30.612,72 EUR

Neues Brutto-Monatsgehalt:
2.500,00 EUR

Neuer Jahresverdienst (inklusive

13. Monatsgehalt)
32.500,00 EUR

➔ Ergibt eine effektive Gehaltserhöhung von 6,2 %.“

Am 1. März 2011 kam es zum Abschluss des Angestelltenvertrages, in dem aber nur die regelmäßige Arbeitszeit von 40 h pro Woche angegeben war. Die im Arbeitsvertrag angegebene Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche war ein Versehen.

Trotzdem arbeitete die Arbeitnehmerin weiter 11 Stunden pro Tag.    Später kündigte die Arbeitnehmerin und verlangte nun als Überstundenvergütung 12,5 h pro Woche (52,5-40) vom 1. März 2011  bis 30.11.2013 insgesamt € 23.965,00 brutto.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin ab. Das Berufungsgericht/ Landesarbeitsgericht gab ebenfalls dem Arbeitgeber Recht.

Die Revision zum BAG hatte zum Teil Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24.8.2016, 5 AZR 129/16) hielt die Klage teilweise für begründet und sprach der Arbeitnehmerin/ Klägerin € 7.909,65 brutto zu.

Das Bundesarbeitsgericht führte dazu aus:

Die Klägerin hat Anspruch auf Vergütung für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleistete 4,5 Arbeitsstunden. Diese Stunden sind nicht mit dem vereinbarten Jahresverdienst von 32.500,00 Euro brutto entgolten.

Die Klägerin schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die Beklagte hat die Vergütungsansprüche der Klägerin für wöchentlich im Streitzeitraum geleistete 48 Arbeitsstunden erfüllt, § 362 Abs. 1 BGB.
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I. Die Parteien haben, wie vom Arbeitsgericht zutreffend erkannt, vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags in einer konkludent getroffenen individuellen Vertragsabrede eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart. Dies ergibt die Auslegung der von ihnen abgegebenen nichttypischen Erklärungen, die nach § 305b BGB den Regelungen des Formulararbeitsvertrags vorgehen.
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Individualabreden können – weiter gehend als in § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB oder § 310 Abs. 3 Nr. 2 letzter Halbsatz BGB geregelt – grundsätzlich alle Abreden zwischen den Vertragsparteien außerhalb der einseitig vom Verwender vorgegebenen Vertragsbedingungen sein. Sie können sowohl ausdrücklich als auch konkludent getroffen werden (vgl. BAG 14. September 2011 – 10 AZR 526/10 – Rn. 39, BAGE 139, 156). Auch können sie auf mündlichen Erklärungen der Parteien beruhen (vgl. BAG 20. Mai 2008 – 9 AZR 382/07 – Rn. 27 ff., BAGE 126, 364). Eine solche Abrede haben die Parteien getroffen, indem sie vor Unterzeichnung des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags den Umfang der von der Klägerin zu erbringenden Arbeitsleistung und die Höhe der hierfür von der Beklagten als Gegenleistung geschuldeten Vergütung vereinbarten. Die Vereinbarung hat im Rahmen ihrer Wirksamkeit vor den Regelungen des von der Beklagten gestellten schriftlichen Arbeitsvertrags Vorrang.
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…………..
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b) Hiervon ausgehend haben die Parteien eine wöchentliche Arbeitszeit von 52,5 Stunden vereinbart.
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aa) Die Parteien haben vor Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags die künftigen Arbeitszeiten der Klägerin besprochen. Es bestand Einvernehmen, die bisherige Arbeitszeit bei Übernahme der Klägerin in ein Angestelltenverhältnis beizubehalten. Die Klägerin lehnte eine Verlängerung der Pausenzeiten ausdrücklich ab.
……………
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ee) Die unterlassene Anpassung des vorformulierten Vertragstexts an die vereinbarte Dauer der Arbeitszeit führt zu keinem anderen Ergebnis. Anhaltspunkte für eine mit dem schriftlichen Arbeitsvertrag beabsichtigte Einschränkung der zuvor getroffenen Vereinbarungen (vgl. BGH 23. Januar 2013 – VIII ZR 47/12 – Rn. 22) sind nicht gegeben.
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II. Die Parteien konnten wirksam nur eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vereinbaren. Die getroffene Arbeitszeitvereinbarung ist nach § 3 ArbZG iVm. § 134 BGB unwirksam, soweit sie eine Überschreitung der gesetzlich zulässigen Höchstarbeitszeit vorsieht.
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1. Nach § 3 ArbZG darf die werktägliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. § 3 ArbZG ist ein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB (Baeck/Deutsch ArbZG 3. Aufl. Einf. Rn. 53; Schaub/Vogelsang ArbR-HdB 16. Aufl. § 155 Rn. 4).
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2. Die Vereinbarung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 52,5 Stunden verstößt gegen § 3 ArbZG. Der Verstoß hat jedoch nach § 134 BGB nicht die Nichtigkeit der Arbeitszeitvereinbarung insgesamt, sondern deren Teilnichtigkeit zur Folge. Die Vereinbarung ist wirksam, soweit sie eine Arbeitsleistung von wöchentlich 48 Stunden vorsieht.
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a) Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich aus dem Gesetz nichts anderes ergibt, § 134 BGB. Dabei muss das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig sein. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, insbesondere der mit dem Rechtsgeschäft bezweckte Erfolg verbotswidrig ist (BAG 18. März 2009 – 5 AZR 355/08 – Rn. 15, BAGE 130, 34). Das Verbot braucht nicht unmittelbar im Gesetzeswortlaut Ausdruck gefunden zu haben. Es kann sich auch aus Sinn und Zweck der betreffenden Vorschrift ergeben. Maßgebend ist insoweit die Reichweite ihres Schutzzwecks (vgl. BAG 19. März 2009 – 8 AZR 722/07 – Rn. 25, BAGE 130, 90; 22. November 2012 – 2 AZR 371/11 – Rn. 38, BAGE 144, 47; 19. August 2015 – 5 AZR 500/14 – Rn. 31, 32, BAGE 152, 228).
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b) Die Arbeitszeitvereinbarung der Parteien ist nach § 134 BGB nur unwirksam, soweit sie im Widerspruch zu § 3 ArbZG steht. § 3 ArbZG soll den Arbeitnehmer vor Überforderung durch übermäßige zeitliche Inanspruchnahme schützen. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Beschäftigungsverbot aufgrund dessen es dem Arbeitgeber – nur – untersagt ist, Arbeitsleistung in einem die gesetzlichen Höchstgrenzen übersteigenden Umfang anzuordnen oder entgegenzunehmen (vgl. BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). § 3 ArbZG gibt damit eine Grenze für das Arbeitszeitvolumen vor, das wirksam als geschuldet vereinbart werden kann. Im Rahmen des gesetzlich Zulässigen bleibt eine gegen die gesetzlichen Höchstgrenzen verstoßende Arbeitszeitvereinbarung wirksam.
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………….
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IV. Die Klägerin hat nach § 612 Abs. 1 BGB Anspruch auf Vergütung der wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten 4,5 Arbeitsstunden, denn sie schuldete für das vereinbarte Arbeitsentgelt lediglich eine Arbeitsleistung in gesetzlich zulässigem Umfang.
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1. Die Vergütung von Arbeitsstunden setzt – bei Fehlen einer anwendbaren gesetzlichen oder kollektivrechtlichen Regelung – entweder eine entsprechende arbeitsvertragliche Vereinbarung oder eine Vergütungspflicht nach § 612 Abs. 1 BGB voraus (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 16, BAGE 151, 180).
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2. Eine anderweitige normative Regelung, die einen Vergütungsanspruch der Klägerin begründen könnte, besteht nicht. Arbeitsvertraglich haben die Parteien die Vergütung, der von der Klägerin wöchentlich über 48 Stunden hinaus geleisteten Arbeitsstunden, weder vereinbart noch ausgeschlossen.
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3. Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin ist § 612 Abs. 1 BGB.
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a) § 612 Abs. 1 BGB bildet nicht nur in den Fällen, in denen überhaupt keine Vergütungsvereinbarung getroffen wurde, sondern auch dann die Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Vergütung, wenn der Arbeitnehmer auf Veranlassung des Arbeitgebers quantitativ mehr arbeitet als von der Vergütungsabrede erfasst (BAG 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – Rn. 17; 25. März 2015 – 5 AZR 602/13 – Rn. 17, BAGE 151, 180) und damit Leistungen erbringt, die durch die vereinbarte Vergütung nicht entgolten sind, und weder einzel- noch tarifvertraglich geregelt ist, wie diese Dienste zu vergüten sind (st. Rspr., BAG 29. Januar 2003 – 5 AZR 703/01 – zu I 1 der Gründe; 6. Dezember 2006 – 5 AZR 737/05 – Rn. 16; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20).
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b) Die über 48 Stunden hinausgehende Arbeitsleistung der Klägerin wurde von der Vergütungsabrede der Parteien nicht erfasst. Nach § 611 Abs. 1 BGB schuldet der Arbeitnehmer für die vereinbarte Vergütung qualitativ und quantitativ allein die vereinbarte Arbeitsleistung (vgl. BAG 25. März 2015 – 5 AZR 874/12 – Rn. 20; 23. September 2015 – 5 AZR 626/13 – Rn. 20). Der Arbeitgeber kann Arbeitsleistung allerdings nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verlangen. Das vereinbarte Bruttojahresentgelt in Höhe von 32.500,00 Euro stellt deshalb die Gegenleistung für die wirksam vereinbarte Arbeitszeit dar, dh. für 48 Arbeitsstunden wöchentlich.
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………………….
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c) Der Verstoß gegen § 3 ArbZG führt nicht zum Ausschluss eines Vergütungsanspruchs. Der Sinn des § 3 ArbZG besteht darin, eine Überforderung des Arbeitnehmers zu vermeiden (BAG 28. September 2005 – 5 AZR 52/05 – Rn. 15, BAGE 116, 66). Der Schutzzweck des § 3 ArbZG gebietet nicht, dem Arbeitnehmer Vergütung für Arbeitsleistungen zu versagen, die der Arbeitgeber trotz des Beschäftigungsverbots in Anspruch genommen hat. Die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes untersagen es dem Arbeitgeber nicht, die über die gesetzlich zulässigen Höchstgrenzen hinaus erbrachten Arbeitsleistungen zu vergüten.
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V. Der Klägerin steht nach § 612 Abs. 2 BGB weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto zu.
…………..
d) Die Beklagte schuldet der Klägerin danach ausgehend von einem vereinbarten Jahresverdienst in Höhe von 32.500,00 Euro brutto für im Zeitraum 1. März 2011 bis 30. September 2013 geleistete 607,5 Stunden weitere Vergütung in Höhe von 7.909,65 Euro brutto.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigung im Arbeitsrecht ab 1. Oktober 2016 noch schriftlich notwendig?

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Ab dem 1. Oktober 2016 ändert sich das „Recht des Kleingedruckten“, nämlich das sog. Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen. Dieses Recht findet Anwendung, wenn ein Unternehmer mit einem Verbraucher einen Vertrag schließt.

AGB-Recht gilt auch für Arbeitsverträge

Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen findet auch im Arbeitsrecht – unter Beachtung der Besonderheiten des Arbeitsrechts – Anwendung.

§ 309 Nr. 13 BGB – geänderte Fassung ab dem 1. Oktober 2016

Zum 1. Oktober 2016 ist nun eine wichtige Vorschrift des AGB-Rechts geändert worden, nämlich § 309 Nr. 13 BGB.

Und zwar wie folgt:

§ 309 Nr. 13 BGB
(Form von Anzeigen und Erklärungen)
eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;

starke Auswirkungen im zivilrechtlichen Bereich der Änderungen/ Kündigungen für Verbraucherverträge

Im zivilrechtlichen Bereich – bei sog. Verbraucherverträgen – waren Kündigungen meist schriftlich vorzunehmen; so schrieben es die AGB der Unternehmen vor. Damit wollte man vor allem auch eine Hemmschwelle in Bezug auf den Anspruch der Kündigung schaffen.  Das ändert sich nun zum 1. Oktober 2016, denn ab dann kann der Verbraucher hier auch z.B. per E-Mail (Textform) den Vertrag kündigen.

Ab dem 1. Oktober 2016 sind nun AGB unwirksam, die für Anzeigen oder Erklärungen gegenüber dem Vertragspartner (Verbraucher) die Schriftform verlangen; die Textform ist hier ausreichend (also auch SMS/Mail/Fax).

Änderung des AGB-Recht hat auch Auswirkungen auf das Arbeitsrecht

Die obigen Regelungen gelten grundsätzlich auch für das Arbeitsrecht und für arbeitsrechtliche Verträge und Willenserklärungen.

arbeitsrechtliche Kündigungen und Aufhebungsverträge müssen auch zukünftig schriftlich erfolgen

Allerdings gilt nach wie vor, dass Kündigungen des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber  schriftlich erfolgen müssen. Dies deshalb, da das Schriftformgebot sich nicht aus AGB des Arbeitgebers (also aus dem „Kleingedruckten im Arbeitsvertrag“) ergibt, sondern aus dem Gesetz selbst (§ 623 BGB). Eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Textform (SMS/ Whats Up/ Fax/ E-Mail) ist von daher nach wie vor nicht möglich.

Dies gilt auch für den Aufhebungsvertrag (§ 623 BGB). Auch hier schreibt das Gesetz die Schriftform vor.

Auswirkungen z.B. bei Ausschlussklausel/ Schriftformklauseln

Trotzdem hat die Gesetzesänderung auch Auswirkungen auf das Arbeitsrecht. Sofern der Arbeitsvertrag für bestimmte Erklärungen die Schriftform vorschreibt, wie z.B. für die Geltendmachung für Rechten im Rahmen von Ausschlussfristen oder oder Änderungen des Arbeitsvertrages (Schriftformklausel).

Anwendung auf alle Verträge ab 30.09.2016

Die neue Regelung gilt zwar gem. Art. 229 § 37 EGBGB auf alle Verträge, die nach dem 30.09.2016 geschlossen werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Sachsen-Anhalt: Klausel über Belegung und Abzeichnung geleisteter Stunden im Arbeitsvertrag unwirksam

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Das Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt (Urteil vom 8.12.2015 – 6 Sa 351/14) hat entschieden, dass eine Klausel im Arbeitsvertrag, wonach der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht am Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers hat, wenn dieser nicht alle Arbeitsstunden durch Tätigkeitsnachweis belegt und dieser Nachweis vom Einsatzbetrieb durch Stempel und Unterschrift schriftlich bestätigt wird,unwirksam ist.

Eine solche Klausel benachteiligt den Arbeitnehmer unangemessen gem. § 307 Abs. 1, Satz 1 BGB.

In diesem Fall ist der Arbeitnehmer abhängig von der Bestätigung eines Dritten, obwohl der Nachweis der Ableistung der Arbeit auch anders möglich wäre. Außerdem müsste der Arbeitnehmer – wenn der Dritte die Bestätigung verweigert – erst noch gegen diesen klagen, um den Lohn erhalten zu können; auch stellt sich die Frage, ob der Einsatzbetrieb überhaupt zur Bestätigung verpflichtet ist (mit Stempel und Unterschrift).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Verschwiegenheitsklausel über Gehalt im Arbeitsvertrag wirksam?

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In vielen Arbeitsverträgen finden sich Verschwiegenheitsklauseln. Insbesondere geht es darum, dass
der Arbeitgeber sensible Daten des Unternehmens durch entsprechende Klauseln schützen möchte.
Häufig werden auch Verschwiegenheitsklauseln in Verbindung mit Vertragsstrafen verwendet.

Zulässigkeit

Im Einzelfall ist immer zu prüfen, ob eine solche Klausel zulässig ist. Häufig findet man auch sehr
allgemeine Klauseln, in denen zum Beispiel formuliert ist, dass der Arbeitnehmer sich verpflichtet über
alle betrieblichen Belange gegenüber jedermann zu schweigen. Eine solche Klausel ist aufgrund ihrer
fehlenden Bestimmtheit unwirksam (Überprüfung als AGB-Klausel durch das Gericht).

Verschwiegenheit ohne Klausel?

Zu beachten ist aber, dass eine Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers gegenüber Dritten auch
bestehen kann, ohne dass es eine entsprechende wirksame Klausel im Arbeitsvertrag gibt (§ 241 Abs.
2 BGB).

Schweigen über Gehalt aufgrud einer Klausel im Arbeitsvertrag (Verschwiegenheitsklausel) ?

In vielen Arbeitsverträgen finden sich auch Klauseln, wie zum Beispiel:

„Der Arbeitnehmer hat Stillschweigen über die Höhe seiner Vergütung gegenüber jedermann,
insbesondere gegenüber Mitarbeitern zu wahren.“

Mit einer solchen Klausel wollen Arbeitgeber häufig verhindern, dass Arbeitnehmer untereinander sich Auskunft über das im Betrieb übliche oder
empfangene Gehalt geben.Eine solche Klausel ist unwirksam.

Sie hindert nämlich den Arbeitnehmer daran, dass er selbstVerstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen der Lohnvergütung aufdeckt und
erfolgreich gegenüber dem Arbeitgeber geltend macht. Unabhängig davon liegt auch ein Verstoßgegen Artikel 9 Abs. 3 des Grundgesetzes vor, so zum Beispiel Landesarbeitsgericht Mecklenburg-
Vorpommern, Urteil vom 21.10.2009, Az. 2 Sa 237/09.

Rechtsfolgen bei unwirksamer „Schweigeklausel“?

Die Unwirksamkeit einer solchen Klausel führt dazu, dass eben eine Verpflichtung des Arbeitnehmersüber seinen Lohn z. B. gegenüber Mitarbeitern zu schweigen, nicht besteht.
Im Zweifel ist hier immer eine Überprüfung durch einen Rechtsanwalt sinnvoll.
Rechtsanwalt
Andreas Martin

Kanzlei Berlin-Marzahn

LAG Berlin-Brandenburg: „Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt wöchentlich 32 Stunden. Die Anzahl der Stunden kann sich bis auf max. 40 Stunden wöchentlich erhöhen.“

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Ein Arbeitgeber verwendete folgend Klausel im Arbeitsvertrag mit seinem Arbeitnehmer:

„Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt wöchentlich 20 Stunden. Die Anzahl der Stunden kann sich bis auf max. 25 Stunden wöchentlich erhöhen.“

Später wurde geregelt:

„Die regelmäßige Arbeitszeit beträgt wöchentlich 32 Stunden. Die Anzahl der Stunden kann sich bis auf max. 40 Stunden wöchentlich erhöhen.“

Der Arbeitnehmer arbeitete über mehrere Jahre mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche.

Der Arbeitgeber reduzierte später – angeblich aufgrund wirtschaftlicher Probleme – die regelmäßige Arbeitszeit auf 32 Stunden pro Woche. Der Arbeitnehmer hielt die Reduzierung der Arbeitszeit für unwirksam und klagte gegen den Arbeitgeber auf Feststellung der Unwirksamkeit der Reduzierung und verlangte Bezahlung einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche.

Das Arbeitsgericht Berlin gab dem Arbeitnehmer Recht. Gegen das Urteil legte der Arbeitgeber Berufung zum LAG Berlin-Brandenburg ein.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 16.10.2014 – 21 Sa 903/14) gab der Berufung keinen Erfolg und führte dazu aus:

Entgegen der Ansicht der Beklagten folgt aus der Vereinbarung einer Arbeitszeitspanne von mindestens 32 Stunden und höchstens 40 Stunden pro Woche jedoch noch nicht automatisch die Berechtigung der Beklagten, die Arbeitszeit des Klägers auf die Mindeststundenzahl zu reduzieren.

Als von der Beklagten vorformulierte allgemeine Geschäftsbedingung muss sich die arbeitsvertragliche Regelung vielmehr im Rahmen der Inhaltskontrolle an den §§ 305 ff. BGB messen lassen. Darüber hinaus unterliegt die Ausübung des vertraglich vorbehaltenen einseitigen Leistungsbestimmungsrechts im Einzelfall der Ausübungskontrolle nach § 106 Satz 1 GewO i. V. m. § 315 Abs. 3 BGB (zum Erfordernis der Ausübungskontrolle neben der Inhaltskontrolle BAG vom 14.08.2007 – 9 AZR 58/07 – Rn. 46 ff., AP Nr. 1 zu § 106 GewO; vom 11.10.2006 – 5 AZR 721/05 – Rn. 37, a. a. O.; vom 11.04.2006 – 9 AZR 557/05 – Rn. 43, AP Nr. 17 zu § 307 BGB; vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04 – Rn. 37, AP Nr. 1 zu § 308 BGB; ErfK-Preis, § 305 – 310 BGB Rn. 51; Schaub-ArbHb-Linck, § 45 Rn. 13 und 43). Zumindest an Letzterem scheitert die Reduzierung der Arbeitszeit des Klägers auf 32 Wochenstunden ab dem 1. August 2013. Dass die Reduzierung billigem Ermessen i. S. d. § 106 Satz 1 BGB entspricht, kann mangels Darlegung der Beklagten nicht festgestellt werden.

bb) Zweifelhaft ist bereits, ob die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung der Parteien der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB standhält.

Bei dem Arbeitsvertrag der Parteien und den jeweiligen Zusatzvereinbarungen handelt es sich schon nach deren äußeren Erscheinungsbild um für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB und damit um allgemeine Geschäftsbedingungen. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt.

Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung beinhaltet hinsichtlich der Dauer der vom Kläger geschuldeten wöchentlichen Arbeitszeit einen einseitigen Änderungsvorbehalt zugunsten der Beklagten, wonach sie die Arbeitszeit des Klägers innerhalb der Grenzen von 32 und 40 Wochenstunden einseitig festlegen kann. Solche Änderungsvorbehalte, die dem Arbeitgeber eine gewisse Flexibilität hinsichtlich der Dauer der Arbeitszeit und damit zugleich hinsichtlich der dem Arbeitnehmer geschuldeten Vergütung einräumen, weichen vom allgemeinen Grundsatz, dass Verträge einzuhalten sind (pacta sunt servanda) i. S. d. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB ab und benachteiligen den Arbeitnehmer unangemessen i. S. d. § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB, wenn die wöchentlich maximal abrufbare Arbeitszeit mehr als 25 % der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit beträgt, oder anders herum, wenn der Arbeitgeber die wöchentliche Arbeitszeit um mehr als 20 % einseitig reduzieren kann (BAG vom 07.12.2005 – 5 AZR 535/04 – Rn. 32 ff., AP Nr. 4 zu § 12 TzBfG).

Diesen Anforderungen genügt die streitgegenständliche Arbeitszeitregelung. Die maximal vereinbarte Arbeitszeit von 40 Wochenstunden übersteigt die vereinbarte Mindestarbeitszeit von 32 Wochenstunden nicht um mehr als 25 %. Umgekehrt bleibt die Mindestarbeitszeit nicht um mehr als 20 % hinter der maximalen Arbeitszeit zurück.

………………

Letztlich kommt es für die Entscheidung auf die Wirksamkeit der vertraglichen Arbeitszeitregelung jedoch nicht an. Denn dem Vorbringen der Beklagten lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Reduzierung der wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers von der maximalen Arbeitszeit von 40 Stunden auf die Mindestarbeitszeit von 32 Stunden ab dem 1. August 2013 im konkreten Fall billigem Ermessen i. S. d. § 106 Satz 1 GewO entspricht.

Nach § 106 Satz 1 GewO kann der Arbeitgeber Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Gegenstand einer solchen Leistungsbestimmung kann auch der Umfang einer im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptleistungspflicht sein (BAG vom 14.08.2007 – 9 AZR 58/07 – Rn. 22, a. a. O.).

Die Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen verlangt eine Abwägung der wechselseitigen Interessen nach verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Wertentscheidungen, den allgemeinen Wertgrundsätzen der Verhältnismäßigkeit und Angemessenheit sowie der Verkehrssitte und Zumutbarkeit. In die Abwägung sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. Hierzu gehören die Vorteile aus einer Regelung, die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien, die beiderseitigen Bedürfnisse, außervertragliche Vor- und Nachteile, Vermögens- und Einkommensverhältnisse sowie soziale Lebensverhältnisse, wie familiäre Pflichten und Unterhaltsverpflichtungen. Welche Umstände dies im Einzelnen sind, hängt von der Art der Leistungsbestimmung ab. So können bei der Zuweisung der Tätigkeit an einem anderen Ort andere Faktoren relevant sein als bei der Bestimmung der Höhe einer variablen Vergütung. Von maßgeblicher Bedeutung können auch Ursache und Auslöser für die Notwendigkeit der Leistungsbestimmung sein. Die hieraus resultierenden Umstände sind in die Abwägung einzubeziehen. Ob die Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigt wurden, kann nur unter Abwägung mit den betrieblichen Gründen des Arbeitgebers ermittelt werden, die zur Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts geführt haben (vgl. BAG vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 28 m. w. N., AP Nr. 24 zu § 106 GewO). Ob die Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht, unterliegt nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB der gerichtlichen Kontrolle. Die Darlegung- und Beweislast für die Billigkeit der Ermessensausübung liegt beim Arbeitgeber (vgl. BAG vom 10.07.2013 – 10 AZR 915/12 – Rn. 30 m. w. N., a. a. O.).

Die Beklagte hat nicht dargelegt, ob und inwieweit die Reduzierung der Arbeitszeit des Klägers ab dem 1. August 2013 auf 32 Stunden wöchentlich billigem Ermessen entspricht. Soweit sie behauptet hat, sie habe die Arbeitskraft des Klägers nur noch mit 32 Stunden pro Woche verwerten können, weil ihre einzige Kundin in Berlin, die Firma A., deutlich weniger Personalleistung abgefordert habe, und auf den sogenannten Rampdown-Plan der Firma A. für S. verwiesen hat, ist ihr Vorbringen nicht nachvollziehbar. Denn abgesehen davon, dass die Beklagte als Subunternehmerin der Firma A. nicht nur für S. sondern auch für B. und die D. B. tätig ist, lässt sich weder dem Vorbringen der Beklagten noch dem eingereichten Rampdown-Plan entnehmen, wie viele und welche der 370 in Berlin beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von der Reduzierung der Personalanforderungen betroffen sind, wie und aus welchen Gründen die Beklagte die Reduzierung auf diese verteilt hat und welche Interessen sie dabei wie berücksichtigt hat.

Danach hat der Kläger einen Anspruch darauf, weiter in dem Umfang beschäftigt zu werden, in dem er seit Anfang 2009 beschäftigt wurde.

Interessant ist an dieser Entscheidung, dass das Gericht grundsätzlich kein Problem mit der Formulierung über die regelmäßige Arbeitszeit (32 bis 40 Stunden) hatte. Das LAG hält hier eine Flexibilität von bis zu 25 % im Arbeitsvertrag für zulässig. Dies könnte für die Praxis von Relevanz sein, denn so könnte der Arbeitgeber sein Betriebsrisiko (Lohn zahlen auch ohne Arbeit) reduzieren. Allein für eine Reduzierung lag aber hier kein vom Arbeitgeber nachgewiesener Grund vor. Der Arbeitgeber kann trotz dieser Formulierung nicht ohne wirtschaftliche Gründe – nach Gutdünken – die Arbeitszeit zwischen 32 und 40 Stunden pro Woche festlegen. Er muss die Entscheidung nach billigem Ermessen ausüben. Eine solche ermessensfehlerfreie Ausübung sah das Gericht hier nicht.

RA A Martin

Gibt es für Arbeitsverträge / Arbeitsvertragsklauseln auch eine AGB-Kontrolle nach den §§ 305 ff. BGB?

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In fast allen Fällen benutzen Arbeitgeber vorformulierte Arbeitsverträge/ Arbeitsvertragsmuster. Dabei stellt der Arbeitgeber nur in wenigen Fällen den Arbeitsvertrag oder einzelne Klausel des Vertrags zur Disposition. In der Regel wird hier nichts ausgehandelt und der Arbeitnehmer unterschreibt den Arbeitsvertrag, um die Arbeit zu bekommen. Streitigkeiten über die Wirksamkeit einzelner Klauseln gibt es fast immer erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dann aber stellt sich die Frage, wie eigentlich der Arbeitsvertrag zu überprüfen ist, insbesondere, ob für die Überprüfung der Vertragsklauseln die §§ 305 ff. BGB (früher AGB-Gesetz) heranzuziehen sind.

Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB/ Arbeitsvertrag und allgemeine Geschäftsbedingungen

Erst seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (2002) unterliegen auch allgemeiner Arbeitsbedingungen der gesetzlichen AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB. Von daher werden die Klauseln des Arbeitsvertrages, wie allgemeine Geschäftsbedingungen überprüft, was für den Arbeitnehmer stark vorteilhaft ist, denn die §§ 305 ff. BGB enthalten eine Vielzahl von Regelungen, die den Verbraucher (Arbeitnehmer) schützen (Stichwort: Verbraucherschutz).

Besonderheiten bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen

§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB regelt:

Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. 

Dies heißt, dass bei der Überprüfung von Arbeitsverträgen und deren Klauseln Einschränkungen gelten; es sind die Besonderheiten des Arbeitsrechts zu berücksichtigen. Was dies genau heisst, erschließt sich dem Leser nicht.

BAG- AGB-Kontrolle und Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts

Das Bundesarbeitsgericht hat bereits im Jahr 2004 (BAG, Entscheidung vom 4.3.2004 – AZR 196/03) sich genauer dazu geäußert.

Danach gelten folgende Grundsätze:

  1. die Besonderheiten beziehen sich nicht auf einzelne Arbeitsrechtsgebiete (z.B. Kündigungsschutz), sondern auf das gesamte Arbeitsrecht
  2. ausreichend ist, dass sich ein rechtlicher Umstand nicht ausschließlich, sondern besonders im Arbeitsrecht auswirkt 
  3. dies gilt auch für tatsächliche Besonderheiten des Arbeitsrechts
  4. die Besonderheiten des Arbeitsrechts gelten für die gesamte AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB; also auch für die Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeiten (§ 309 BGB)

Beispiele für solche Besonderheiten

Das Bundesarbeitsgericht hatte wahrscheinlich mit der obigen Definition gewollt sich einen größeren Spielraum bei der Überprüfung von Arbeitsvertragsbedingungen einzuräumen. Ohne dies wären einige Klauseln, die bereits vor 2002 seit Jahren in Arbeitsverträgen verwendet wurden und vom BAG bis dato auch für rechtmäßig anerkannt worden sind, nun aufgrund der strengen AGB-Kontrolle de, vor allem des § 309 BGB unwirksam geworden. Das BAG hätte in diesen Fällen seine Rechtsprechung komplett ändern müssen, was auch dem Vertrauen auf die Wirksamkeit solcher Klauseln zuwider gelaufen wäre.

Solche Beispiele für im Arbeitsrecht wirksame (aber außerhalb nach den §§ 305 BGB u.u. unwirksame) Klauseln sind:

  • arbeitsvertragliche Anrechnungsklauseln 
  • Vertragsstraferegelungen
  • Ausschlussklauseln in Arbeitsverträgen

Besonderheiten bei Alt-Arbeitsverträgen vor 2002?

Nach Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB sind für alle Arbeitsverträge vor 2002 ab dem 1.1.2003 die Regelungen über die AGB-Kontrolle nach §§ 305 BGB ff. anzuwenden. Das BAG nimmt hier in Einzelfällen dennoch Einschränkungen vor. In besonderen Härtefällen erfolgt nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Entscheidung vom 12.01.2005 – 5 AZR 364/04) ein Anpassung unzulässiger Arbeitsvertragsklauseln im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (dies widerspricht ja dem Grundsatz, dass es keine geltungserhaltende Reduktion unwirksamer Klauseln gibt). Dies rechtfertigt das BAG damit, dass ansonsten eine echte Rückwirkung des Gesetzes vorliegen würde, was verfassungsmäßig bedenklich wäre.

Was wird alles nach den §§ 305 BGB überprüft?

Der AGB-Kontrolle unterliegen:

  • Formulararbeitsverträge
  • allgemeine Arbeitsbedingungen
  • arbeitsvertragliche Einheitsregelungen
  • Gesamtzusagen
  • betriebliche Übungen
  • auch arbeitsvertragliche Aufhebungsverträge

Was wird nicht durch die AGB-Kontrolle überprüft?

Früher – also vor 2002 – gab es eine sog. Bereichsausnahme, die nun in § 310 Abs. 4 BGB geregelt ist.

Danach gibt es keine AGB-Kontrolle bei:

  • Tarifverträgen
  • Betriebsvereinbarungen
  • Dienstvereinbarungen

Eine solche Kontrolle würde zur Verletzung der Tarifautonomie und der betrieblichen Mitbestimmung führen. Dies heißt aber nicht, dass es gar keine Kontrolle gibt.

Tarifverträge unterliegen einer Rechtskontrolle (wie Gesetzes. Betriebs- und Dienstvereinbarungen einer Billigkeitskontrolle.

Was gilt, wenn in Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge genommen wird?

Nimmt der Arbeitsvertrag auf Tarifverträge Bezug, so ist eine solche Bezugnahmeklausel einer AGB-Kontrolle zu unterwerfen. In der Regel ist dies aber zulässig und verstößt nicht gegen das Transparentsgebot / Unklarheitsregel.

gesamte Verweisung auf einschlägigen Tarifvertrag

Eine Überprüfung des Tarifvertrages, der ja nicht normativ gilt (dann theoretisch kein Ausschluss der Kontrolle nach § 310 AGB), ist aber unzulässig, wegen der Richtigkeitsgewähr des Tarifvertrages (Art. 9 GG).

Gesamtverweisung auf nicht einschlägigen (branchenfremden) Tarifvertrag

Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn auf einen branchenfremden Tarifvertrag verwiesen wird. Hier kann die Richtigkeitsgewähr nicht ohne weiteres unterstellt werden.

Verweisung auf einzelne Normen des Tarifvertrags

Wird im Arbeitsvertrag nur auf einzelne Normen/ Normenbereich des Tarifvertrages verwiesen, dann erfolgt auch eine AGB-Kontrolle der tarifvertraglichen Normen. Ausgenommen sind deklaratorische Vertragsklauseln; also z.B. Klauseln, die ohnehin die gesetzliche Regelung wiedergeben.

Grundsätze der Auslegung von allgemeinen Arbeitsbedingungen

Bei der AGB-Kontrolle ist mit einer Auslegung der zu überprüfenden Klausel zu beginnen.

Dabei sind folgende Grundsätze zu beachten:

  • Maßstab:  aus Sicht eines objektiven Durchschnittsarbeitnehmers ohne rechtliche Vorbildung
  • begleitende Umstände können berücksichtigt werden
  • Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers (sog. Unklarheitsregel)

Rechtsanwalt Andreas Martin – Zweigstelle Berlin