Arbeitsunfähigkeit

Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?

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Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
Krankenschein

Das Wichtigste vorab:

Auch während der Arbeitsunfähigkeit / Krankheit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer kündigen.

Verhinderung einer Kündigung durch Krankschreibung

In Zeiten der Coronakrise wird es wahrscheinlicher, dass der Arbeitgeber zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet. Darauf hat der Arbeitnehmer wenig Einfluss.

Strategien zur Vermeidung eine Kündigung

Viele Arbeitnehmer überlegen sich von daher, ob es Strategien gibt, mit denen man die Kündigung verhindern beziehungsweise hinauszögern kann. Ein Gedanke, der sich oft auch in entsprechenden Foren im Internet wiederfindet ist der, dass der Arbeitnehmer – wenn er davon erfährt, dass er gekündigt werden soll – sich vorsorglich krankschreiben lässt und dadurch verhindert, dass eine Kündigung ausgesprochen wird.

Krankschreibung und Kündigung

Dies ist ein Mythos. Die Arbeitsunfähigkeit verhindert nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt. Es gibt in Deutschland kein Verbot, während bestehende Arbeitsunfähigkeit/Krankheit gekündigt zu werden. Der Arbeitgeber darf von daher unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden.

Dies ist deshalb schon logisch, da ansonsten z.B. eine personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall ja die krankheitsbedingte Kündigung ist, fast nie möglich wäre. Da der Arbeitnehmer ja in diesen Fällen immer noch krank ist.

kein gesetzliches Verbot

Gesetzlich ist nämlich geregelt, wann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Eine gesetzliche Regelung, wonach eine Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig ist, gibt es nicht.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz

Eine andere Frage ist, ob die Arbeitgeber durch eine Kündigung während die Erkrankung des Arbeitnehmers gegebenenfalls nachteilige Konsequenzen erleidet. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigen, allerdings wenn die Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit steht, dann kann es sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus vorzunehmen.

Dies hört sich kompliziert an, kann aber ganz einfach anhand eines Beispiels erläutert werden.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer – welcher noch in der Probezeit ist – teilt dem Arbeitgeber am 3. November 2020 mit, dass er wahrscheinlich für zwei Wochen arbeitsunfähig krank ist. Dies gefällt dem Arbeitgeber überhaupt nicht und er kündigt noch am gleichen Tag des Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer mit der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.

Da die Kündigung hier im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung des Arbeitnehmers erfolgt, dass er krank ist, bestehen gute Chancen, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber vorgehen kann und verlangen kann, dass dieser die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über den 17. November 2020 (Ende der 2-Wochenfrist) hinaus, maximal für sechs Wochen leisten muss.

Damit so verhindert werden, dass der Arbeitgeber sich durch eine Kündigung mit kurzer Frist aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zulasten der Krankenkasse und damit der Allgemeinheit löst.

Wie oben bereits ausgeführt, macht dies die Kündigung des Arbeitgebers aber nicht unwirksam. Die Kündigung ist weiter wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis, allerdings muss der Arbeitgeber dann noch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer leisten (wenn dies weiter krank ist).

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

„Kranker“ arbeitet während Arbeitsunfähigkeit als DJ – Kündigung rechtmäßig!

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Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 12.12.2014 – CA 4192/13) hat entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) in der Nacht als Discjockey arbeitet.

Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führt.

Oft ist es jedoch so, dass hier zwei mögliche Verhaltensweisen nahe liegen. Entweder war der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig und hat über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht oder er war tatsächlich arbeitsunfähig und er arbeitet – entgegen dem ärztlichen Gebot – trotzdem (woanders) und verzögert damit seine Genesung. Beides ist problematisch, vor allem das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, dass aber in der Praxis weitaus seltener nachweisbar ist, als dies viele Arbeitgeber glauben.

A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Krankenschein rückwirkend (mit Rückdatierung) zulässig?

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Es kommt durchaus in der Praxis nicht so selten vor, dass der Arbeitnehmer eben nicht am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zum Arzt geht bzw. gehen kann. Arbeitgeber vermuten dann meist Manipulation, gerade wenn dann eine Krankschreibung rückwirkend erfolgt.

rückwirkende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dies ist aber häufig problematisch. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat im Allgemeinen einen hohen Beweiswert. Die rückwirkende Krankschreibung kann diesen Beweiswert aber „erschüttern“, denn grundsätzlich kann der Arzt nur eine Aussage über den „Jetzt-Zustand“ des Patienten treffen und nicht über eine Erkrankung in der „längeren „ Vergangenheit. Kurzfristig ist dies aber wohl noch möglich (bis zu 2 Tage zurück).

Rückwirkung von 2 Tagen noch zulässig

Die rückwirkende Krankschreibung bis 2 Tage ist aber noch zulässig und wird von den meisten Gerichten akzeptiert. Dazu gibt es entsprechende Richtlinien für Ärzte, so die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie.

Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie

Dort ist in § 5 Abs. 3 geregelt:

Die Arbeitsunfähigkeit soll für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig.

 

Dies heißt aber nicht automatisch, dass eine Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeit von mehr als 2 Tagen automatisch dazu führt, dass man von einer falschen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgeht oder automatisch eine sog. Gefälligkeitsbescheinigung vorliegt.

Vielmehr wird die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung „erschüttert“ ; allerdings bleibt für den Arbeitnehmer immer noch die Möglichkeit positiv z.B. über die Vernehmung des Arztes als Zeugen oder über einen Sachverständigen die „rückwirkende Arbeitsunfähigkeit“ nachzuweisen. Nur allein die AU (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) reicht dafür nicht mehr aus.

Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?

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Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:

Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)

Wo dies gesetzlich geregelt?

Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit

Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.

Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?

Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.

Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.

Folgebescheinigung – was ist das?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.

Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.

Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?

Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.

Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?

Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.

Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?

Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag  ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.

Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?

Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.

Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?

Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.

Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?

Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.

Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Muss der Arbeitnehmer bei vorliegender Arbeitsunfähigkeit die Art der Erkrankung und deren Ursache mitteilen?

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Wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, dann bestehen nach § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Mitteilungs- und Nachweispflichten.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet den Arbeitgeber unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) über die Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten.

Die Frage ist, was der genau mitteilen muss.

Der Arbeitnehmer muss Folgendes mitteilen:

  • dass er arbeitsunfähig ist
  • die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit

Muss der Arbeitnehmer die Art der Erkrankung und die Ursache der Erkrankung mitteilen?

Dies muss der Arbeitnehmer im Normalfall nicht. Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Mitteilung von Art und Grund der Erkrankung.

Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers, besondere Maßnahmen im Betrieb treffen muss.

Mitteilungspflicht der Art der Erkrankung

Beispiel: Der Arbeitnehmer ist an offener TBC erkrankt und arbeitete mit dieser Erkrankung einige Wochen im Betrieb des Arbeitgeber und hatte Kontakt zu den dortigen Arbeitnehmern, so dass die Gefahr der Ansteckung bestand.

Hier müsste der Arbeitnehmer den Arbeitgeber hierrüber informieren zum Schutz der anderen Mitarbeiter.

Mitteilungspflicht der Ursache der Erkrankung

Verschuldet der Arbeitnehmer die eigene Arbeitsunfähigkeit, dann entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung. Wenn eindeutig klar ist, dass die Arbeitsunfähigkeit auf das Verschulden des Arbeitnehmers beruht, dann muss er in diesem Fall den Arbeitgeber auf die Ursache der Arbeitsunfähigkeit hinweisen.

Beispiel: Der Arbeitnehmer probiert sich in seiner Freizeit als „Stuntman“ und unterlässt dabei jegliche Sicherheitsvorkehrungen, die jeder vernünftig denkende Mensch beachten würde und verletzt sich bei einem ungesicherten Sprung aus dem Fenster (3. Stock).

Hier besteht keine Entgeltfortzahlungspflicht, da der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat. Aufgrund der grob fahrlässig herbeigeführten Arbeitsunfähigkeit muss er auch seinen Arbeitgeber über die Ursache der Erkrankung informieren.

Anwalt A. Martin