Arbeitsunfähigkeit

Kündigung und Krankschreibung – was geht nicht mehr?

Gepostet am



Kündigung und Krankschreibung - was geht nicht mehr?
Fake-Krankschreibung

Krankschreibung nach Kündigung

Die Kündigung und die Krankschreibung bzw. die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung fallen oft zusammen. Nach der neuesten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes kann dies aber mittlerweile durchaus dazu führen, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch mehr auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat.


Kündigung und Arbeitsunfähigkeit

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitnehmer, dem das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber gekündigt wird, sodann eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht und dann für maximal 6 Wochen einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall hat. Dies wurde bisher zähneknirschend von Arbeitgeberseite so hingenommen, manchmal wurde auch noch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK) in Anspruch genommen, meistens aber ohne Erfolg. Letztendlich musste der Arbeitgeber den Lohn des Arbeitnehmers zahlen.


Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung und Beweiswert

Das Problem für den Arbeitgeber ist, dass die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert hat. Wenn der Arbeitgeber die Krankheit des Arbeitnehmers anzweifeln möchte, muss er zunächst diesen Beweiswert der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern. Einen solchen Beweis erbringt selbst eine ausländische AU-Bescheinigung. Dies ist nicht einfach. Die bloße Behauptung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich nicht krank ist, reicht nicht aus.


MDK-medizinische Dienst der Krankenkassen

Auch der medizinische Dienst der Krankenkassen (MDK), der derartige Fälle kontrollieren soll, kommt selten zum Ergebnis, dass eine falsche/ gefakte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorliegt.


Erschütterung des Beweiswertes der AU-Bescheinigung

Gegebenenfalls ist über Privatdetektive möglich, nachzuweisen, dass der Arbeitnehmer tatsächlich zumindest nicht die Erkrankung hat, die er vorzugeben versucht. Dann wäre der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Dies ist aber mit einen erheblichen Aufwand für den Arbeitgeber verbunden und auch nicht einfach sofort möglich. Es muss für eine solche Beauftragung einer Detektei ein berechtigter Anlass (Verdacht) bestehen.


Das Fotografieren durch den Arbeitgeber des angeblich erkrankten Arbeitnehmers bei einer der Krankheit widersprechenden Tätigkeit (hier Autowäsche) ist zulässig.


Fall des Bundesarbeitsgerichts

Wichtig ist zu wissen, dass das Bundesarbeitsgericht hier einen anderen Fall zu entscheiden hatte. Es ging nicht um den klassischen Fall, dass der Arbeitnehmer sich nach Kündigung durch den Arbeitgeber krankschreiben lassen hat, sondern um den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst gekündigt hat und sodann gleichzeitig mit der Kündigung eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingereicht hatte, die auch noch genau die Dauer bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses umfasst hat.


Was war passiert?

Eine Arbeitnehmerin, die als kaufmännische Angestellte tätig war, kündigte selbst am 8. Februar 2019 gegenüber der Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis zum 22. Februar 2019 und legte sogleich mit der Kündigung eine auf den gleichen Tag datierte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Erstbescheinigung) vor. Diese Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung umfasste genau die Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses. Die Arbeitgeberin verweigerte die Zahlung der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Dagegen klagte die Arbeitnehmerin und gewann vor dem Arbeitsgericht und den Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 13. Oktober 2020 – 10 Sa 619/19).


Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 8. September 2021 – 5 AZR 149/21 ) hielt hier den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für nicht ausreichend gegeben und erschüttert und ließ die Revision nachträglich zu.


Das Bundesarbeitsgericht führte dazu in diesem Fall in seiner Pressemitteilung vom 8.09.2021 Nr. 25/21 aus:

Die vom Senat nachträglich zugelassene Revision der Beklagten hat Erfolg. Die Klägerin hat die von ihr behauptete Arbeitsunfähigkeit im Streitzeitraum zunächst mit einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen. Diese ist das gesetzlich vorgesehene Beweismittel. Dessen Beweiswert kann der Arbeitgeber erschüttern, wenn er tatsächliche Umstände darlegt und ggf. beweist, die Anlass zu ernsthaften Zweifeln an der Arbeitsunfähigkeit geben. Gelingt das dem Arbeitgeber, muss der Arbeitnehmer substantiiert darlegen und beweisen, dass er arbeitsunfähig war. Der Beweis kann insbesondere durch Vernehmung des behandelnden Arztes nach entsprechender Befreiung von der Schweigepflicht erfolgen. Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert. Die Koinzidenz zwischen der Kündigung vom 8. Februar zum 22. Februar 2019 und der am 8. Februar bis zum 22. Februar 2019 bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründet einen ernsthaften Zweifel an der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit. Die Klägerin ist im Prozess ihrer Darlegungslast zum Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit – auch nach Hinweis des Senats – nicht hinreichend konkret nachgekommen. Die Klage war daher abzuweisen.


Welche Auswirkung hat die Entscheidung?

Man muss wissen, dass jede Entscheidung, egal ob von einem einfachen Arbeitsgericht oder vom Bundesarbeitsgericht, immer einen speziellen Fall betrifft. Nur für diesen Fall ist die Entscheidung bindend.

Allerdings ist es so, wenn das Bundesarbeitsgericht, als höchstes deutsches Arbeitsgericht, bestimmte Grundsätze in rechtlichen Dingen aufstellt, dass sich daran später die anderen Arbeitsgerichte orientieren. Ansonsten laufen sie nämlich Gefahr, dass ihre Entscheidung von der höheren Instanz aufgehoben wird.


Heißt dies nun, dass jede Erkrankung nach einer Kündigung nicht mehr beachtet werden muss?

Nein. Der obige Fall betrifft nur den Fall, dass der Arbeitnehmer selbst kündigt und dann bis zum Ende des Arbeitsverhältnis eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht.


Sind auch Fälle betroffen, wonach der Arbeitgeber kündigt und dann der Arbeitnehmer eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht?

Nein. Dies regelt die obige Entscheidung ausdrücklich nicht. Man muss allerdings abwarten bis das Bundesarbeitsgericht die Urteilsbegründung veröffentlich. Nach der Pressemitteilung ist die Übereinstimmung des Tages der Kündigung mit dem Beginn der Arbeitsunfähigkeit und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis genau zum Ende des Arbeitsverhältnisses der Grund die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung anzuzweifeln.


ÜbereinstimmungKündigungArbeitsunfähigkeit
Beginn / Einreichungstimmt übereinstimmt überein
Endes des Arbeitsverhältnissesstimmt übereinstimmt überein

Falls dort entsprechende Grundsätze aufgestellt werden, so geht dies auch für andere Fälle, allerdings muss man dies sich genau anschauen.


weitere Entscheidungen

  1. Krankenschein rückwirkend (mit Rückdatierung) zulässig?
  2. Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus
  3. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

Gepostet am Aktualisiert am


LAG Baden-Württemberg - Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Erkrankung möglich!
Anzeige der Erkrankung

Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.


2 x abmahnen und 1 x kündigen?

Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.


Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).


Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?

Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.

> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.

Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.

Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.


Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.


Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm

Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.


Berufung zum LAG Baden-Württemberg

Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.


Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.


Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:

> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.


Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:

> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.


Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:

> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.

> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.


Fazit

Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.


weiterführende Artikel

Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:


  1. Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
  2. Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
  3. Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
  4. Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
  6. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
  7. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
  8. Krankheit während der Probezeit – was nun?
  9. Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
  10. Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?

Gepostet am Aktualisiert am


Kann man mit einem Krankenschein die Kündigung hinauszögern?
Krankenschein

Das Wichtigste vorab:

Auch während der Arbeitsunfähigkeit / Krankheit darf der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigen. Die Krankheit verhindert also eine Kündigung nicht. Es gibt von daher kein Kündigungsverbot während der Krankschreibung.


Verhinderung einer Kündigung durch Krankschreibung

In Zeiten der Coronakrise wird es wahrscheinlicher, dass der Arbeitgeber zum Beispiel aus wirtschaftlichen Gründen das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung beendet. Darauf hat der Arbeitnehmer wenig Einfluss. Oft ist auch nicht klar, weshalb genau die Kündigung erfolgt, da der Arbeitgeber dies nicht ausreichend vorher kommuniziert.

Strategien zur Vermeidung eine Kündigung

Viele Arbeitnehmer überlegen sich von daher, ob es Strategien gibt, mit denen man die Kündigung verhindern beziehungsweise hinauszögern kann. Ein Gedanke, der sich oft auch in entsprechenden Foren im Internet wiederfindet ist der, dass der Arbeitnehmer – wenn er davon erfährt, dass er gekündigt werden soll – sich vorsorglich krankschreiben lässt und dadurch verhindert, dass eine Kündigung ausgesprochen wird.

Krankschreibung und Kündigung

Dies ist ein Mythos. Die Arbeitsunfähigkeit verhindert nicht, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt. Es gibt in Deutschland kein Verbot, während bestehende Arbeitsunfähigkeit/Krankheit gekündigt zu werden. Der Arbeitgeber darf von daher unproblematisch auch während einer Erkrankung des Arbeitnehmers das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden.

Dies ist deshalb schon logisch, da ansonsten z.B. eine personenbedingte Kündigung, deren Hauptanwendungsfall ja die krankheitsbedingte Kündigung ist, fast nie möglich wäre. Da der Arbeitnehmer ja in diesen Fällen immer noch krank ist.

kein gesetzliches Verbot

Gesetzlich ist nämlich geregelt, wann eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erlaubt ist. Eine gesetzliche Regelung, wonach eine Kündigung während der Arbeitsunfähigkeit nicht zulässig ist, gibt es nicht.

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall – § 8 Entgeltfortzahlungsgesetz

Eine andere Frage ist, ob die Arbeitgeber durch eine Kündigung während die Erkrankung des Arbeitnehmers gegebenenfalls nachteilige Konsequenzen erleidet. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich während der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers kündigen, allerdings wenn die Kündigung im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit steht, dann kann es sein, dass der Arbeitgeber verpflichtet ist die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus vorzunehmen.

Dies hört sich kompliziert an, kann aber ganz einfach anhand eines Beispiels erläutert werden.

Beispiel:

Der Arbeitnehmer – welcher noch in der Probezeit ist – teilt dem Arbeitgeber am 3. November 2020 mit, dass er wahrscheinlich für zwei Wochen arbeitsunfähig krank ist. Dies gefällt dem Arbeitgeber überhaupt nicht und er kündigt noch am gleichen Tag des Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer mit der gesetzlichen Frist von 2 Wochen.

Da die Kündigung hier im engen zeitlichen Zusammenhang mit der Mitteilung des Arbeitnehmers erfolgt, dass er krank ist, bestehen gute Chancen, dass der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber vorgehen kann und verlangen kann, dass dieser die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall auch über den 17. November 2020 (Ende der 2-Wochenfrist) hinaus, maximal für sechs Wochen leisten muss.

Damit so verhindert werden, dass der Arbeitgeber sich durch eine Kündigung mit kurzer Frist aus Anlass der Arbeitsunfähigkeit von der Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zulasten der Krankenkasse und damit der Allgemeinheit löst.


Wie oben bereits ausgeführt, macht dies die Kündigung des Arbeitgebers aber nicht unwirksam. Die Kündigung ist weiter wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis, allerdings muss der Arbeitgeber dann noch über das Ende des Arbeitsverhältnis hinaus die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall an den Arbeitnehmer leisten (wenn dies weiter krank ist).

Achtung:

Trotzdem kann der Arbeitgeberkündigung unwirksam sein. Auch wenn die Arbeitsunfähigkeit die Kündigung nicht ausschließt, heißt dies noch lange nicht, dass die Kündigung gerechtfertigt sein muss. Insbesondere wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, hat der Arbeitnehmer oft gute Chancen im Kündigungsschutzverfahren einen positiven Ausgang herbeizuführen. Dazu muss er allerdings Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung des Arbeitgebers beim Arbeitsgericht einreichen. Ansonsten wird die Kündigung auf jeden Fall wirksam, nämlich nach § 7 des Kündigungsschutzgesetzes. Dies ist die so genannte Wirksamkeitsfunktion.

„Kranker“ arbeitet während Arbeitsunfähigkeit als DJ – Kündigung rechtmäßig!

Gepostet am Aktualisiert am


Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 12.12.2014 – CA 4192/13) hat entschieden, dass eine außerordentliche Kündigung rechtmäßig ist, wenn der Arbeitnehmer während einer Arbeitsunfähigkeit (Krankheit) in der Nacht als Discjockey arbeitet.

Dabei ist zu beachten, dass nicht jede Tätigkeit während der Arbeitsunfähigkeit zur außerordentlichen Kündigung führt.

Oft ist es jedoch so, dass hier zwei mögliche Verhaltensweisen nahe liegen. Entweder war der Arbeitnehmer gar nicht arbeitsunfähig und hat über seine Arbeitsunfähigkeit getäuscht oder er war tatsächlich arbeitsunfähig und er arbeitet – entgegen dem ärztlichen Gebot – trotzdem (woanders) und verzögert damit seine Genesung. Beides ist problematisch, vor allem das Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit, dass aber in der Praxis weitaus seltener nachweisbar ist, als dies viele Arbeitgeber glauben.

A. Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

Krankenschein rückwirkend (mit Rückdatierung) zulässig?

Gepostet am


Es kommt durchaus in der Praxis nicht so selten vor, dass der Arbeitnehmer eben nicht am ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit zum Arzt geht bzw. gehen kann. Arbeitgeber vermuten dann meist Manipulation, gerade wenn dann eine Krankschreibung rückwirkend erfolgt.

rückwirkende Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dies ist aber häufig problematisch. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat im Allgemeinen einen hohen Beweiswert. Die rückwirkende Krankschreibung kann diesen Beweiswert aber „erschüttern“, denn grundsätzlich kann der Arzt nur eine Aussage über den „Jetzt-Zustand“ des Patienten treffen und nicht über eine Erkrankung in der „längeren „ Vergangenheit. Kurzfristig ist dies aber wohl noch möglich (bis zu 2 Tage zurück).

Rückwirkung von 2 Tagen noch zulässig

Die rückwirkende Krankschreibung bis 2 Tage ist aber noch zulässig und wird von den meisten Gerichten akzeptiert. Dazu gibt es entsprechende Richtlinien für Ärzte, so die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie.

Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie

Dort ist in § 5 Abs. 3 geregelt:

Die Arbeitsunfähigkeit soll für eine vor der ersten Inanspruchnahme des Arztes liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig.

 

Dies heißt aber nicht automatisch, dass eine Rückdatierung der Arbeitsunfähigkeit von mehr als 2 Tagen automatisch dazu führt, dass man von einer falschen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ausgeht oder automatisch eine sog. Gefälligkeitsbescheinigung vorliegt.

Vielmehr wird die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung „erschüttert“ ; allerdings bleibt für den Arbeitnehmer immer noch die Möglichkeit positiv z.B. über die Vernehmung des Arztes als Zeugen oder über einen Sachverständigen die „rückwirkende Arbeitsunfähigkeit“ nachzuweisen. Nur allein die AU (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) reicht dafür nicht mehr aus.

Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?

Gepostet am Aktualisiert am


Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
Krankenschein

Wenn der Arbeitnehmer krank wird (arbeitsunfähig), dann bestehen grundsätzlich zwei Verpflichtungen:

Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Anzeige der Arbeitsunfähigkeit sowie voraussichtliche Dauer (Informationspflicht)
– ggfs. Nachweis der Arbeitsunfähigkeit (Nachweispflicht)

Wo dies gesetzlich geregelt?

Geregelt ist dies im Entgeltfortzahlungsgesetz. Dort regel § 5 .

§ 5 Anzeige- und Nachweispflichten

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Anzeigepflicht der Arbeitsunfähigkeit

Die Anzeige der Arbeitsunfähigkeit muss unverzüglich erfolgen. Unverzüglich heißt ohne schuldhaftes Zögern. Dies heißt aber nicht, dass der Arbeitnehmer immer sofort die Arbeitsunfähigkeit anzeigen muss. Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von der Arbeitsunfähigkeit so schnell zu informieren hat, wie es ihm nach den Umständen des Einzelfalles möglich ist. Dies erfordert im Regelfall eine telefonische Nachricht zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit am ersten Arbeitstag.

Wie schnell muss der Arbeitnehmer den Arbeitgeber von seiner Krankheit/ Arbeitsunfähigkeit informieren?

Wie oben ausgeführt, muss dies unverzüglich erfolgen.

Was heißt „unverzüglich“?

Unverzüglich heißt, dass der Arbeitnehmer ohne schuldhaftes Zögern handeln muss. Der Arbeitnehmer muss so schnell wie ihm zumutbar dem Arbeitgeber-am besten telefonisch-die Arbeitsunfähigkeit anzeigen. Im Normalfall im Laufe bzw. zu Beginn des ersten Arbeitstages. Bestand die Arbeitsunfähigkeit bereits an arbeitsfreien Tagen zuvor in ( Wochenende/Teilzeitbeschäftigung) und ist bereits abzusehen, dass der Arbeitnehmer die Arbeit nicht wieder aufnehmen kann, so sollte der Arbeitnehmer nicht bis zum ersten Arbeitstag mit seiner Anzeige warten. Er muss die Anzeige im Laufe des ersten Krankheitstages vornehmen.

Welche Informationen müssen bei der Pflicht zur Anzeige der Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber mitgeteilt werden?

Der Arbeitnehmer muss dem Arbeitgeber mitteilen, dass er arbeitsunfähig ist und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit.


Ist Arbeitnehmer verpflichtet die Erkrankung mitzuteilen?

Nein. Eine Verpflichtung zu Mitteilung der Erkrankung ist nicht gesetzlich vorgesehen. Der Arbeitnehmer muss also den Arbeitgeber überhaupt nicht zu Erkrankung mitteilen.

> Dies gilt sowohl zur Art also zur Ursache der Erkrankung.

Eine Besonderheit kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Arbeitgeber besondere Schutzmaßnahmen treffen muss, weil zum Beispiel eine Infektion mit übertragbaren Erregern vorliegt.


Was kann passieren, wenn der Arbeitnehmer die Anzeigepflicht missachtet?

Die Missachtung der Anzeigepflicht kann unter Umständen zu einer verhaltensbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber führen. In der Regel muss der Arbeitgeber aber zunächst eine **Abmahnung**Es gibt durchaus auch Fälle, wo mehrfach abzumahnen ist. Es kommt dann auf die Umstände des Einzelfalles an, insbesondere ob dem Arbeitgeber bereits ein Schaden entstanden ist und ob der Arbeitnehmer schon recht lange störungsfrei im Arbeitsverhältnis beschäftigt ist. Auch spielt es eine Rolle, ob die entsprechende Anzeigeverpflichtung nachgeholt wurde und vielleicht noch ein Versehen des Arbeitnehmers beruhte.


Welche Ansprüche könnte der Arbeitgeber noch haben?

Neben der Kündigungen und der Abmahnung kann der Arbeitgeber unter Umständen sogar ein Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer haben, wenn dieser die Erkrankung und damit seinem Ausfall dem Arbeitgeber nicht anzeigt bzw. nicht rechtzeitig anzeigt.


Wann ist die Arbeitsunfähigkeit nachzuweisen?

Laut dem Gesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, sofern die Dauer der Arbeitsunfähigkeit länger als drei Tage ist, spätestens am darauffolgenden Arbeitstag, d. h. am vierten Krankheitstag eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.


Was muss sich aus der Bescheinigung ergeben?

Aus der Bescheinigung müssen sich das Vorliegen der Arbeitsunfähigkeit sowie die voraussichtliche Dauer derselben ergeben. Darüber hinaus muss erkennbar sein, ob eine erste oder eine Folgebescheinigung vorliegt.


Darf der Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen?

Ja, dies ist möglich, wenn sich eine entsprechende Regelung im Arbeitsvertrag befindet. Aus dem Gesetz ergibt sich eine solche Vorlagepflicht nicht sofort. Hier hat man bis zum vierten Krankheitstag Zeit, allerdings kann der Arbeitgeber im Arbeitsvertrag eine Verschärfung regeln und schon ab dem ersten Tag der Arbeitsunfähigkeit die entsprechende Bescheinigung verlangen.


Hier soll es weiter um die Folgebescheinigung des Arbeitnehmers gehen.

Folgebescheinigung – was ist das?

Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Erstbescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (so genannte Folgebescheinigung). Diese Bescheinigung (Folgebescheinigung) hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Die Folgebescheinigung dient dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist. Nur dann hat er die Möglichkeit notwendige betrieblichen Dispositionen frühzeitig vornehmen zu können.

Die Folgebescheinigung ist faktisch jede Bescheinigung, die nach der Erstbescheinigung folgt.

Kann der Arbeitgeber auf den Nachweis der Arbeitsfähigkeit verzichten?

Ja, dies ist möglich. In der Praxis kommt dies aber sehr selten vor.

Muss eine Folgebescheinigung nur dann vorgelegt werden, wenn ein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber besteht, also beim Krankengeldanspruch nicht mehr?

Nein, die Folgebescheinigung (auch die Erstbescheinigung – Stichwort Wartezeit) muss immer vorgelegt werden. Dabei ist egal, ob der Arbeitnehmer noch einen Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber dem Arbeitgeber hat oder nicht. Also auch nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraumes und beim bloßen Krankengeldbezug (z.B. Krankeit innerhalb der Wartzeit) muss eine solche Folgebescheinigung dem Arbeitgeber vorgelegt werden. Dies ist ja auch nachvollziehbar, denn selbst, wenn der Arbeitnehmer Krankengeld bezieht, so möchte der Arbeitgeber doch wissen (nebst Nachweis), wie lange der Arbeitnehmer weiterhin krank bleibt. Ansonsten könnte der Arbeitnehmer einfach der Arbeit fernbleiben ohne den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit. Dies wird in der Praxis oft von Arbeitnehmern übersehen. Das Problem ist, dass der Arbeitgeber dann ggfs. hier abmahnen kann. Für eine außerordentliche Kündigung dürfte dies – im Normalfall – aber nicht reichen.

Weshalb muss ich hier Nachweise führen, wenn der Arbeitgeber doch über die Krankenkasse erfährt, dass ich krank bin?

Kurze Antwort: Weil es im Gesetz steht (siehe oben § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes). Es ist allein die Verpflichtung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber mitzuteilen und nachzuweisen, dass er arbeitsunfähig krank ist. Vertragspartner des Arbeitgebers laut dem Arbeitsvertrag  ist nicht die Krankenkasse, sondern der Arbeitnehmer. Kommt der Arbeitnehmer dem nicht nach, dann verstößt er gegen seine Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis und kann abgemahnt werden. Zudem hat der Arbeitgeber – sofer er noch zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall verpflichtet wäre – solange ein Zurückbehaltungsrecht am Lohn/ Lohnfortzahlung, bis er die AU-Bescheinigung im Original erhält.

Reicht für eine sog. „Folgebescheinigung“ nicht der Nachweis der Erkrankung durch die Krankenkasse aus?

Nein, dies reicht nicht aus. Der Arbeitnehmer hat laut Entgeltfortzahlungsgesetz den Nachweis über die Arbeitsunfähigkeit durch eine sog. Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eines Arztes zu erbringen. Die Krankenkasse kann dies nicht bescheinigen. Die Krankenkasse könnte lediglich mitteilen, dass sie Krankengeld zahlt, also von einer Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers weiterhin ausgeht. Dies ist aber keine ärztliche Bescheinigung und ersetzt diese auch nicht.

Bekommt man überhaupt noch nach 6 Wochen eine Bescheinigung vom Arzt?

Manche Arbeitnehmer behaupten,dass ihr Arzt Ihnen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraumes mehr ausstellt bzw. ausstellen will, da der Arbeitgeber ja kein Geld (Entgelt) mehr zahlt, sondern nun die Krankenkasse. Aber der Arzt irrt sich hier. Der Sinn und Zweck der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung besteht nicht (nur) darin, dem Arbeitnehmer die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall zu sichern, sondern den Arbeitgeber über die fortlaufende Erkrankunge zu informieren und den Nachweis darüber zu erbringen, so dass diese im Betrieb planen und den Arbeitsausfall überbrücken kann. Der Arzt muss von daher eine Bescheingiung ausstellen. Notfalls kann der Hinweis gegenüber dem Arzt auf die eindeutige Regelung des § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht schaden.

Wann ist die Folgebescheinigung vorzulegen?

Erstaunlich ist, dass der Gesetzgeber die Folgebescheinigung bzw. die Vorlagepflicht der Folgebescheinigung nicht geregelt hat. Überwiegend wird aber angenommen, dass sie dieselben Grundsätze gelten wie bei der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.


Darf der Arbeitgeber den Lohn zurückbehalten, wenn er keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat?

Ja. Der Arbeitgeber hat ein Zurückbehaltungsrecht, solange ihm nicht die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Arbeitnehmers im Original vorliegt. Wenn also der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt und sich darauf beruft, dass er die Bescheinigung nicht hat, sollte der Arbeitnehmer sich unverzüglich eine zweite Bescheinigung ausstellen lassen und diese im Original dem Arbeitgeber übergeben.


Gesundmeldung nach Krankheit erforderlich?

Der Arbeitgeber kann davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer, wenn er keine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einreicht bzw. bei Ablauf der alten Bescheinigung, dass der Arbeitnehmer dann wieder arbeitsfähig ist.

Wichtig ist aber, dass der Arbeitnehmer nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit zur Arbeit erscheint und seine Arbeitskraft anbietet, ansonsten besteht bei Nichtbeschäftigung (dies kommt manchmal vor) kein Lohnanspruch (Annahmeverzugslohn). Eine bloße „Gesundmeldung „ohne Arbeitsantritt reicht nicht aus. Auch reicht es – im Normalfall – nicht aus, wenn der Arbeitnehmer einfach seine Arbeitskraft per SMS, E-Mail, WhatsUp, Schreiben oder per Telefon dem Arbeitgeber anbietet. Das Anbieten der Arbeitskraft muss vor Ort durch die Person des Arbeitnehmers persönlich erfolgen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Muss der Arbeitnehmer bei vorliegender Arbeitsunfähigkeit die Art der Erkrankung und deren Ursache mitteilen?

Gepostet am


Wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist, dann bestehen nach § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes Mitteilungs- und Nachweispflichten.

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet den Arbeitgeber unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) über die Arbeitsunfähigkeit zu unterrichten.

Die Frage ist, was der genau mitteilen muss.

Der Arbeitnehmer muss Folgendes mitteilen:

  • dass er arbeitsunfähig ist
  • die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit

Muss der Arbeitnehmer die Art der Erkrankung und die Ursache der Erkrankung mitteilen?

Dies muss der Arbeitnehmer im Normalfall nicht. Der Arbeitgeber hat keinen Anspruch auf Mitteilung von Art und Grund der Erkrankung.

Eine Ausnahme gilt allenfalls dann, wenn der Arbeitgeber aufgrund der Erkrankung des Arbeitnehmers, besondere Maßnahmen im Betrieb treffen muss.

Mitteilungspflicht der Art der Erkrankung

Beispiel: Der Arbeitnehmer ist an offener TBC erkrankt und arbeitete mit dieser Erkrankung einige Wochen im Betrieb des Arbeitgeber und hatte Kontakt zu den dortigen Arbeitnehmern, so dass die Gefahr der Ansteckung bestand.

Hier müsste der Arbeitnehmer den Arbeitgeber hierrüber informieren zum Schutz der anderen Mitarbeiter.

Mitteilungspflicht der Ursache der Erkrankung

Verschuldet der Arbeitnehmer die eigene Arbeitsunfähigkeit, dann entfällt der Anspruch auf Lohnfortzahlung. Wenn eindeutig klar ist, dass die Arbeitsunfähigkeit auf das Verschulden des Arbeitnehmers beruht, dann muss er in diesem Fall den Arbeitgeber auf die Ursache der Arbeitsunfähigkeit hinweisen.

Beispiel: Der Arbeitnehmer probiert sich in seiner Freizeit als „Stuntman“ und unterlässt dabei jegliche Sicherheitsvorkehrungen, die jeder vernünftig denkende Mensch beachten würde und verletzt sich bei einem ungesicherten Sprung aus dem Fenster (3. Stock).

Hier besteht keine Entgeltfortzahlungspflicht, da der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit selbst verschuldet hat. Aufgrund der grob fahrlässig herbeigeführten Arbeitsunfähigkeit muss er auch seinen Arbeitgeber über die Ursache der Erkrankung informieren.

Anwalt A. Martin