Arbeitnehmerüberlassung

DRK-Schwester kann Arbeitnehmerin im Sinne der EU-Leiharbeitsrichtlinie sein

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Der EuGH (Urteil vom 17.11.2016 – Rs. C-216/15) hat entschieden, dass Mitglieder der Schwesternschaft des DRK selbst dann Arbeitnehmerinnen im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie (EG 2008/104/EG) sein können, wenn diese nach dem nationalen Recht keine Arbeitnehmer sind.

Für die Einordnung einer Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG ist es – so der EuGH – unerheblich, ob die betreffende Person nach nationalem Recht als Arbeitnehmer anzusehen ist oder mit dem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

Wer Arbeitnehmer ist, bestimmt die Richtlinie autonom. Danach ist „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie jede Person, die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, sofern sie aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Das letztere ist der Fall, wenn die Person über eine Reihe von Rechten verfügt, die mit den Rechten, die Personen zustehen, welche nach nationalem Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden, teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts (EuGH), zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Schleswig-Holstein: Arbeitnehmer kann sich nicht selbst verleihen.

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Ein Kameramann, der als freier Mitarbeiter tätig war, arbeitete seite Jahren für eine Rundfunkangstalt des öffentlichen Rechts.

Dort gab es eine interne Regelung, wonach freie Mitarbeiter nur maximal an 60 Tagen im Jahr eingesetzt werden dürften.

Der Kläger wollte dort aber häufiger arbeiten. Der Produktionsleiter teilte von daher dem Kläger mit, dass dies möglich sei, wenn der Kläger ein Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen gründen würde und sich dann u.a. anschließend selbst an die Rundfunkanstalt verleihen würde.

Daraufhin gründete der Kläger eine Arbeitnehmerüberlassungsgesellschaft in der Form einer GmbH und wurde deren Geschäftsführer. In den Folgejahren verlieh er sich selbst und zwei bis drei weitere Mitarbeiter an die Rundfunkanstalt des öffentlichen Rechts. Dabei war er überwiegend mit Dreharbeiten für zwei tägliche regionale Nachrichtensendungen des Senders betraut.

Anfang 2014 kam es dann zu Streitigkeiten zwischen den Parteien und der Kläger berief sich nun auf die Unwirksamkeit der Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger meinte, dass tatsächlich ein Vollzeitarbeitsverhältnis zur Beklagten/ der Rundfunkanstallt bestehe und der Kläger rechtlich gesehen, Arbeitnehmer der Rundfunkanstalt sei.

Da keine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden kann, klagte der Kläger auf Beschäftigung und Lohn.

Das Arbeitsgericht wies die Klage des Kameramanns ab.

Das Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 1. Dezember 2015 – 1 Sa 439 b/14) hat dem Kläger Recht gegeben, aber die Revision zum BAG zugelassen. In der Pressemitteilung des LAG (Nr 1/2016 vom 12.01.2016 heißt es:

Aufgrund des Umfangs der Einsätze, der Art der geschuldeten Arbeit, die wenig Raum für eigene – programmgestaltende – Tätigkeit lässt und des Einsatzes im Rahmen einer Daueraufgabe, ist der Kläger bei der beklagten Rundfunkanstalt als Arbeitnehmer beschäftigt. Dass er offiziell über eine Drittfirma „verliehen“ wurde, steht dem nicht entgegen, da das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht für den Geschäftsführer der Verleihfirma gilt. Die Vertragsgestaltung ist auf eine Umgehung der zwingenden Arbeitnehmerschutzvorschriften ausgelegt gewesen. Der Kläger kann sich im Verfahren auch auf die Unwirksamkeit seiner eigenen „Ausleihe“ berufen. Mit der Konstruktion über die Verleihfirma wollte er lediglich durch vermehrte Einsätze bei der Beklagten seinen Lebensunterhalt bestreiten. Den maßgeblichen Mitarbeitern der Beklagten war sein Geschäftsführerstatus bekannt.

Wegen der grundsätzlicher Bedeutung des Rechtsstreits hat das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: lange Beschäftigung beim Entleiher führt nicht automatisch zum Arbeitsvertrag zwischen AN und Entleiher

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Das Bundesarbeitsgericht (BAG 29.4.2015, 9 AZR 883/13) hat seine Rechtsprechung nochmals in Bezug auf das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher bei nicht nur vorrübergehender Beschäftigung bekräftigt.

Die Klägerin war von Juni 2008 bis zur Klage im Juni 2012 beim gleichen Entleiher beschäftigt. Sie erhob Klage mit der Feststellung, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Entleiher dadurch zustande gekommen sei. Aufgrund ihres jahrelangen Einsatzesbeim beklagten Entleiher sei sie nicht nur vorübergehend i.S.v. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG überlassen worden, so dass gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und ihr zustande gekommen sei.

Das Arbeitsgericht wies die Klage der Klägerin ab. Das LAG gab der Arbeitnehmerin Recht. Die hiergegen vom beklagten Entleiher gerichtete Revision hatte vor dem Bundesarbeitsgericht Erfolg.

Nach dem BAG ist zwischen den Parteien nicht gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen.

Dabei ließ es das BAG dahinstehen, ob hier eine nicht nur vorrübergehende Überlassung vorliegt. Denn ein Verstoß gegen das Verbot der nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG führt nicht zum Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hatte, seine Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung zu überlassen. Dies war hier der Fall.

RA A. Martin

Arbeitsgericht Osnabrück: unzulässige Arbeitnehmerüberlassung – Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer

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Ein Arbeitnehmer war als Busfahrer bei der Tochtergesellschaft der Beklagten eingestellt. Der Arbeitgeber (Tochtergesellschaft) führte aber selbst keine Busfahrten durch, sondern „entlieh“ der Muttergesellschaft (der Beklagten) die Busfahrer, welche einen Busbetrieb führte.

Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hatte die Tochtergesellschaft aber nicht.

Der Arbeitnehmer klagte daraufhin vor dem Arbeitsgericht Osnabrück (Urteil vom 17.3.2015, 1 Ca 174/14) auf Feststellung, dass aufgrund der fehlenden Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis der Tochtergesellschaft zwischen ihm und der beklagten Muttergesellschaft ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Gegenseite wandte ein, dass es zwar keine Überlassungserlaubnis gebe, aber es sich hier um einen Gemeinschaftsbetrieb handele und von daher auch keine Erlaubnis notwendig sei.

Das Arbeitsgericht Osnabrück gab dem Arbeitnehmer Recht. Ein Gemeinschaftsbetrieb lag nicht vor. Eine Zusammenarbeit zwischen den beiden Gesellschaften beschränkte sich lediglich auf das Zurverfügungstellen der Busfahrer von der Tochter- zur Muttergesellschaft. Da die Tochtergesellschaft keine Genehmigung für die Überlassung hatte, trat die gesetzliche Folge ein, nämlich ein unbefristeter Arbeitsvertrag zwischen Entleiher und Arbeitnehmer.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Fazit: Überlassungskonstellationen zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften sollten wohl überlegt sein. Die bloße Überlassung der Busfahrer ohne selbst ein Busunternehmer zu betreiben, erscheint mir „auf den ersten Blick“ problematisch.

RA A. Martin

Leih-Arbeitnehmer arbeitet über Befristungsende beim Entleiher weiter

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Ein Leiharbeitnehmer wurde vom Verleiher mit befristeten Arbeitsvertrag beschäftigt. Die Befristung lief bis zum 31. August 2012. Während dieses Zeitraumes arbeitete er beim Entleiher (einer Betriebsgesellschaft).

Später arbeitete er dann über den 31. August 2012 hinaus beim Entleiher.

Zunächst reichte der Arbeitnehmer Klage beim Arbeitsgericht ein und beantragte die Feststellung, dass sein Arbeitsverhältnis zum Verleiher fortbesteht, da er beim Entleiher über den 31. August 2012 tätig war.

Später kündigte der Arbeitgeber / Verleiher hilfsweise das Arbeitsverhältnis ordentlich mit dem Arbeitnehmer.

Der Arbeitnehmer verlor sowohl in der ersten Instanz vor dem Arbeitsgericht als auch in der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Hesse.

Das LAG Hessen (Urteil vom 8.4.2014 – 15 Sa 766/13) führt dazu aus:

Der Entleiher ist nicht Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, denn ein Arbeitsverhältnis besteht nur zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher, durch den sich der Verleiher gegenüber dem Entleiher verpflichtet, ihm Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen, ist ein Vertrag eigener Art als Unterfall des Dienstverschaffungsvertrages, der es dem Entleiher als Vertrag zugunsten Dritter erlaubt, auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers zurückzugreifen und ihn nach seinen – des Entleihers – Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer einzusetzen. Die Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer auswählt und dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Er haftet nur für Verschulden bei der Auswahl der verliehenen Arbeitnehmer. Mit diesem Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages kommt dem Entleiher auch nicht die Stellung eines zum Abschluss von Arbeitsverträgen berechtigten Vertreters des Arbeitgebers des Leiharbeitnehmers zu. Tatsächliche Umstände aufgrund derer dennoch im Rahmen des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der A von einer solchen Vertreterstellung auszugehen wäre sind ebenso wenig ersichtlich, wie andere Umstände aufgrund derer eine Zurechnung – etwa nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht – erfolgen müsste. Es sind auch sonst keine Umstände erkennbar, aufgrund derer der Kläger darauf vertrauen durfte, dass bei der A GmbH überhaupt eine „entscheidende Stelle“ existierte, die dann auch noch von seiner Weiterarbeit informiert war und deshalb Gelegenheit zur Reaktion gehabt hätte.
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Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob die Beklagte verpflichtet war, die A auf die Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses aufgrund des Ablaufs der Zeit für die es eingegangen wurde hinzuweisen (a.A. Ulber, AÜG, 3. Aufl. 2006, § 9 Rn. 335).
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Darauf, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, den Kläger auf die Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses aufgrund des Ablaufs der Zeit für die es eingegangen wurde hinzuweisen kommt es auch nicht an. Rechtsfolge einer etwaigen Pflichtverletzung wäre nicht der Bestand eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien des Rechtsstreits. Nur ergänzend wird darauf hingewiesen, dass § 15 Abs. 2 TzBfG die Unterrichtung nur für den Fall der Zweckbefristung normiert. Eine Zweckbefristung beinhaltet der schriftliche Arbeitsvertrag zwischen den Parteien nicht. Er war kalendermäßig bis zum 31. August 2012 befristet.

Letztendlich stellt das LAG fest, dass der Entleiher nicht Vertreter des Verleihers für den Abschluss von Arbeitsverträgen ist.

 

RA A. Martin

In Deutschland gibt es 18.000 Verleihfirmen!

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18.000 Firmen dürfen in Deutschland  Arbeitnehmer an Fremdfirmen überlassen.

Dies ergibt sich aus einer Antwort vom 18.02.2014 der Bundesregierung (BT-Drs.: 18/573) auf eine kleine Anfrage der Grünen aus dem Jahr 2013. Unter den Verleihfirmen befanden sich danach zum Stichtag, den 30.6.2013  rund 38 Prozent sog. „Mischbetriebe“ also Firmen, deren Betriebszweck nicht überwiegend die Arbeitnehmerüberlassung ist.

Auch hier ist die Rechtsprechung im „Fluss“ das BAG hat im Jahr 2013 häufiger zur Fragen im Zusammenhang mit der Arbeitnehmerüberlassung entschieden. Es gibt aber noch viele offene Fragen.

RA A. Martin

Fleischverarbeitungsbranche soll in Arbeitnehmer-Entsendegesetz aufgenommen werden

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Die Bundesregierung hat einen Gesetzentwurf  vorgelegt, wonach die Fleischverarbeitungsbranche in den Katalog des Arbeitnehmer-Entsendegestz aufgenommen werden soll. Von daher soll das Arbeitnehmer-Entsendegesetz geändert werden. Zudem sollen in einer Rechtsverordnung die konkreten Mindestarbeitsbedingungen geregelt werden.

Hintergrund der Gesetzesinitiative

Hintergrund ist der, dass in den letzten Jahren überwiegend Ausländer aus der EU, wie z.B. Ungarn und Polen, in der Branche in Deutschland tätig sind und vor allem für weitaus geringere Löhne als vormals beschäftigte deutsche Arbeitnehmer.

Zwar gibt es hier auch einen Tarifvertrag, der einen Mindestlohn regelt, allerdings würde die Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetz dann sich auf alle in der Branche eingesetzten Arbeitnehmer Auswirkungen haben.

RA A. Martin

BAG: kein Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher bei ihm nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung

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Über die Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Baden-Württemberg zur Frage, ob eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung dazu führt, dass zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zu Stande kommen, wenn der Arbeitgeber (Verleiher) den Arbeitnehmern nicht nur vorübergehend überlässt, hatte ich bereits berichtet. Grundlegend hatte das LAG B-W dazu im Jahr 2012 entschieden (11 SA 24/12).

 nicht nur vorübergehende Überlassung

Das Bundesarbeitsgericht hat nun entschieden, dass dies nicht dazu führt, dass der Leiharbeitnehmer faktisch zum Arbeitnehmer des Entleihers wird und zwischen beiden ein Arbeitsverhältnis zu Stande kommen. Diese Rechtsfolge sieht das Bundesarbeitsgericht nur, so wie dies das Gesetz auch vorgibt, wenn der Verleiher keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung besitzt

 In seiner Pressemitteilung für das BAG (Urteil vom 10. Dezember 2013 – 9 AZR 51/13 -) dazu folgendes aus:

Besitzt ein Arbeitgeber die nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG erforderliche Erlaubnis, als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit zu überlassen, kommt zwischen einem Leiharbeitnehmer und einem Entleiher kein Arbeitsverhältnis zustande, wenn der Einsatz des Leiharbeitnehmers entgegen der Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nicht nur vorübergehend erfolgt. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG fingiert das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses ausschließlich bei fehlender Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis des Verleihers. Für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat bei einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung bewusst nicht die Rechtsfolge der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher angeordnet. Das Unionsrecht gibt kein anderes Ergebnis vor. Die Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) sieht keine bestimmte Sanktion bei einem nicht nur vorübergehenden Einsatz des Leiharbeitnehmers vor. Art. 10 Abs. 2 Satz 1 der Leiharbeitsrichtlinie überlässt die Festlegung wirksamer, angemessener und abschreckender Sanktionen bei Verstößen gegen Vorschriften des AÜG den Mitgliedstaaten. Angesichts der Vielzahl möglicher Sanktionen obliegt deren Auswahl dem Gesetzgeber und nicht den Gerichten für Arbeitssachen.

Gerade bei der Zeitarbeit ist derzeit viel in Bewegung. Die Entscheidung des BAG schließt eine lang diskutierte Unsicherheit der Branche. Leider erfolgen viele Arbeitnehmerüberlassung eben nicht nur vorübergehend, sondern gezielt um einen tatsächlichen Bedarf  dauerhaft zu bedienen. Es sind aber noch viele andere Rechtsfragen vom BAG zur Zeitarbeit zu entscheiden, so dass es auch in der Zukunft interessant bleibt.

RA A. Martin

 

LAG Baden-Württemberg: Unzulässigkeit dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung

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Arbeitnehmerüberlassung (Leiharbeitist nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG nur vorübergehend erlaubt. Rechtlich problematisch hierzu sind derzeit 2 Fragen:

1. was heißt „vorübergehend“ und

2. welche Rechtsfolgen hatte Verstoß dagegen

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hatte im vorliegenden Fall zunächst nur darüber zu entscheiden, ob die Entfernung einer Ermahnung vom Arbeitnehmer aus der Personalakte verlangt werden kann. Der Arbeitnehmer wurde seit Jahren von seinem ursprünglichen Arbeitgeber an eine andere Firma ohne jegliche zeitliche Begrenzung verliehen und war dort Teil der Stammbelegschaft. Zwischen beiden Firmen bestanden enge Verbindungen. In Bezug auf die Struktur zwischen ehemaligen Arbeitgeber und der Leihfirma wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

Bei der Prüfung kam das LAG aber zu dem Ergebnis, dass der ursprüngliche Arbeitgeber (Verleiher) gar nicht mehr Arbeitgeber war, sondern dies mitlerweile der Entleiher war, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht nur vorübergehend erfolgte und das LAG als Rechtsfolge des Verstoßes – die Unwirksamkeit des ursprünglichen und das Zustandekommen des Arbeitsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Entleiher sah.

 

Das LAG (Urteil vom 31.7.2013, 4 Sa 18/13) führte dazu aus:

Der Entfernungsanspruch besteht vorliegend allein schon deshalb, weil die Beklagte zum Zeitpunkt des Ausspruchs gar nicht mehr Arbeitgeberin des Klägers war. Das Arbeitsverhältnis bestand nämlich wegen Vorliegens einer unzulässigen dauerhaften Arbeitsnehmerüberlassung gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG mit der S.M.. Die Beklagte war demnach nicht mehr rügeberechtigt.

Die Beklagte verleiht nämlich den Kläger seit 2006 durchgehend an die Firma S.M. auf der Grundlage eines „Kooperationsvertrag“ genannten Arbeitnehmerüberlassungsvertrags. Die Arbeitnehmerüberlassung ist erlaubnispflichtig. Die Beklagte verfügt auch über eine inzwischen unbefristete Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Als Voraussetzung der Erlaubnispflichtigkeit einer Arbeitnehmerüberlassung wurde jedoch mit Art. 1 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes – Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom 28. April 2011 (Bundesgesetzblatt I 2011 Nr. 18 S. 642) in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eingefügt, dass die Überlassung an einen Entleiher nur vorübergehend zu erfolgen hat. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen Programmsatz. Vielmehr wird mit dieser gesetzlichen Einfügung nunmehr eine nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung untersagt. Dies dient zum Einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum Anderen soll damit die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindert werden (BAG 10. Juli 2013 – 7 ABR 91/11 – Pressemitteilung des BAG Nr. 47/13; LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 – 4 TaBV 7/12 – juris; LAG Baden-Württemberg 23. November 2012 – 11 Sa 84/12 – juris; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 – 15 Sa 1635/12 – juris).

Bislang ist aber noch nicht abschließend geklärt, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nur „vorübergehend“ ist. 

Beabsichtigt ein Arbeitgeber jedoch, seine Leiharbeitnehmer ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einzusetzen, ist dieser Einsatz jedenfalls nicht mehr nur vorübergehend (BAG 10. Juli 2013 aaO.). Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg führte zutreffend aus, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher jedenfalls dann nicht mehr nur vorübergehend erfolgt, wenn hierdurch ein Dauerbeschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ sei arbeitsplatzbezogen, nicht personenbezogen (LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 19. Dezember 2012 – 4 TaBV 1163/12 – juris). Die Kammer schließt sich dieser Rechtsauffassung an.

Legt man dies zu Grunde, so ist aber festzustellen, dass ein Beschäftigungsbedarf an Fahrern bei der Beklagten seit 2006 überhaupt nicht mehr vorhanden ist, weil die Aufgabe der Erbringung der Fahrdienstleistungen seit diesem Zeitpunkt von der Beklagten auf die S.N. GmbH überging und von dieser auf die S.M. ausgelagert wurde. Die Betrauung der S.N. GmbH als „interne Betreiberin“ der Fahrdienstleistungen hat eine feste Laufzeit bis 31.12.2019. Jedenfalls bis dahin (und somit für eine Gesamtlaufzeit ab 2006 von 13 Jahren) ist mit einer Erteilung eines Fahrdienstleistungsauftrags an die Beklagte nicht zu rechnen. Selbst der Kooperationsvertrag zwischen der Beklagten und der S.M. hat eine Laufzeit bis 31.12.2015, und somit gerechnet ab 2006 von 10 Jahren. Die Fahrdienstleistungen wurden schon vor 2006 durch den Kläger und seinen Kollegen bei der Beklagten auf Dauerarbeitsplätzen erbracht. Die Arbeitsverhältnisse wären 2006 gemäß § 613a Abs. 1 BGB auf die S.M. übergegangen in Form einer Dauerarbeitsplatzbesetzung, wenn nicht die Arbeitnehmer diesem Übergang widersprochen hätten. Jedoch haben die Arbeitnehmer und die Beklagte versucht, das gleiche Ergebnis zu erzielen, lediglich unter Erhalt ihrer bisherigen Tarifkonditionen, durch eine Arbeitsvertragsänderung mit Zustimmung zu einer nur auf die S.M. bezogenen Arbeitnehmerüberlassung. Es sind somit dieselben Arbeitsplätze, die schon bislang Dauerarbeitsplätze waren, ab 2006 weitergeführt worden. Lediglich wurde die Befugnis zur Direktionsrechtsausübung verschoben. Die S.M. wäre ohne die Übernahme der Arbeitnehmer der Beklagten erst einmal gar nicht in der Lage gewesen, den Dienstleistungsauftrag zu erfüllen. Es handelt sich somit beim Arbeitsplatz des Klägers um einen Dauerarbeitsplatz, der dem Merkmal „vorübergehend“ entgegensteht. Dafür streitet im Übrigen auch der Zweck des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, wonach eine Aufspaltung in eine Belegschaft aus eigenen Arbeitnehmern und in eine entliehene Belegschaft verhindert werden soll. Genau eine solche Aufspaltung liegt bei der S.M. in besonders drastischer Weise vor.

Stellt § 1 Abs. 1 AÜG die vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung unter eine Erlaubnispflicht und ergibt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG in europarechtskonformer Auslegung, dass eine dauerhafte Überlassung gänzlich verhindert werden soll, so ergibt sich zwangsläufig, dass für eine dauerhafte Überlassung auch keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis erteilt werden kann, bzw. eine dauerhafte Überlassung nicht von einer erteilten Erlaubnis gedeckt ist. Die Rechtsfolge ist dann, dass in zumindest entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 1. Alt. AÜG der Überlassungsvertrag unwirksam ist (LAG Baden-Württemberg 17. April 2013 aaO.; LAG Baden-Württemberg 22.11.2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.). Zugleich ergibt sich dann aber auch die Unwirksamkeit des Arbeitsvertrags (hier in der Gestalt der Ergänzungsvereinbarung vom 04.08.2006) in entsprechender Anwendung von § 9 Nr. 1 2. Alt. AÜG, mit der Folge, dass zugleich gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher als zustande gekommen gilt (LAG Baden-Württemberg 22. November 2012 aaO.; LAG Berlin-Brandenburg 09. Januar 2013 aaO.).

………………..

Etwas anderes ergibt sich auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerzeit einem Übergang seines Arbeitsverhältnisses gem. § 613a Abs. 6 BGB widersprochen hatte. Zwar tritt nun die Rechtsfolge über §§ 9, 10 AÜG ein, die der Kläger seinerzeit mit seinem Widerspruch gerade hat verhindern wollen, bzw. verhindert hat. Jedoch hatten seinerzeit in 2006 der Kläger und seine Kollegen, abgesprochen mit der Beklagten, nur deshalb dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprochen, weil sie sicher sein konnten, dennoch aufgrund der vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung bei der S.M. arbeiten zu können. Durch diese Konstruktion sollte lediglich eine Absenkung des Entgeltniveaus über § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB verhindert werden.

Eine interessante Entscheidung, wobei sicherlich das BAG hier in Zukunft noch die Maßstäbe setzen dürfte. Zumindest bis dahin scheint aber die Luft für Verleiher dünn zu werden, die entweder dauerhaft an eine andere Firma entleihen oder – noch schlimmer – nur gegründet wurden, um ausgelagerte Arbeitnehmer wieder zurück an den ursprünglichen Arbeitgeber dauerhaft  zu verleihen.

Anwalt A. Martin