Arbeitnehmer

Sind „Crowdworker“ Arbeitnehmer?

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Sind Crowdworker Arbeitnehmer?
Crowdworker

Das Wichtigste vorab:

Crowdworker sind meist qualifizierte Internetnutzer, die zur Erledigung bestimmter Kleinsttätigkeiten (Mikrojobs) über Online-Plattformen („Crowdsourcer“) beauftragt werden. Auf der einen Seite gibt es also den Crowdworker und auf der anderen Seite den Crowdsourcer. Dieses Vertragsverhälnis (Crowdsourcing) kann als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sein. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 1. Dezember 2020 – 9 AZR 102/20) entschieden.

Ob ein ein Crowdworker aber tatsächlich ein Arbeitnehmer – mit all dessen Rechten und Pflichten ist – hängt vom Einzelfall ab.

Crowdworking – Arbeitsverhältnis oder freie Mitarbeit?

Die Abgrenzung zwischen einem Arbeitnehmer und einem freier Mitarbeiter bzw. einer scheinselbstständigen Person ist nicht immer ganz einfach. Das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses begründet nämlich sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer weitgehende Rechte und Pflichten (so z.B. auch Urlaubsansprüche und Kündigungsschutz), so die Begründung der Sozialversicherungspflicht als auch die Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.

Immer wieder versuchen Unternehmen, gerade wegen den strengen Schutzvorschriften zugunsten von Arbeitnehmern, bestimmte Rechtsverhältnisse zu kreieren, die nach außen hin keine Arbeitsverhältnisse sind. Dies gelingt aber nicht immer.

Dabei ist zu beachten, dass es auf die Bezeichnung, also ob jemand als freier Mitarbeiter oder Arbeitnehmer im Vertrag bezeichnet wird, nicht ankommt. Es kommt immer auf die tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses an.

Arbeitnehmerstatus

Gesetzlich ist geregelt:

§ 611a Arbeitsvertrag

(1) Durch den Arbeitsvertrag wird der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen. Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an.

(2) Der Arbeitgeber ist zur Zahlung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat für Arbeitnehmer folgende Mindestkriterien herausgearbeitet:

  1. persönliche Abhängigkeit vom Vertragspartner (Arbeitgeber),
  2. Weisungsgebundenheit
  3. u.a. keine freie Einteilung der Arbeitszeit.
  4. fremdbestimmte Arbeit für den Vertragspartner (Arbeitgeber)

Eine Einbindung in die betriebliche Organisation muss nicht mehr vorliegen. Dies war früher ein weiteres Kriterium für eine Arbeitnehmereigenschaft.

Der Grad der persönliche Abhängigkeit unterscheidet den Arbeitnehmer vom freien Mitarbeiter.

Crowdworking – Arbeitsvertrag?

Ob Crowdworking ein Arbeitsverhältnis begründet, wurde bisher überwiegend verneint (so zum Beispiel das LAG München, Urteil vom 4.12.2019 – 8 Sa 146/19). Mit Sicherheit sind auch die großen Crowdworking-Plattformen davon ausgegangen, dass zwischen ihnen und den beauftragten Vertragspartnern kein Arbeitsverhältnis zustande kommt. Darauf basiert auch deren Geschäftsmodell, welches nun zu überdenken wäre. Zumindest müssten eine andere Ausgestaltung der Aufträge erfolgen.

Gerade wenn viele kleinere Verträge bzw. Aufträge vergeben werden, dann würde man ja eine Vielzahl von Arbeitsverträgen schließen und diese müsste man auch entsprechend bedienen, d. h. der Arbeitnehmer hat einen Anspruch auf Lohn und auf das Abführen der Sozialversicherungsabgaben und auch ein Urlaubsanspruch. Darüber hinaus müsste man dann für ihn nach jedem Auftrag gegebenfalls das Arbeitsverhältnis lösen, was arbeitsrechtlich schwierig ist.

Die Vorinstanz des Bundesarbeitsgericht – das Landesarbeitsgericht München – hatte dazu noch ausgeführt:

„Bietet ein Crowdsourcing-Unternehmen über eine App Auftragnehmern verschiedene Aufträge zur Durchführung an und steht es dem Auftragnehmer frei, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen, und sind keinerlei Vorgaben über Ort und Zeit der Arbeitsleistung vorgegeben, besteht kein Arbeitsverhältnis mit dem Auftraggeber i.S.d. § 611a BGB. Maßgeblich sind im entschiedenen Fall weitere tatsächliche Gegebenheiten, die jegliche persönliche Abhängigkeit oder Weisungsgebundenheit vermissen lassen“

Dies hört sich zunächst überzeugend an.

Bundesarbeitsgericht – Crowdworker können Arbeitnehmer sein

Das Bundesarbeitsgericht sieht dies allerdings anders. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht auch beim Sachverhalt etwas genauer hingeschaut.

Während das Landesarbeitsgericht München – aus welchen Gründen auch immer – davon ausgegangen ist, dass der Arbeitgeber keinerlei Vorgaben in Bezug auf die Ausführung der Aufträge vorgegeben hat, so führt das Bundesarbeitsgericht in seiner Pressemitteilung Nr. 43/20 vom 1.12.2020 aus:

Übernimmt der Crowdworker einen Auftrag, muss er diesen regelmäßig binnen zwei Stunden nach detaillierten Vorgaben des Crowdsourcers erledigen. 

Dies macht einen erheblichen Unterschied aus.

Wenn nämlich der Crowdworker den Auftrag übernimmt und diesen dann innerhalb einer bestimmten Zeit unter Beachtung von detaillierten Vorgaben auszuführen hat, dann spricht einiges dafür, dass dieser Crowdworker persönlich abhängig und damit Arbeitnehmer ist. Der freie Mitarbeiter kann selbst über seine Zeit bestimmen und auch bestimmen, wann er wie den Auftrag ausführt.

Beim obigen Fall war es auch so, dass der Crowdworker hier erheblich viele Aufträge ausgeführt hat. Um eine Vorstellung dafür zu bekommen, wie viel tatsächlich von diesen Mikroaufträgen an den Crowdworker vergeben worden ist, muss man sich vor Augen führen, dass dieser in einem Zeitraum von elf Monaten insgesamt 2978 Aufträge ausgeführt hat.

Für erledigte Aufträge wurden dem Crowdworker auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben.

Für erledigte Aufträge werden ihm auf seinem Nutzerkonto Erfahrungspunkte gutgeschrieben. Das System erhöht mit der Anzahl erledigter Aufträge das Level und gestattet die gleichzeitige Annahme mehrerer Aufträge

Klage des Crowdworkers auf Kündigungsschutz und Lohn

Mit seiner Klage hatte der betroffene Crowdworker zunächst beantragt festzustellen, dass zwischen ihm und dem Crowsourcer (Plattform) ein unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. Im Verlauf des Rechtsstreits kündigte die Online-Plattform ein etwaig bestehendes Arbeitsverhältnis vorsorglich. Daraufhin hat der Crowdworker seine Klage um einen Kündigungsschutzantrag erweitert und zudem auch noch Arbeitslohn eingeklagt. 

Entscheidung des BAG – Crowdworking und Auftragsvergabe

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu weiter in seiner Pressemitteilung aus:

Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat erkannt, dass der Kläger im Zeitpunkt der vorsorglichen Kündigung vom 24. Juni 2019 in einem Arbeitsverhältnis bei der Beklagten stand.
Die Arbeitnehmereigenschaft hängt nach § 611a BGB davon ab, dass der Beschäftigte weisungsgebundene, fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit leistet.

Zeigt die tatsächliche Durchführung eines Vertragsverhältnisses, dass es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an. Die dazu vom Gesetz verlangte Gesamtwürdigung aller Umstände kann ergeben, dass Crowdworker als Arbeitnehmer anzusehen sind.

Für ein Arbeitsverhältnis spricht es, wenn der Auftraggeber die Zusammenarbeit über die von ihm betriebene Online-Plattform so steuert, dass der Auftragnehmer infolge dessen seine Tätigkeit nach Ort, Zeit und Inhalt nicht frei gestalten kann. So liegt der entschiedene Fall.

Der Kläger leistete in arbeitnehmertypischer Weise weisungsgebundene und fremdbestimmte Arbeit in persönlicher Abhängigkeit. Zwar war er vertraglich nicht zur Annahme von Angeboten der Beklagten verpflichtet. Die Organisationsstruktur der von der Beklagten betriebenen Online-Plattform war aber darauf ausgerichtet, dass über einen Account angemeldete und eingearbeitete Nutzer kontinuierlich Bündel einfacher, Schritt für Schritt vertraglich vorgegebener Kleinstaufträge annehmen, um diese persönlich zu erledigen. Erst ein mit der Anzahl durchgeführter Aufträge erhöhtes Level im Bewertungssystem ermöglicht es den Nutzern der Online-Plattform, gleichzeitig mehrere Aufträge anzunehmen, um diese auf einer Route zu erledigen und damit faktisch einen höheren Stundenlohn zu erzielen. Durch dieses Anreizsystem wurde der Kläger dazu veranlasst, in dem Bezirk seines gewöhnlichen Aufenthaltsorts kontinuierlich Kontrolltätigkeiten zu erledigen.

Lohnanspruch freier Mitarbeit zum Schein

Hinsichtlich des eingeklagten Lohnes führte das Bundesarbeitsgericht aus:

Der Kläger kann nicht ohne weiteres Vergütungszahlung nach Maßgabe seiner bisher als vermeintlich freier Mitarbeiter bezogenen Honorare verlangen. Stellt sich ein vermeintlich freies Dienstverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis dar, kann in der Regel nicht davon ausgegangen werden, die für den freien Mitarbeiter vereinbarte Vergütung sei der Höhe nach auch für eine Beschäftigung als Arbeitnehmer verabredet. Geschuldet ist die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, deren Höhe das Landesarbeitsgericht aufzuklären hat.

Anmerkung zur Entscheidung:

Von daher kann auch der Crowdworker ein Arbeitnehmer sein. Diese Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes dürfte erhebliche Auswirkung auf die Crowdworking-Szene haben. Das Geschäftsmodell des Crowdworking funktioniert im Endeffekt nur dann reibungslos, wenn letztendlich die Vertragspartner keine Arbeitnehmer sind.

Es bleibt abzuwarten, wie hier versucht werden wird, die mögliche Arbeitnehmereigenschaft der Crowdworker durch neue Vertragsgestaltungen zu eliminieren.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

DRK-Schwester kann Arbeitnehmerin im Sinne der EU-Leiharbeitsrichtlinie sein

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Der EuGH (Urteil vom 17.11.2016 – Rs. C-216/15) hat entschieden, dass Mitglieder der Schwesternschaft des DRK selbst dann Arbeitnehmerinnen im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie (EG 2008/104/EG) sein können, wenn diese nach dem nationalen Recht keine Arbeitnehmer sind.

Für die Einordnung einer Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG ist es – so der EuGH – unerheblich, ob die betreffende Person nach nationalem Recht als Arbeitnehmer anzusehen ist oder mit dem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

Wer Arbeitnehmer ist, bestimmt die Richtlinie autonom. Danach ist „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie jede Person, die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, sofern sie aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Das letztere ist der Fall, wenn die Person über eine Reihe von Rechten verfügt, die mit den Rechten, die Personen zustehen, welche nach nationalem Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden, teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts (EuGH), zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Überzahlung / Rückforderung von Sozialversicherungsabgaben-was nun?

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In der Praxis kommt es manchmal vor, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer zu hohe Sozialversicherungsabgaben entrichtet. In den meisten Fällen liegt eine Falschberechnung / Überzahlung des Arbeitslohnes vor.

 

In diesem Fall besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich 2 Möglichkeiten:

 Verrechnung

Besteht das Arbeitsverhältnis ist noch fort, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit eine sog. Verrechnung vorzunehmen. Der Arbeitgeber kann danach gegen die zu Unrecht gezahlten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen aufrechnen. Bei der Sozialversicherung wird dies als „Verrechnung“ bezeichnet. Der Vorteil der Verrechnung besteht darin, dass dies meist unproblematisch mit den entsprechenden Abrechnungsprogrammen möglich ist. Es geht schneller und eine Rückbuchung ist nicht erforderlich.

 Regeln für die Verrechnung beachten

Auch hier gibt es bestimmte Regeln, die zu beachten sind. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben sich jedoch bestimmte Grundsätze geeinigt („ gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge aus einer Beschäftigung“). Hier ist geregelt, innerhalb welcher Zeitspanne, unter welchen Voraussetzungen eine Verrechnung möglich ist.

Frist für die Verrechnung

Für die Verrechnung gibt es bestimmte Fristen. Eine Verrechnung mit überbezahlten Beiträgen in voller Höhe ist nur innerhalb von 6 Monaten und mit Beitragsteilen innerhalb von 24 Monaten zulässig.

Nach Ablauf der Fristen ist eine Verrechnung nicht mehr möglich. Hier bleibt dann nur die Erstattung.

In bestimmten Fällen ist eine Verrechnung nicht zulässig (z.B. bei Betriebsprüfung).

 

Erstattung

Sofern eine Verrechnung nicht zulässig oder nicht mehr möglich ist, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortbesteht, bleibt für den Arbeitgeber noch die Möglichkeit der Erstattung. Auch hierfür gibt es einen Antrag, den man bei den Sozialversicherungsträgern anfordern kann bzw. sich auch im Internet als PDF downloaden kann. Der Antrag ist bei der zuständigen Einzugsstelle (z.B. Krankenkasse) zu stellen.

 Erstattung der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsabgaben

Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitgeber selbst für sich letztendlich nur die Erstattung der Arbeitgeberanteile an sich verlangen kann, sofern diese zu Unrecht abgeführt wurden. Der Arbeitnehmeranteil steht grundsätzlich (im Verhältnis zum Sozialversicherungsträger) dem Arbeitnehmer zu, auch wenn dieser vom Arbeitgeber (meist) direkt abgeführt wird. Umgekehrt kann ja auch der Arbeitnehmer (bei ausstehenden Lohn), direkt auf dem Bruttobetrag klagen und muss sich nicht auf den Nettobetrag verweisen lassen (die Sozialversicherungsabgaben führt er dann selbst ab). Der Arbeitgeber hat aber (meist) einen Anspruch gegenüber den Arbeitnehmer auf Rückerstattung des zu Unrecht gezahlten Arbeitnehmeranteils. Nichtsdestotrotz müsste hier der Arbeitnehmer der Rückzahlung an den Arbeitgeber durch die Sozialversicherungsträger zustimmen. Andernfalls müsste der Arbeitgeber dann eine Bruttoklage auf Rückzahlung erheben.

Anwalt A. Martin

Abschlagszahlung und Vorschusszahlungen im Arbeitsrecht

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Die Begriffe Abschlagszahlung und Vorschusszahlung werden häufig in der Praxis synonym von Arbeitnehmer und Arbeitgeber verwendet. Wie viele Arbeitnehmer sind Vorschusszahlungen das gleiche, wie Abschlagszahlungen.

Dieses aber nicht richtig.

 Abschlagszahlung

Eine Abschlagszahlung ist eine Auszahlung von fälligen, aber noch nicht abgerechneten Arbeitslohn durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer.

Bei der anschließenden Lohnzahlung können die Abschlagszahlungen aufgerechnet werden, ohne dass die Pfändungsfreigrenzen beachtet werden müssen.

Der Arbeitgeber kann Abschlagszahlung nur dann vornehmen, wenn dies mit dem Arbeitnehmer vereinbart worden ist. Dies deshalb, da der Arbeitnehmer nach Fälligkeit des Arbeitslohnes ja einen Anspruch auf Zahlung des vollen Lohnes hat.

Vorschusszahlung

Eine Vorschusszahlung ist eine Zahlung des Arbeitgebers auf eine noch nicht fällige Vergütung des Arbeitnehmers.

Die Vorschusszahlung ist, im Gegensatz zur Abschlagszahlung, für den Arbeitnehmer vorteilhaft. Der Arbeitnehmer hat aber keinen Anspruch auf eine Vorschusszahlung, es sei denn, dieses mit dem Arbeitgeber vereinbart. In der Praxis ist es so, gerade im Baubereich, dass Vorschusszahlung durch den Arbeitgeber erbracht werden, diese aber als Abschlagszahlung bezeichnet werden. Zahl zum Beispiel der Arbeitgeber wöchentlich eine bestimmte Summe, zum Beispiel 200 €, so liegt eine Vorschusszahlung vor, wenn der Lohnanspruch nach dem Arbeitsvertrag erst am 15. des Folgemonats fällig wird.

Der Unterschied zwischen Abschlagszahlungen Vorschusszahlung besteht also darin, dass die Abschlagszahlung nach Fälligkeit des Lohnes erfolgt und die Vorschusszahlung davor.

Anwalt A. Martin

Was sind unständig Beschäftigte?

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Unständig Beschäftigte sind Personen, die nicht ständig beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt sind, sondern nur von (sehr) kurzer Dauer, deren Hauptberuf (Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit) die berufsmäßige Ausübung entgeltlicher Beschäftigungen (von kurzer Dauer) ist. Eine Beschäftigung ist dann „unständig“, wenn diese auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist.

Klassisches Beispiel: Tagelöhner

weitere Beispiel: Schauspieler bei kurzer Mitwirkung an einem Film

Historisches

Anfang des 20-sten Jahrhundert wurde der Begriff des unzuständigen Beschäftigten geschaffen, um Tagelöhnern die Möglichkeit zugeben sozialversicherungsrechtlich beschäftigt zu sein.

Abgrenzung zu sog. Dauerbeschäftigten

Dies sind Arbeitnehmer, die aufgrund eines Rahmenvertrages (dieser kann auch stillschweigend geschlossen werde) in regelmäßigen Abständen (meist beim gleichen Arbeitgeber) tätig werden.

Für unständig Beschäftigte, gelten folgende, vom normalen, unbefristeten Arbeitsvertrag abweichende arbeitsrechtliche Bestimmungen:

Befristung:

Die Befristung des Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart sein und materiell den Anforderungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes genügen.

Entgeltfortzahlung:

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht grundsätzlich nicht, da er gem. § 3 Abs. 3 EFZG das Arbeitsverhältnis wenigstens 4 Wochen bestanden haben muss. Da der unständig Beschäftigte aber – sonst wäre er ja keiner – keine 4 Wochen am Stück bei einem Arbeitgeber arbeitet, kann ein Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nicht bestehen.

Urlaubsanspruch:

Ein Urlaubsanspruch besteht nicht. Das Bundesurlaubsgesetz findet zwar auf „alle Arbeitnehmer“ Anwendung. Einen kompletten Jahresurlaubsanspruch kann der Unständige schon deshalb nicht erwerben,da er nicht wenigstens 6 Monate beschäftigt ist. Ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 BurlG setzt die Beschäftigung für einem Monat voraus. Auch diese kann nicht vorliegen.

Allgemeiner Kündigungsschutz

Das Kündigungsschutzgesetz ist bei einem derart befristeten Arbeitsverhältnis von nur einer Woche nicht anwendbar; dafür müsste (zeitlich) das Arbeitsverhältnis ja wenigstens 6 Monate bestehen.

Nachweisgesetz

Das Nachweisgesetz, wonach jeder Arbeitgeber dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Arbeit eine unterschriebene Niederschrift mit den wesentlichen Arbeitsbedingungen – § 2 NachwG – auszuhändigen hat, gilt für diese Arbeitnehmergruppe dann nicht, wenn sie nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden.

Sozialversicherung

Unständige Beschäftigte sind – wie alle anderen Arbeitnehmer auch – grundsätzlich sozialversicherungspflichtig; dies war ja auch der Sinn und Zweck der Einführung dieses „Arbeitnehmertyps“ mit Ausnahme der Arbeitslosenversicherung.

Die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung bleibt für unständig Beschäftigte auch für Zeiträume, in denen keine Beschäftigung ausgeübt wird, für maximal 3 Wochen bestehen. Sie endet bei nicht nur vorübergehender Aufgabe der berufsmäßig ausgeübten unständigen Beschäftigung.

A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Der Arbeitnehmer muss das Arbeitszeugnis beim Arbeitgeber abholen!

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Häufig am Ende der Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber steht das Arbeitszeugnis. Über den Inhalt des Arbeitszeugnisses wird gerne und häufig gestritten. Zuletzt hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine so genannte Dankes- und Bedauernsformel am Ende des Zeugnistextes hat.

Aber selbst wenn alle inhaltlichen Differenzen im Bezug auf das Arbeitszeugnis zwischem dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber geklärt sind, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer das Arbeitszeugnis abholen muss oder der Arbeitgeber das Zeugnis an den Arbeitnehmer übersenden muss.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Entscheidung vom 6.02.2013, 10. Kammer, 10 Ta 31/13) hat nun nochmals klargestellt, was ohnehin unter Juristen bereits seit langem bekannt ist, dass das Arbeitszeugnis nicht vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer übersandt werden muss, sondern dass eine so genannte Holschuld vorliegt, was heißt, dass der Arbeitnehmer also das Arbeitszeugnis beim Arbeitgeber abholen muss, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes vereinbart (so z.B. in Vergleichstexten vor dem Arbeitsgericht).

Das LAG führt dazu aus:

Der Beschwerdeführer hat wie jeder Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Für diesen in § 109 GewO geregelten Anspruch hat der Gesetzgeber allerdings keinen Erfüllungsort, also einen Ort, an dem die Leistung zu erbringen ist, bestimmt. Auch der Arbeitsvertrag der Parteien enthält dazu keine Regelung. Deshalb greift die allgemeine gesetzliche Regel des § 269 Abs. 1 BGB, dass immer dann, wenn für eine Leistung ein Ort nicht ausdrücklich bestimmt ist oder sich aus den Umständen ergibt, der Wohnsitz des Schuldners maßgeblich ist. Bei Leistungen im Zusammenhang mit Gewerbebetrieben ist Leistungsort der Sitz der Niederlassung des Betriebes (§ 269 Abs. 2 BGB).

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer aufgrund der bereits zuvor dargestellten Rechtslage grundsätzlich seine Arbeitspapiere, zu denen auch das Arbeitszeugnis gehört, mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses bei dem Arbeitgeber abzuholen (BAG, Urteil vom 8. März 1995 – 5 AZR 848/93). Lediglich in besonderen Ausnahmefällen kann nach dieser Rechtsprechung aufgrund von Treu und Glauben etwas anderes geboten sein. Zwar mag die Assistentin des Vorstandes der Beschwerdegegnerin mit der E-Mail vom 16. Juli 2012 zunächst den Eindruck erweckt haben, dass die Holschuld sich in eine Schickschuld umwandle, aber jedenfalls mit der E-Mail vom 26. Juli 2012 war eine Abweichung vom gesetzlichen Leistungsort nicht mehr anzunehmen.

Das LAG hat hier nichts Neues oder Überraschendes entschieden. Die Rechtsprechung des BAG hierzu ist unter Juristen ist seit langem bekannt. Allerdings wissen viele Arbeitnehmer dies nicht und auch in der Praxis ist es üblich, dass das Arbeitszeugnis dem Arbeitnehmer übersandt wird.

RA A. Martin

BAG: Betriebsratsgröße – Leiharbeitnehmer zählen im Betrieb des Entleihers als „Arbeitnehmer“mit

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Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrates richtet sich grundsätzlich nach der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb. Auf den 1. Blick dürfte diese Zahl nicht schwierig zu bestimmen sein.

Die Frage ist nur, wie dies zum Beispiel bei Leiharbeitnehmern sind. Diese sind in der Regel nicht die Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes, sondern die des Betriebes des Verleihers. Von daher spricht vieles dafür, dass hier die Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes bei der Frage, wie viele Arbeitnehmer dieser hat um die Größe des Betriebsrates zu bestimmen mitzählen.

Das BAG  (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 –) hat dies allerdings anders entschieden.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zählen auch die Leiharbeitnehmer mit, der dies dem Sinn und Zweck des BetrVG entspricht.

In der Pressemitteilung führt das BAG aus:

 

Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern.

 

Wie der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG im Entleiherbetrieb mit. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.

 

Anders als in den Vorinstanzen hatte daher beim Bundesarbeitsgericht die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch 14 Arbeitnehmer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl neben 879 Stammarbeitnehmern regelmäßig 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte die Leiharbeitnehmer bei der Wahl nicht berücksichtigt und einen 13-köpfigen Betriebsrat wählen lassen. Unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer wäre dagegen ein 15-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen.

 

Die Entscheidung ist zumindest dahingehend konsequent, das Bundesarbeitsgericht bereits im Januar 2013 entschieden hat, dass bei der Bestimmung des Schwellenwertes nach dem Kündigungsschutzgesetz auch Leiharbeitnehmer mitzählen können. Dies gilt dann, wenn ihr Einsatz in der Regel auf einen vorhandenen Personalbedarf beruht.

 

 

 

 

Wer ist eigentlich Arbeitnehmer?

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Die Einordnung, ob jemand Arbeitnehmer ist oder nicht, hat praktisch erhebliche Relevanz. Zwar ist nicht nur Arbeitnehmern der Zugang zu den Arbeitsgerichten eröffnet (z.B. auch Arbeitnehmerähnliche Personen und leitende Angestellte können vor dem Arbeitsgericht klagen), aber trotzdem hat die Einordnung als Arbeitnehmer erhebliche Auswirkungen, z.B. für die Frage

  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
  • Urlaub
  • Haftung im Arbeitsverhältnis
  • Versicherungspflichten (Sozialversicherungen)
  • Kündigung
  • etc

Arbeitnehmer – Abgrenzung vor allem vom Selbsständigen

In der Praxis spielt vor allem die Abgrenzung zum Selbstständigen eine große Rolle. Es kommt gerade in bestimmten Branchen – vor allem im Baubereich – häufig vor, dass jemand offiziell selbstständig ist, aber dennoch rechtlich als Arbeitnehmer einzuordnen ist (Stichwort: Scheinselbstständigkeit).

Abgrenzungskriterien

Die herrschende Meinung grenzt den Arbeitnehmer anhand von einer Vielzahl von Kriterien vom Selbsttändigen ab. Pauschal kann man sagen, dass ein Arbeitnehmer persönlich vom Arbeitgeber abhängig ist, während dies beim Selbstständigen eben nicht der Fall ist; hier kann allenfalls eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen.

Folgende Abgrenzungskriterien spielen hier eine Rolle:

  • Umfang der Weisungsgebundenheit hinsichtlich
    • Inhalt
    • Dauer
    • Umfang
    • und Ort der Arbeitstätigkeit
  • betriebliche Eingliederung (Organisation des Arbeitgebers)
  • Umfang der geschuldeten Arbeitskraft (muss ein „Selbstständiger“ Vollzeit für einen Auftraggeber arbeiten, kann er nicht für mehrere Auftraggeber tätig werden = Arbeitnehmer)
  • Nebenerwerbsmöglichkeiten
  • Art der Entlohnung

tatsächliche Umstände sind entscheidend

Entscheidend für die Abgrenzung sind die tatsächlichen Umstände und nicht dass, was die Parteien im Vertrag vereinbaren. Die Bezeichnung im Vertrag (Arbeitsvertrag oder Auftrag) ist allenfalls ein Indiz und nicht allein entscheidend.

Statusklage vor dem Arbeitsgericht

Wenn nun tatsächlich strittig ist, ob eine Person Arbeitnehmer ist oder nicht, dann kann diese eine sog. Statusklage vor dem Arbeitsgericht erheben. Das Arbeitsgericht stellt dann fest, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht. Im bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer auch kein Feststellungsinteresse nachweisen.

Status Antragsverfahren nach § 7 a IV SGB IV

Weiter kann der Arbeitnehmer auch ein sozialversicherungsrechtliches Statusverfahren durchführen und klären lassen, ob er Arbeitnehmer ist oder nicht. Stellt sich dann heraus, dass er Arbeitnehmer ist, dann hat vor allem der Arbeitgeber erhebliche Probleme, zumindest dann, wenn das Arbeitsverhältnis schon länger besteht. Er muss mit Forderungen der Sozialversicherungsträger rechnen und zwar rückwirkend zumindest für die letzten 4 Jahre (Verjährungsfrist nach § 25 SGB IV). Bestand Vorsatz beträgt die Verjährung sogar 30 Jahre. Ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer ist nach § 28 g SGB IV nur für die letzten 3 Monate möglich.

Ein Antrag für die Durchführung des Statusverfahren findet man hier: Statusverfahren

Anwalt Martin – Arbeitsrecht in Berlin

Kündigung per Einschreiben und Benachrichtungszettel im Briefkasten des Arbeitnehmers!

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Viele Arbeitgeber halten die Kündigung per Einschreiben als die sicherste Möglichkeit die Kündigung an den Arbeitnehmer schnell und sicher zuzustellen. Dies ist nicht richtig. Ich verweise hier auf meinen Artikel „Beweis-Kündigung per Einschreiben/Rückschein?„. Das Argument des „leeren Einschreibens“ ist dabei nicht allzu weit hergeholt. Die Zustellung einer Kündigung per Einschreiben wirft aber noch ein anderes Problem auf, nämlich die Frage, wann die Kündigung zugeht, wenn der Arbeitnehmer vom Postboten nicht angetroffen wurde und einen Benachrichtigungszettel in den Briefkasten wirft.

Kündigung per Einschreiben- Benachrichtigungszettel

Trifft  der Postbote den Arbeitnehmer nicht an, dann hinterlegt er im Briefkasten einen Benachrichtigungszettel mit dem Vermerk, dass  das Einschreiben nicht zugestellt werden konnte und bei der nächsten Poststelle (meist am nächsten Werktag) zu den normalen Öffnungszeiten abgeholt werden kann. Der Benachrichtigungszettel bewirkt den Zugang der Kündigung nicht. Die Kündigung ist bis dato von daher dem Arbeitnehmer nicht zugegangen, denn allein mit der Nachricht im Briefkasten kann der Arbeitnehmer noch nicht viel anfangen. Er weiß in der Regel noch nicht einmal, welchen Inhalt das Einschreiben hat. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme besteht von daher nicht und damit auch keinen Zugang der Kündigung.

späte Abholung des Einschreibens

Holt der Arbeitnehmer das Einschreiben nicht sofort ab, stellt sich die Frage, ob die Kündigung dann trotzdem dem Arbeitnehmer zugeht, denn am nächsten Tag hat er ja die Möglichkeit der Kenntnisnahme, nämlich dann, wenn er das Einschreiben einfach von der Post abholt. Eine solche „fernliegende Möglichkeit“ reicht der Rechtsprechung aber nicht aus. Erst bei Aushändigung des Originaleinschreibens bei der Post besteht nach der Rechtsprechung die Möglichkeit der Kenntnisnahme für den Arbeitnehmer und nicht vorher. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer das Einschreiben – trotz der Kenntnis von der Niederlegung bei der Post – nicht sofort, sondern erst einige Tage später (also mit Verzögerung) abholt.

Rechtsanwalt A. Martin – Rechtsanwalt Kündigung Berlin

Was ist ein (arbeitsrechtlicher) sic-non-Fall?

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Wer sich gegen eine Abmahnung, Kündigung, Befristung etc. wehren möchte und Klage zu den Arbeitsgerichten erhebt und dabei auf arbeitsrechtliche Vorschriften stützt, der ist dort nur dann richtig, wenn er auch Arbeitnehmer ist. Manchmal ist die Arbeitnehmereigenschaft nicht so klar. Allein die Bezeichnung im Vertrag hilft da allein nicht weiter. Der Schutz vor den Arbeitsgerichten des Arbeitnehmers ist meist stärker und vorteilhafter als vor den Zivilgerichten. Ein sic-non Fall liegt dann vor, wenn der prozessuale Anspruch ausschließlich auf eine arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt wird.

sic-non-Fall – Arbeitnehmereigenschaft

Beim sic-non Fall erhebt der Kläger eine Klage zum Arbeitsgericht und begründet den Rechtsweg zum Arbeitsgericht mit seiner „Arbeitnehmereigenschaft„(Arbeitnehmerstatus), gleichzeitig hängt auch die Klagebegründung von der Arbeitnehmereigenschaft ab, da der Kläger sich ausschließlich auf arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlagen beruft, der wiederum ja auch voraussetzen, dass der Kläger Arbeitnehmer ist. Die Klage steht und fällt also mit der Arbeitnehmereigenschaft. Diese spielt sowohl bei der Zulässigkeit der Klage als auch bei deren Begründetheit eine entscheidende Rolle.

Beispiel:

Das Arbeitsgericht Berlin hat in einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 20.01.2011 -60 Ca 15938/10) einen solchen Fall behandelt. Eine „freie Mitarbeiterin“ einer Rundfunkanstalt klagt gegen eine Befristung ihres Vertrages vor dem Arbeitsgericht Berlin und berief sich darauf, dass sie rein faktisch eine „Arbeitnehmerin“ sei und keine freie Mitarbeiterin und deshalb sich die Frage, ob ihr Arbeitsverhältnis wirksam befristet werden könnte, sich nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz richte und diese Vorschriften verletzt worden seien. Die Zulässigkeit der Klage (sachliche Zuständigkeit) und auch die Begründetheit (Anwendbarkeit des Teilzeit-und Befristungsgesetzes) setzen hier voraus, dass die Klägerin – rechtlich gesehen – eine Arbeitnehmerin ist.

Im obigen Fall entschied das Arbeitsgericht Berlin, dass allein die bloße Behauptung der Klägerin Arbeitnehmerin zu sein, ausreichen würde, um den Rechtsweg zum Arbeitsgericht zu begründen. Ob damit der Anspruch auf realisiert werden kann (die Klage begründet ist), wird dann in einer 2. Stufe entschieden.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin