Arbeitnehmer

DRK-Schwester kann Arbeitnehmerin im Sinne der EU-Leiharbeitsrichtlinie sein

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Der EuGH (Urteil vom 17.11.2016 – Rs. C-216/15) hat entschieden, dass Mitglieder der Schwesternschaft des DRK selbst dann Arbeitnehmerinnen im Sinne der Leiharbeitsrichtlinie (EG 2008/104/EG) sein können, wenn diese nach dem nationalen Recht keine Arbeitnehmer sind.

Für die Einordnung einer Person als Arbeitnehmer im Sinne der Richtlinie 2008/104/EG ist es – so der EuGH – unerheblich, ob die betreffende Person nach nationalem Recht als Arbeitnehmer anzusehen ist oder mit dem Leiharbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag geschlossen hat.

Wer Arbeitnehmer ist, bestimmt die Richtlinie autonom. Danach ist „Arbeitnehmer“ im Sinne dieser Richtlinie jede Person, die während einer bestimmten Zeit für eine andere Person nach deren Weisung Leistungen erbringt, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält, sofern sie aufgrund dieser Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedstaat geschützt ist. Das letztere ist der Fall, wenn die Person über eine Reihe von Rechten verfügt, die mit den Rechten, die Personen zustehen, welche nach nationalem Recht als Arbeitnehmer eingestuft werden, teilweise übereinstimmen oder ihnen gleichwertig sind. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts (EuGH), zu prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Überzahlung / Rückforderung von Sozialversicherungsabgaben-was nun?

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In der Praxis kommt es manchmal vor, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer zu hohe Sozialversicherungsabgaben entrichtet. In den meisten Fällen liegt eine Falschberechnung / Überzahlung des Arbeitslohnes vor.

 

In diesem Fall besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich 2 Möglichkeiten:

 Verrechnung

Besteht das Arbeitsverhältnis ist noch fort, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit eine sog. Verrechnung vorzunehmen. Der Arbeitgeber kann danach gegen die zu Unrecht gezahlten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen aufrechnen. Bei der Sozialversicherung wird dies als „Verrechnung“ bezeichnet. Der Vorteil der Verrechnung besteht darin, dass dies meist unproblematisch mit den entsprechenden Abrechnungsprogrammen möglich ist. Es geht schneller und eine Rückbuchung ist nicht erforderlich.

 Regeln für die Verrechnung beachten

Auch hier gibt es bestimmte Regeln, die zu beachten sind. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben sich jedoch bestimmte Grundsätze geeinigt („ gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge aus einer Beschäftigung“). Hier ist geregelt, innerhalb welcher Zeitspanne, unter welchen Voraussetzungen eine Verrechnung möglich ist.

Frist für die Verrechnung

Für die Verrechnung gibt es bestimmte Fristen. Eine Verrechnung mit überbezahlten Beiträgen in voller Höhe ist nur innerhalb von 6 Monaten und mit Beitragsteilen innerhalb von 24 Monaten zulässig.

Nach Ablauf der Fristen ist eine Verrechnung nicht mehr möglich. Hier bleibt dann nur die Erstattung.

In bestimmten Fällen ist eine Verrechnung nicht zulässig (z.B. bei Betriebsprüfung).

 

Erstattung

Sofern eine Verrechnung nicht zulässig oder nicht mehr möglich ist, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortbesteht, bleibt für den Arbeitgeber noch die Möglichkeit der Erstattung. Auch hierfür gibt es einen Antrag, den man bei den Sozialversicherungsträgern anfordern kann bzw. sich auch im Internet als PDF downloaden kann. Der Antrag ist bei der zuständigen Einzugsstelle (z.B. Krankenkasse) zu stellen.

 Erstattung der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsabgaben

Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitgeber selbst für sich letztendlich nur die Erstattung der Arbeitgeberanteile an sich verlangen kann, sofern diese zu Unrecht abgeführt wurden. Der Arbeitnehmeranteil steht grundsätzlich (im Verhältnis zum Sozialversicherungsträger) dem Arbeitnehmer zu, auch wenn dieser vom Arbeitgeber (meist) direkt abgeführt wird. Umgekehrt kann ja auch der Arbeitnehmer (bei ausstehenden Lohn), direkt auf dem Bruttobetrag klagen und muss sich nicht auf den Nettobetrag verweisen lassen (die Sozialversicherungsabgaben führt er dann selbst ab). Der Arbeitgeber hat aber (meist) einen Anspruch gegenüber den Arbeitnehmer auf Rückerstattung des zu Unrecht gezahlten Arbeitnehmeranteils. Nichtsdestotrotz müsste hier der Arbeitnehmer der Rückzahlung an den Arbeitgeber durch die Sozialversicherungsträger zustimmen. Andernfalls müsste der Arbeitgeber dann eine Bruttoklage auf Rückzahlung erheben.

Anwalt A. Martin

Abschlagszahlung und Vorschusszahlungen im Arbeitsrecht

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Die Begriffe Abschlagszahlung und Vorschusszahlung werden häufig in der Praxis synonym von Arbeitnehmer und Arbeitgeber verwendet. Wie viele Arbeitnehmer sind Vorschusszahlungen das gleiche, wie Abschlagszahlungen.

Dieses aber nicht richtig.

 Abschlagszahlung

Eine Abschlagszahlung ist eine Auszahlung von fälligen, aber noch nicht abgerechneten Arbeitslohn durch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer.

Bei der anschließenden Lohnzahlung können die Abschlagszahlungen aufgerechnet werden, ohne dass die Pfändungsfreigrenzen beachtet werden müssen.

Der Arbeitgeber kann Abschlagszahlung nur dann vornehmen, wenn dies mit dem Arbeitnehmer vereinbart worden ist. Dies deshalb, da der Arbeitnehmer nach Fälligkeit des Arbeitslohnes ja einen Anspruch auf Zahlung des vollen Lohnes hat.

Vorschusszahlung

Eine Vorschusszahlung ist eine Zahlung des Arbeitgebers auf eine noch nicht fällige Vergütung des Arbeitnehmers.

Die Vorschusszahlung ist, im Gegensatz zur Abschlagszahlung, für den Arbeitnehmer vorteilhaft. Der Arbeitnehmer hat aber keinen Anspruch auf eine Vorschusszahlung, es sei denn, dieses mit dem Arbeitgeber vereinbart. In der Praxis ist es so, gerade im Baubereich, dass Vorschusszahlung durch den Arbeitgeber erbracht werden, diese aber als Abschlagszahlung bezeichnet werden. Zahl zum Beispiel der Arbeitgeber wöchentlich eine bestimmte Summe, zum Beispiel 200 €, so liegt eine Vorschusszahlung vor, wenn der Lohnanspruch nach dem Arbeitsvertrag erst am 15. des Folgemonats fällig wird.

Der Unterschied zwischen Abschlagszahlungen Vorschusszahlung besteht also darin, dass die Abschlagszahlung nach Fälligkeit des Lohnes erfolgt und die Vorschusszahlung davor.

Anwalt A. Martin

Was sind unständig Beschäftigte?

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Unständig Beschäftigte sind Personen, die nicht ständig beim gleichen Arbeitgeber beschäftigt sind, sondern nur von (sehr) kurzer Dauer, deren Hauptberuf (Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit) die berufsmäßige Ausübung entgeltlicher Beschäftigungen (von kurzer Dauer) ist. Eine Beschäftigung ist dann „unständig“, wenn diese auf weniger als eine Woche entweder nach der Natur der Sache beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch den Arbeitsvertrag beschränkt ist.

Klassisches Beispiel: Tagelöhner

weitere Beispiel: Schauspieler bei kurzer Mitwirkung an einem Film

Historisches

Anfang des 20-sten Jahrhundert wurde der Begriff des unzuständigen Beschäftigten geschaffen, um Tagelöhnern die Möglichkeit zugeben sozialversicherungsrechtlich beschäftigt zu sein.

Abgrenzung zu sog. Dauerbeschäftigten

Dies sind Arbeitnehmer, die aufgrund eines Rahmenvertrages (dieser kann auch stillschweigend geschlossen werde) in regelmäßigen Abständen (meist beim gleichen Arbeitgeber) tätig werden.

Für unständig Beschäftigte, gelten folgende, vom normalen, unbefristeten Arbeitsvertrag abweichende arbeitsrechtliche Bestimmungen:

Befristung:

Die Befristung des Arbeitsvertrags muss nach § 14 Abs. 4 TzBfG schriftlich vereinbart sein und materiell den Anforderungen des Teilzeit- und Befristungsgesetzes genügen.

Entgeltfortzahlung:

Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall besteht grundsätzlich nicht, da er gem. § 3 Abs. 3 EFZG das Arbeitsverhältnis wenigstens 4 Wochen bestanden haben muss. Da der unständig Beschäftigte aber – sonst wäre er ja keiner – keine 4 Wochen am Stück bei einem Arbeitgeber arbeitet, kann ein Lohnfortzahlungsanspruch im Krankheitsfall nicht bestehen.

Urlaubsanspruch:

Ein Urlaubsanspruch besteht nicht. Das Bundesurlaubsgesetz findet zwar auf „alle Arbeitnehmer“ Anwendung. Einen kompletten Jahresurlaubsanspruch kann der Unständige schon deshalb nicht erwerben,da er nicht wenigstens 6 Monate beschäftigt ist. Ein Teilurlaubsanspruch nach § 5 BurlG setzt die Beschäftigung für einem Monat voraus. Auch diese kann nicht vorliegen.

Allgemeiner Kündigungsschutz

Das Kündigungsschutzgesetz ist bei einem derart befristeten Arbeitsverhältnis von nur einer Woche nicht anwendbar; dafür müsste (zeitlich) das Arbeitsverhältnis ja wenigstens 6 Monate bestehen.

Nachweisgesetz

Das Nachweisgesetz, wonach jeder Arbeitgeber dem Arbeitnehmer innerhalb eines Monats nach Aufnahme der Arbeit eine unterschriebene Niederschrift mit den wesentlichen Arbeitsbedingungen – § 2 NachwG – auszuhändigen hat, gilt für diese Arbeitnehmergruppe dann nicht, wenn sie nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden.

Sozialversicherung

Unständige Beschäftigte sind – wie alle anderen Arbeitnehmer auch – grundsätzlich sozialversicherungspflichtig; dies war ja auch der Sinn und Zweck der Einführung dieses „Arbeitnehmertyps“ mit Ausnahme der Arbeitslosenversicherung.

Die Mitgliedschaft in der Krankenversicherung bleibt für unständig Beschäftigte auch für Zeiträume, in denen keine Beschäftigung ausgeübt wird, für maximal 3 Wochen bestehen. Sie endet bei nicht nur vorübergehender Aufgabe der berufsmäßig ausgeübten unständigen Beschäftigung.

A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Der Arbeitnehmer muss das Arbeitszeugnis beim Arbeitgeber abholen!

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Häufig am Ende der Streitigkeiten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber steht das Arbeitszeugnis. Über den Inhalt des Arbeitszeugnisses wird gerne und häufig gestritten. Zuletzt hatte das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine so genannte Dankes- und Bedauernsformel am Ende des Zeugnistextes hat.

Aber selbst wenn alle inhaltlichen Differenzen im Bezug auf das Arbeitszeugnis zwischem dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber geklärt sind, stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer das Arbeitszeugnis abholen muss oder der Arbeitgeber das Zeugnis an den Arbeitnehmer übersenden muss.

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Entscheidung vom 6.02.2013, 10. Kammer, 10 Ta 31/13) hat nun nochmals klargestellt, was ohnehin unter Juristen bereits seit langem bekannt ist, dass das Arbeitszeugnis nicht vom Arbeitgeber an den Arbeitnehmer übersandt werden muss, sondern dass eine so genannte Holschuld vorliegt, was heißt, dass der Arbeitnehmer also das Arbeitszeugnis beim Arbeitgeber abholen muss, es sei denn, die Parteien haben etwas anderes vereinbart (so z.B. in Vergleichstexten vor dem Arbeitsgericht).

Das LAG führt dazu aus:

Der Beschwerdeführer hat wie jeder Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch auf ein schriftliches Zeugnis. Für diesen in § 109 GewO geregelten Anspruch hat der Gesetzgeber allerdings keinen Erfüllungsort, also einen Ort, an dem die Leistung zu erbringen ist, bestimmt. Auch der Arbeitsvertrag der Parteien enthält dazu keine Regelung. Deshalb greift die allgemeine gesetzliche Regel des § 269 Abs. 1 BGB, dass immer dann, wenn für eine Leistung ein Ort nicht ausdrücklich bestimmt ist oder sich aus den Umständen ergibt, der Wohnsitz des Schuldners maßgeblich ist. Bei Leistungen im Zusammenhang mit Gewerbebetrieben ist Leistungsort der Sitz der Niederlassung des Betriebes (§ 269 Abs. 2 BGB).

Auch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer aufgrund der bereits zuvor dargestellten Rechtslage grundsätzlich seine Arbeitspapiere, zu denen auch das Arbeitszeugnis gehört, mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses bei dem Arbeitgeber abzuholen (BAG, Urteil vom 8. März 1995 – 5 AZR 848/93). Lediglich in besonderen Ausnahmefällen kann nach dieser Rechtsprechung aufgrund von Treu und Glauben etwas anderes geboten sein. Zwar mag die Assistentin des Vorstandes der Beschwerdegegnerin mit der E-Mail vom 16. Juli 2012 zunächst den Eindruck erweckt haben, dass die Holschuld sich in eine Schickschuld umwandle, aber jedenfalls mit der E-Mail vom 26. Juli 2012 war eine Abweichung vom gesetzlichen Leistungsort nicht mehr anzunehmen.

Das LAG hat hier nichts Neues oder Überraschendes entschieden. Die Rechtsprechung des BAG hierzu ist unter Juristen ist seit langem bekannt. Allerdings wissen viele Arbeitnehmer dies nicht und auch in der Praxis ist es üblich, dass das Arbeitszeugnis dem Arbeitnehmer übersandt wird.

RA A. Martin

BAG: Betriebsratsgröße – Leiharbeitnehmer zählen im Betrieb des Entleihers als „Arbeitnehmer“mit

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Die Zahl der Mitglieder des Betriebsrates richtet sich grundsätzlich nach der Zahl der Arbeitnehmer im Betrieb. Auf den 1. Blick dürfte diese Zahl nicht schwierig zu bestimmen sein.

Die Frage ist nur, wie dies zum Beispiel bei Leiharbeitnehmern sind. Diese sind in der Regel nicht die Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes, sondern die des Betriebes des Verleihers. Von daher spricht vieles dafür, dass hier die Leiharbeitnehmer nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes bei der Frage, wie viele Arbeitnehmer dieser hat um die Größe des Betriebsrates zu bestimmen mitzählen.

Das BAG  (Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 13. März 2013 – 7 ABR 69/11 –) hat dies allerdings anders entschieden.

Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes zählen auch die Leiharbeitnehmer mit, der dies dem Sinn und Zweck des BetrVG entspricht.

In der Pressemitteilung führt das BAG aus:

 

Nach § 9 Satz 1 BetrVG richtet sich die Zahl der Mitglieder des Betriebsrats nach der Anzahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer. Bei 5 bis 100 Arbeitnehmern kommt es darüber hinaus auch auf die Wahlberechtigung an. Ab 101 Arbeitnehmern nennt das Gesetz diese Voraussetzung nicht mehr. In Betrieben mit in der Regel 701 bis 1000 Arbeitnehmern besteht der Betriebsrat aus 13 Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 1001 bis 1500 Arbeitnehmern aus 15 Mitgliedern.

 

Wie der Siebte Senat des Bundesarbeitsgerichts unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, zählen in der Regel beschäftigte Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten des § 9 BetrVG im Entleiherbetrieb mit. Das ergibt die insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Jedenfalls bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern kommt es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Leiharbeitnehmer an.

 

Anders als in den Vorinstanzen hatte daher beim Bundesarbeitsgericht die Anfechtung einer Betriebsratswahl durch 14 Arbeitnehmer Erfolg. In ihrem Betrieb waren zum Zeitpunkt der angefochtenen Wahl neben 879 Stammarbeitnehmern regelmäßig 292 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Der Wahlvorstand hatte die Leiharbeitnehmer bei der Wahl nicht berücksichtigt und einen 13-köpfigen Betriebsrat wählen lassen. Unter Einbeziehung der Leiharbeitnehmer wäre dagegen ein 15-köpfiger Betriebsrat zu wählen gewesen.

 

Die Entscheidung ist zumindest dahingehend konsequent, das Bundesarbeitsgericht bereits im Januar 2013 entschieden hat, dass bei der Bestimmung des Schwellenwertes nach dem Kündigungsschutzgesetz auch Leiharbeitnehmer mitzählen können. Dies gilt dann, wenn ihr Einsatz in der Regel auf einen vorhandenen Personalbedarf beruht.

 

 

 

 

Wer ist eigentlich Arbeitnehmer?

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Die Einordnung, ob jemand Arbeitnehmer ist oder nicht, hat praktisch erhebliche Relevanz. Zwar ist nicht nur Arbeitnehmern der Zugang zu den Arbeitsgerichten eröffnet (z.B. auch Arbeitnehmerähnliche Personen und leitende Angestellte können vor dem Arbeitsgericht klagen), aber trotzdem hat die Einordnung als Arbeitnehmer erhebliche Auswirkungen, z.B. für die Frage

  • Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall
  • Urlaub
  • Haftung im Arbeitsverhältnis
  • Versicherungspflichten (Sozialversicherungen)
  • Kündigung
  • etc

Arbeitnehmer – Abgrenzung vor allem vom Selbsständigen

In der Praxis spielt vor allem die Abgrenzung zum Selbstständigen eine große Rolle. Es kommt gerade in bestimmten Branchen – vor allem im Baubereich – häufig vor, dass jemand offiziell selbstständig ist, aber dennoch rechtlich als Arbeitnehmer einzuordnen ist (Stichwort: Scheinselbstständigkeit).

Abgrenzungskriterien

Die herrschende Meinung grenzt den Arbeitnehmer anhand von einer Vielzahl von Kriterien vom Selbsttändigen ab. Pauschal kann man sagen, dass ein Arbeitnehmer persönlich vom Arbeitgeber abhängig ist, während dies beim Selbstständigen eben nicht der Fall ist; hier kann allenfalls eine wirtschaftliche Abhängigkeit vorliegen.

Folgende Abgrenzungskriterien spielen hier eine Rolle:

  • Umfang der Weisungsgebundenheit hinsichtlich
    • Inhalt
    • Dauer
    • Umfang
    • und Ort der Arbeitstätigkeit
  • betriebliche Eingliederung (Organisation des Arbeitgebers)
  • Umfang der geschuldeten Arbeitskraft (muss ein „Selbstständiger“ Vollzeit für einen Auftraggeber arbeiten, kann er nicht für mehrere Auftraggeber tätig werden = Arbeitnehmer)
  • Nebenerwerbsmöglichkeiten
  • Art der Entlohnung

tatsächliche Umstände sind entscheidend

Entscheidend für die Abgrenzung sind die tatsächlichen Umstände und nicht dass, was die Parteien im Vertrag vereinbaren. Die Bezeichnung im Vertrag (Arbeitsvertrag oder Auftrag) ist allenfalls ein Indiz und nicht allein entscheidend.

Statusklage vor dem Arbeitsgericht

Wenn nun tatsächlich strittig ist, ob eine Person Arbeitnehmer ist oder nicht, dann kann diese eine sog. Statusklage vor dem Arbeitsgericht erheben. Das Arbeitsgericht stellt dann fest, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt oder nicht. Im bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer auch kein Feststellungsinteresse nachweisen.

Status Antragsverfahren nach § 7 a IV SGB IV

Weiter kann der Arbeitnehmer auch ein sozialversicherungsrechtliches Statusverfahren durchführen und klären lassen, ob er Arbeitnehmer ist oder nicht. Stellt sich dann heraus, dass er Arbeitnehmer ist, dann hat vor allem der Arbeitgeber erhebliche Probleme, zumindest dann, wenn das Arbeitsverhältnis schon länger besteht. Er muss mit Forderungen der Sozialversicherungsträger rechnen und zwar rückwirkend zumindest für die letzten 4 Jahre (Verjährungsfrist nach § 25 SGB IV). Bestand Vorsatz beträgt die Verjährung sogar 30 Jahre. Ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer ist nach § 28 g SGB IV nur für die letzten 3 Monate möglich.

Ein Antrag für die Durchführung des Statusverfahren findet man hier: Statusverfahren

Anwalt Martin – Arbeitsrecht in Berlin