Arbeitgeberkündigung

Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Arbeitsunfähigkeit möglich – LAG Baden-Württemberg.

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LAG Baden-Württemberg - Kündigung bei nicht unverzüglichen Anzeige der Erkrankung möglich!
Anzeige der Erkrankung

Häufig entscheiden Arbeitsgericht über verhaltensbedingte Kündigungen im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers und dessen Mitteilungspflichten. Auch wenn bei einer Verletzung dieser Nebenpflichten aus dem Arbeitsverhältnis in der Regel mit einer Abmahnung zu rechnen ist, so sollte man die Problematik für den Arbeitnehmer zu unterschätzen.


2 x abmahnen und 1 x kündigen?

Nach der nachfolgenden Entscheidung des LAG Baden-Württemberg reicht schon das zweimalige abmahnen des Arbeitnehmers aus, ob beim dritten Verstoß gegen die Anzeigepflicht nach § 5 EFZG eine verhaltensbedingte Kündigung zu erhalten.


Welche Pflichten hat der Arbeitnehmer bei einer Erkrankung?

Wenn der Arbeitnehmer erkrankt, hatte grundsätzlich zwei Pflichten. Zum einen muss er unverzüglich den Arbeitgeber über seine Erkrankung und das Nichterscheinen auf der Arbeit informieren und zum anderen muss er dies auch nachweisen durch Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.

> Es gibt also eine Informationspflicht und eine Pflicht der Übersendung der AU Bescheinigung (Nachweispflicht).


Wo sind die Pflichten des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit geregelt?

Die Anzeigepflicht und die Nachweispflicht des Arbeitnehmers im Falle einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit sind im § 5 des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) geregelt.

> In § 5 EFZG steht: > > (1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

Der Fall des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg.

Ein 45-jährige Arbeitnehmer ist seit dem 1. Oktober 2007 bei der Arbeitgeberin, bei der ein Betriebsrat besteht, als Lagerist mit einem durchschnittlichen Bruttomonatseinkommen in Höhe von 3.300,00 EUR beschäftigt. Der Arbeitnehmer war durchgängig seit Juli 2016 wegen eines Bandscheibenleidens arbeitsunfähig krankgeschrieben.

Der Arbeitnehmer erhielt im Januar 2017 eine Abmahnung, weil er seine Arbeitsunfähigkeit nicht anzeigte und im März 2017 eine weitere da er die Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigungen verspätet zugeleitet hatte.

Im August 2017 wurde eine Folgearbeitsunfähigkeitsbescheinigung wieder zu spät durch den Arbeitnehmer eingereicht. Nun hatte die Arbeitgeberin genug und hörte die Betriebsrat an und kündigte mit Schreiben vom 31. August 2017 dem Kläger das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2017, also mit ordentlicher Frist aus verhaltensbedingten Gründen.


Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Ulm und gewann dort das Kündigungsschutzverfahren.


Entscheidung des Arbeitsgericht Ulm

Im Urteil des Arbeitsgerichts Ulm vom 18. Oktober 2018 (8 Ca 355/17) wurde ausgeführt, dass die Kündigung vom 31. August 2017 unwirksam sei. Das Gericht meinte, dazu, dass der Kläger zwar gegen seine Anzeigepflicht verstoßen habe und diesbezüglich auch wirksam abgemahnt worden sei, allerdings falle hier unter Berücksichtigung der Gesamtumstände die vorzunehmende Interessenabwägung noch zu Gunsten des Klägers aus.


Berufung zum LAG Baden-Württemberg

Die Arbeitgeberin legte daraufhin Berufung zum Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg ein. Das LAG B-W (Urteil vom 25.11.2020 – 10 Sa 52/18) entschied hier – knapp – zu Gunsten des Arbeitnehmers und wies die Berufung der Arbeitgeberin zurück.


Ausführungen des LAG Baden-Württemberg zur Anzeigepflicht des Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit

Interessant sind die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Frage der Abmahnung und der Kündigungsmöglichkeiten bei Verletzung der Anzeigepflichten es Arbeitnehmers bei Arbeitsunfähigkeit.


Das LAG führt zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung aus:

> Eine Kündigung aus im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Gründen im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG ist sozial gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten eine Vertragspflicht in der Regel schuldhaft erheblich verletzt, das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird, eine zumutbare Möglichkeit einer anderen Beschäftigung nicht besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile billigenswert und angemessen erscheint. Insofern ist ein Fehlverhalten ausreichend aber auch erforderlich, dass einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. Auch die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht wie der Anzeige- und Nachweispflicht im Falle einer Erkrankung eines Arbeitnehmers gemäß § 5 Abs. 1 EFZG kann grundsätzlich nach vorheriger vergeblicher Abmahnung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass der Zweck einer Kündigung nicht die Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung ist, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken.


Zur Möglichkeit einer verhaltensbedingten Kündigung nach vorheriger Abmahnung bei Verletzung der Anzeigepflichten bei Krankheit führt das LAG dann weiter aus:

> (a) Verletzungen der Anzeigepflicht bei Arbeitsunfähigkeit nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG sind in der Regel nach vorheriger Abmahnung geeignet, eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses sozial zu rechtfertigen. Das gilt nicht nur für die im Gesetz allein geregelte unverzügliche Anzeige einer Ersterkrankung, sondern nach der Rechtsprechung – noch zu § 3 Lohnfortzahlungsgesetz – und der herrschenden Meinung auch für die unverzügliche Meldung einer fortdauernden Arbeitsunfähigkeit (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90). Die soziale Rechtfertigung der Kündigung hängt auch nicht davon ab, ob es zu betrieblichen Störungen gekommen ist. Sind allerdings solche negativen Auswirkungen eingetreten, sind sie im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen (BAG, 16. August 1991 – 2 AZR 604/90, Rn. 36). § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG gibt dem Arbeitnehmer auf, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. > aa. Der Kläger hat in einem Zeitraum von weniger als einem halben Jahr insgesamt dreimal gegen seine Anzeigepflichten aus § 5 Abs. 1 EFZG verstoßen. Die Beklagte hat dieses Verhalten zweimal abgemahnt, bevor sie den dritten Vorfall zum Anlass des Kündigungsausspruchs nahm. Damit liegt ein Sachverhalt vor, der grundsätzlich geeignet ist, eine verhaltensbedingte Kündigung sozial zurechtfertigen.


Der Arbeitnehmer hatte aber nochmals Glück, da das Gericht hier andere Faktoren zu seinen Gunsten berücksichtigte:

> bb. Nach Abwägung der beiderseitigen Interessen überwiegt hier jedoch das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Interesse der Beklagten an seiner Beendigung mit Ablauf der Kündigungsfrist.

> Zu Gunsten des Klägers ist zunächst seine zum Zeitpunkt der Kündigung vom 31. August 2017 fast zehnjährige Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass sich im Großen und Ganzen während der fast zehnjährigen Betriebszugehörigkeit Beanstandungen im Verhalten des Klägers auf seltene Ausnahmefälle beschränkten. > > Zugunsten des Klägers weiter zu berücksichtigen ist, dass sein Verschulden bei der verspäteten Anzeige seiner fortdauernden Arbeitsunfähigkeit als gering anzusehen ist, wie das Arbeitsgericht zu Recht erkannt hat. Zwar hätte es nahegelegen und auch für den Kläger kaum einen nennenswerten zusätzlichen Aufwand bedeutet, seinen Vorgesetzten telefonisch zu erreichen. Dennoch hat der Kläger im Zusammenhang der Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit über den 4. August 2017 hinaus, seine Pflichten aus § 5 EFZG nicht gänzlich unbeachtet gelassen, sondern ist diesen Pflichten eben nur (erneut) mangelhaft nachgekommen.


Fazit

Auch schon bei zweimaliger Abmahnung kann die Verletzung der Anzeigepflicht bei Erkrankung zu einer ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung führen.


weiterführende Artikel

Nachfolgend sind noch einige Artikel zur Problematik Erkrankung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis aufgelistet:


  1. Krankenschein und Folgebescheinigung – was ist zu beachten?
  2. Der Arbeitgeber will die Krankheit wissen – was muss ich verraten?
  3. Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit kann zur außerordentlichen Kündigung führen.
  4. Arbeitsgericht Cottbus: Mindestlohn ist auch an Feiertagen und bei Krankheit zu zahlen
  5. LAG Berlin-Brandenburg: Ankündigung einer Erkrankung durch den Arbeitnehmer und außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung
  6. Lohnfortzahlung im Krankheitsfall – die Auslandserkrankung (ausländischer Krankenschein)
  7. Arbeitnehmer reicht Krankenschein/ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht ein – was machen?
  8. Krankheit während der Probezeit – was nun?
  9. Kündigung bei nicht rechtzeitiger Krankmeldung?
  10. Was ist eine ausländische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eigentlich wert?

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin

Wann muss das letzte Gehalt nach der Kündigung gezahlt werden?

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letztes Gehalt nach Kündigung des Arbeitgebers
letztes Gehalt

Wann ist der letzte Lohn nach einer Arbeitgeberkündigung zu zahlen?

Das letzte Gehalt nach der Kündigung durch den Arbeitgeber möchte der Arbeitnehmer möglichst schnell erhalten. Oft haben Arbeitnehmer nach einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers die Befürchtung, dass der Arbeitgeber den letzten Lohn nicht pünktlich zahlt oder gegebenenfalls sogar Kürzungen vornehmen. Weiter stellt sich die Frage, wie sich der Umstand auswirkt, dass ein Arbeitsverhältnis-gerade bei einer außerordentlichen Kündigung-nicht zum Ende des Monats, sondern zum Beispiel mitten im Monat endet. Hat der Arbeitnehmer in dieser Situation sofort einen Anspruch auf Zahlung des Lohnes?

Was ist der Unterschied zwischen Lohn und Gehalt?

Der Unterschied zwischen Arbeitslohn und Gehalt ist leicht erklärt. Das Gehalt des monatlich immer gleich und wird oft bei Angestellten im Büro gezahlt, was aber nicht verpflichtend in dieser Form ist. Auch andere Arbeitnehmer können natürlich eine monatlich gleich hohen Lohn, also ein Gehalt, erhalten. Der Lohn ist monatlich unterschiedlich hoch und wird in der Regel nach einen Stundenlohn berechnet.

Wann wird der Lohn bzw. das Gehalt fällig?

Die Fälligkeit des Lohnes ist in § 614 BGB geregelt. Dort ist die Vorleistungspflicht des Arbeitnehmers normiert. Der Arbeitnehmer muss faktisch zunächst erst einmal einem Monat arbeiten und hat dann einen Lohnanspruch. Der Lohn wird fällig am ersten Tag des neuen Monats. Dies ist die gesetzliche Regelung zur Lohnzahlungspflicht. Davon darf aber durch Arbeitsvertrag und Tarifvertrag abgewichen werden. So finden sich in vielen Arbeitsverträgen andere Regelungen über die Fälligkeit der Arbeitsvergütung.

§ 614 BGB – Fälligkeit der Vergütung

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Fälligkeit im Arbeitsvertrag

Wer wissen möchte, zu wann sein Lohn oder Gehalt fällig wird, sollte in den Arbeitsvertrag schauen. Dort finden sich Regelungen über die Lohnzahlungspflicht nebst Fälligkeit meist am Anfang des Vertrags. Es ist zulässig, dass dort die Fälligkeit zu einem späteren Zeitpunkt geregelt ist. Üblich sind in Arbeitsverträgen Vereinbarungen über monatliche Zahlungen mit schriftlicher Abrechnung und Zahlungen zum Monatsende beziehungsweise (Gehalt) bis zum 15. Kalendertag des folgenden Monats (Lohn).

Wo liegt die zeitliche Grenze eine Regelung im Arbeitsvertrag über die Fälligkeit des Lohnes?

Alles was später als zum 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag ist problematisch. Der Arbeitnehmer geht ja schon in Vorleistung. Eine unangemessene Regelung über die Lohnfälligkeit im Arbeitsvertrag führt dazu, dass dann die für den Arbeitnehmer günstigere Regelung, nämlich die Fälligkeit der Vergütung zum 1. des Folgemonats gilt. Nach dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 9.10.2017, Az: 4 Sa 8/17) ist eine Fälligkeitsregelung im Arbeitsvertrag unwirksam, welche die Zahlung zum 20. des Folgemonats festschreibt.

Wann endet der Gehaltsanspruch bei einer Kündigung?

Der Gehaltsanspruch des Arbeitnehmers endet bei eine außerordentlichen Kündigung mit Zugang dieser Kündigung und einer ordentlichen Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist. Ab diesem Zeitpunkt muss der Arbeitgeber keinen Lohn mehr zahlen. Eine Ausnahme gilt dann, wenn sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung erfolgreich mittels Kündigungsschutzklage wehrt und das Verfahren vor dem Arbeitsgericht gewinnt. Dann muss der Arbeitgeber den sogenannten Annahmeverzugslohn, also das Gehalt auch über die Kündigungsfrist hinaus an den Arbeitnehmer, dann rückwirkend, zahlen.

Was ist mit dem Lohnanspruch bei Kündigung und Freistellung?

Gerade in größeren Betrieben ist es oft so, dass bei einer ordentlichen Kündigung, verhaltensbedingt, betriebsbedingt, oder personenbedingt, der Arbeitnehmer zugleich mit dem Erhalt der Zugang von der Arbeitsleistung freigestellt wird. Eine Freistellung ist grundsätzlich nur entgeltlich möglich. Der Arbeitnehmer bekommt dann bis zum Ende der Kündigungsfrist seinen Lohn, ohne dass er eine Arbeitsleistung erbringen muss. Eine Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich erfolgen.

Was umfasst die Vergütungspflicht nach einer Arbeitgeberkündigung?

Die Vergütungspflicht des Arbeitgebers umfasst grundsätzlich den vollen Lohn bzw. das Gehalt nebst sämtlicher vereinbarten (arbeitsvertraglicher oder tarifvertraglicher) Zuschläge, etwa für Nachtarbeit, Sonntagsarbeit oder Schichtzulagen.

Verschiebt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Fälligkeit der Vergütung?

Es stellt sich die Frage, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt und zwar vor Ende des Kalendermonats, ob sich dadurch auch die Fälligkeit des Lohnanspruchs verschiebt und die Fälligkeit dann etwas früher eintritt, da das Arbeitsverhältnis ja nicht zum Monatsende beendet wurde, sondern zu einem früheren Zeitpunkt.

Kündigung ändert nichts an Fälligkeit des letzten Gehalts

Viele Arbeitnehmer führen dafür an, dass ja der Arbeitgeber jetzt mehr Zeit hätte um das Arbeitsverhältnis abzurechnen und sie von daher auch schon eher einen Anspruch auf die letzte Gehaltsauszahlung hätten.


Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt ordentlich das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer zum 15. Februar 2021. Wann wird der Lohn fällig, wenn es keine Regelung im Arbeitsvertrag dazu gibt?

letzte Gehalt ist wie normales Gehalt auszuzahlen

Zu beachten ist aber, dass das vorzeitige Ende des Arbeitsverhältnis keinen Einfluss auf den Fälligkeitszeitpunkt des Lohnes hat. Die Fälligkeit des Lohnes ist meist im Arbeitsvertrag oder im Gesetz geregelt (siehe oben) und wird genau zu diesem Zeitpunkt auch fällig, es sei denn es gibt eine andere Vereinbarung mit dem Arbeitgeber. Eine solche Vereinbarung kann sich zum Beispiel in einen Aufhebungsvertrag ergeben, in welchen geregelt ist, dass der Lohn eher zu zahlen. Dies kommt aber in der Praxis selten vor.

Im obigen Beispiel muss von daher der Arbeitnehmer bis zum 1. März 2021 auf seinen Lohn warten, auch wenn das Arbeitsverhältnis bereits viel eher (15.02.2021) geändert hat.

Zusammenfassung:

Auch das letzte Gehalt des Arbeitnehmers nach einer Kündigung des Arbeitgebers wird nicht eher fällig. Der Arbeitnehmer muss auf dieses Gehalt genauso lange warten, die auf die vorherigen. Wann der Lohn genau auszuzahlen ist, ergibt sich in den meisten Fällen aus dem Arbeitsvertrag. Dort finden sich fast immer Regelungen über die Fälligkeit (meist zum 15. des Folgemonats). Jegliche Regelung, die eine Fälligkeit über den 15. des Folgemonats im Arbeitsvertrag hinaus enthalten, sind problematisch.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

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Wann ist eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens möglich?

Was ist der sogenannte Betriebsfrieden?

Der Betriebsfrieden ist ein Begriff aus dem deutschen Arbeitsrecht und zwar aus dem Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

Der betriebliche Frieden ist eine unverzichtbare Voraussetzung für Erfolg und Bestand eines jeden Betriebes. Im Idealzustand ist dieser gekennzeichnet, durch ein störungsfreies Zusammenwirken und Zusammenleben aller im Betrieb tätigen Betriebsangehörigen einschließlich des Arbeitgebers. Es geht also um „gute Beziehungen“ und ein friedliches Zusammenwirken am Arbeitsplatz, geprägt von Respekt und Wertschätzung zwischen den in Betrieb tätigen Mitarbeitern als auch zwischen der Belegschaft und dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat, sofern vorhanden.


Was hat der Betriebsfrieden mit Abmahnungen und Kündigungen zu tun?

Der Begriff Betriebsfrieden oder Arbeitsfrieden wird oft im Zusammenhang mit Kündigungen oder Abmahnungen genannt, die der Arbeitgeber gegenüber Mitarbeitern aussprechen kann. Der Sinn solcher Sanktionen soll die Wiederherstellung des Betriebsfriedens oder die Beseitigung der Beeinträchtigung der betrieblichen Ordnung sein. Die Abmahnung ist dabei die mildere Maßnahme, während die Kündigung letztendlich die Entfernung eines Arbeitnehmers (Störers) zum Ziel hat und das letzte Mittel und auch das schärfste Mittel des Arbeitgebers ist.

Wo findet man Regelungen über den Betriebsfrieden im Gesetz?

Derartige Regelungen findet man vor allem im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG).

In welchen Normen ist im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) der Betriebsfrieden erwähnt?

In den §§ §§ 74 Abs. 2, 75 Abs. 1, 99 Abs. 2 Nr. 6, 104 BetrVG ist der betriebliche Frieden erwähnt. Das Gesetzt benutzt den Begriff „Betriebsfrieden“ und daraus wurde die Begrifflichkeit und deren Wertigkeit auch für das Kündigungsrecht abgeleitet.

Worum geht es bei der Wahrung des Betriebsfriedens im Betrieb?

Um den Frieden im Betrieb zu wahren, haben Arbeitgeber, Betriebsrat und Arbeitnehmer vor allem darauf zu achten, dass die Belegschaft nicht gegeneinander aufgebracht wird. Vor allem geht es darum zu verhindern, dass Beschäftigte nicht aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität benachteiligt werden (so § 7 Abs. 1 AGG).

Wann ist der betriebliche Frieden gestört?

Wann eine Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens vorliegt, muss immer im Einzelfall festgestellt werden. Der Betriebsfrieden ist gestört, wenn aufgrund bestimmten Äußerungen oder Handlungen von Mitarbeiter es zu befürchten ist, eben kein störungsfreies Miteinander im Betrieb mehr möglich ist oder zumindest dies ernsthaft beeinträchtig wird.

Wie kann der Betriebsrat bei einer Störung hier handeln?

Das Betriebsverfassungsgesetz regelt dazu, dass bei ei­ner „wie­der­hol­ten, ernst­haf­ten Stö­rung des Be­triebs­frie­dens“ durch ei­nen Ar­beit­neh­mer der Betriebsrat nach § 104 Satz 2 BetrVG die Ent­las­sung des störenden Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber for­dern kann.

Ist eine Abmahnung wegen Störung des betrieblichen Arbeitsfriedens möglich?

Die Abmahnung ist gegenüber der Kündigung immer die mildere Maßnahme. Wenn ein Arbeitnehmer die Betriebsfrieden stört, muss sich der Arbeitgeber zunächst fragen, ob er hier noch abmahnen kann. Dies wird in der Regel dann möglich sein, wenn der Arbeitnehmer sich einsichtig zeigt und das Vertrauensverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht nachhaltig gestört ist, ebenso wenig wie das Vertrauensverlust der Mitarbeiter untereinander beziehungsweise zum störenden Mitarbeiter. Mahnt der Arbeitgeber ab, kann er wegen dieses Sachverhalts nicht mehr kündigen. In der Abmahnung wegen Störung des Betriebsfriedens muss der Arbeitgeber genau beschreiben, was der Arbeitnehmer falsch gemacht hat (Pflichtverletzung) und wie er sich richtig hätte verhalten müssen.

Wann kann der Arbeitgeber verhaltensbedingt kündigen?

Die konkrete Störung des Betriebsfriedens durch einen Arbeitnehmer kann grundsätzlich als Grund für eine ordentliche oder auch sogar eine außerordentliche, verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber in Betracht kommen. Allein die Beeinträchtigung des Betriebsfriedens ist jedoch kein ausreichender Grund für eine Kündigung. Es muss immer eine Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegen, dies kann grundsätzlich auch eine erhebliche Verletzung von Nebenpflichten sein. Der Arbeitgeber muss nachweisen und auch entsprechend ermitteln, dass aufgrund dieser Pflichtverletzung es zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung bzw. Störung des betrieblichen Friedens gekommen ist.

hohe Anforderungen an eine fristlos Kündigung des Arbeitnehmers

Grundsätzlich sind an eine fristlose, außerordentliche Kündigung in der Regel hohe Anforderung zu stellen; selbst auch an eine ordentliche Kündigung. Es kommt also immer darauf an, welches Verhalten der Arbeitnehmer konkret getätigt hat. Bei der schwerwiegenden Pflichtverletzung bzw. einer Störung des Betriebsfriedens mit erheblichen-auch für den Arbeitnehmer erkennbaren-Folgen, ist eine außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung durch den Arbeitgeber durchaus denkbar. Es kommt immer auf den Einzelfall ist. Man versteht dies besser, wenn man sich die entsprechenden Fallgruppen (nachfolgend) anschaut.

Was sind die Fallgruppen für eine mögliche Kündigung wegen Störung des betrieblichen Friedens?

Im Unterschieden zu Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers bei einer „normalen Kündigung“, liegt hier nicht nur eine Beeinträchtigung des Vertrauensverhältnisses zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vor, sondern die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers hat auch Auswirkungen von den Betrieb bzw. teilen des Betriebs und der Belegschaft. Dies ist dann vor allem der Fall, wenn mit entsprechenden (negativen) Reaktionen von anderen Arbeitnehmern aus Folge der Arbeitspflichtverletzung des Mitarbeiters kommt oder mit solchen Folgen zu rechnen ist.

Folgende Fallgruppen können eine Kündigung wegen Störung des Betriebsfriedens rechtfertigen:

  • Tätlichkeiten gegen über einen anderen Mitarbeiter (BAG, Urteil vom 12.07.1984, 2 AZR 320/83)
  • sexuelle Belästigung einer Mitarbeiterin oder Leiharbeiterin (BAG, Urteil vom 9.1.1986, 2 ABR 24/85)
  • beharrliche (ungewollte) Nachstellung einer Kollegin (BAG, Urteil vom 19.4.2012, 2 AZR 258/11)
  • Beleidigung von Arbeitnehmer/ Chef (BAG, Urteil vom 19.11.2015, 2 AZR 217/15)
  • Bedrohung von Kollegen/ Arbeitgeber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 3.3.2006, 13 Sa 1906/05)
  • ausländerfeindliche Äußerungen (BAG, Urteil vom 1.7.1999, 2 AZR 676/98)
  • Straftaten zu Lasten von Mitarbeitern
  • Herabwürdigung / Beleidigung des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 10.12.2009, 2 AZR 534/08)
  • unberechtigte Strafanzeige gegen Arbeitgeber (BAG, Urteil vom 15.12.2016, 2 AZR 42/16)
  • bewusste Verbreitung von unwahren Behauptungen (BAG 27.9.2012, 2 AZR 646/11)

Welche Möglichkeiten hat der Arbeitnehmer sich gegen eine solche Kündigung zu wehren?

Auch bei der Kündigung des Arbeitgebers wegen Störung des Betriebsfriedens des Arbeitnehmers hat der Arbeitnehmer die Möglichkeit sich gegen eine solche Kündigung mittels Kündigungsschutzklage zu wehren. Er muss die Klage innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeitsgericht einreichen. In Berlin ist hierfür das Arbeitsgericht Berlin zuständig.

Was muss der Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht nachweisen?

Der Arbeitgeber muss grundsätzlich den Kündigungsgrund, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, darlegen und notfalls beweisen. Nicht selten wird auch bei der Kündigung von Seiten des Arbeitgebers angeführt, das die entsprechende Pflichtverletzung des Arbeitnehmers auch zu einer Störung des Betriebsfriedens geführt hat, um so die Kündigung besser rechtfertigen zu können. Dies ist oft unwahr.

Oft hat zum Beispiel eine bestimmte Pflichtverletzung oder Handlung des Arbeitnehmers keinerlei Auswirkung auf andere Arbeitnehmer und auch nicht auf den betrieblichen Arbeitsfrieden. Von daher wird dies auch nicht selten von Seiten des Arbeitgebers vorgeschoben. Eine solche Beeinträchtigung muss dann – im Bestreitensfall – der Arbeitgeber nachweisen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Was ist eine Entgeltgleichheitsklage?

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Gleicher Lohn für gleiche Arbeit?

Der Grundsatz „gleicher Lohn für gleiche Arbeit“ für Männer und Frauen ergibt sich aus der sich aus Art. 3 Abs. 2 GG, Art. 157 AEUV,Art. 1 RL 75/117/EWG und hat über Art. 23 GRCh auch eine grundrechtlichem Charakter. Dies betrifft ausdrücklich Lohnunterschiede zwischen Frauen und Männern. Auch schon aus dem AGG (Antidiskriminierungsgesetz) ergibt sich ein Verbot der Diskriminierung bei der Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts. Seit dem Jahr 2017 gibt es darüber hinaus auch das Entgelttransparenzgesetz (EntgTranspG).

Wo ist Lohnzahlungsgleichheit im Entgelttransparenzgesetz geregelt?

Nach § 7 des EntgTranspG darf bei Beschäftigungsverhältnissen für gleiche oder für gleichwertige Arbeit nicht wegen des Geschlechts der oder des Beschäftigten ein geringeres Entgelt vereinbart oder gezahlt werden als bei einer oder einem Beschäftigten des anderen Geschlechts. Dieses Gesetz normiert nun erstmals seit 2017 konkret das Entgeltgleichheitsgebot und gibt den Arbeitnehmer auch einen entsprechenden Auskunftsanspruch gegen den Arbeitgeber.

Was ist verboten beim Lohn für Männer und Frauen?

Verboten ist eine unterschiedlich hohe Lohnzahlung aufgrund des Geschlechts für die gleiche oder gleichwertige Arbeit.

Was heißt gleiche Arbeit?

Gleiche Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer identische oder gleichartige Tätigkeiten ausüben. Dabei kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Dies kann manchmal schwierig sein, wenn mehrere Tätigkeiten ausgeführt werden. Hier hilft man sich so, dass es einzelnen Abweichungen jeweils auf die überwiegende Tätigkeit abgestellt wird.

Vorübergehender Einsatz oder Teileinsatz

Problematisch ist ein nur teilweiser und vorübergehender Einsatz in Bezug auf eine Tätigkeit, wie z.B. an denselben Maschinen. Dies rechtfertigt die Annahme gleicher Arbeit nicht, wenn die betreffenden Arbeitnehmer auch andere Tätigkeiten ausüben, für die sie nach dem Inhalt ihrer Arbeitsverträge eingestellt worden sind.

Was ist eine gleichwertige Arbeit?

Gleichwertige Arbeit liegt vor, wenn Arbeitnehmer Tätigkeiten ausüben, die nach objektiven Maßstäben der Arbeitsbewertung denselben Arbeitswert haben. Auch hier kommt es auf einen Gesamtvergleich der Tätigkeiten an. Zu berücksichtigen ist dabei auch der jeweils erforderliche Umfang von Vorkenntnissen und Fähigkeiten.

Wo ist das Problem?

Das Problem liegt vor allem darin, dass der Arbeitgeber grundsätzlich auch die männlichen Arbeitnehmer nicht komplett gleich bezahlen muss. Auch hier kann es Unterschiede geben, auch bei gleicher Tätigkeit (zB. auch wegen unterschiedliche Erfahrung etc). Von da es auf den ersten Blick auch nicht immer zu sehen, ob tatsächlich eine geringere Bezahlung einer Frau eine Diskriminierung darstellt.

Von daher bietet sich an dass gegebenfalls auch die Belegschaft insgesamt betrachtet wird. Zahlt der Arbeitgeber nämlich ein Großteil der männlichen Belegschaft einen höheren Lohn als in Tariflohn und bei den Frauen zum Beispiel nur ein Zehntel, dann liegt eine Diskriminierung nahe.

Wer muss die Benachteiligung beweisen?

Auch im Arbeitsgerichtsverfahren gilt der Grundsatz – welcher für den Zivilprozess entwickelt wurde – dass derjenige, der sich auf Tatsachen beruft, die Tatsachen darlegen und beweisen muss, welche für ihn günstig sind. Von daher müsste also die benachteiligte Frau auch ihre Benachteiligung/ Diskriminierung nachweisen.

Wann gibt es eine Umkehr der Beweislast?

Art. 22 des AGG kehrt die Beweislast um. Und zwar muss der Arbeitgeber dann die Tatsachen darlegen und beweisen, wenn die Vermutung einer Benachteiligung aufgrund des Geschlechts vorliegt.

Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

Welche Möglichkeiten der Auskunft hat die Arbeitnehmerin?

Das Entgelttransparenzgesetz sieht darüber hinaus einen Auskunftsanspruch des vermutlich benachteiligten Arbeitnehmers vor.

Was regelt § 10 des Entgelttransparenzgesetz?

§ 10 des EntgTranspG gibt der bzw. dem benachteiligen Arbeitnehmer ein Recht auf Auskunft gegenüber dem Arbeitgeber. Dieser Auskunftsanspruch dient der Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes. § 10 regelt:

(1)  Zur Überprüfung der Einhaltung des Entgeltgleichheitsgebots im Sinne dieses Gesetzes haben Beschäftigte einen Auskunftsanspruch nach Maßgabe der §§ 11 bis 16. Dazu haben die Beschäftigten in zumutbarer Weise eine gleiche oder gleichwertige Tätigkeit (Vergleichstätigkeit) zu benennen. Sie können Auskunft zu dem durchschnittlichen monatlichen Bruttoentgelt nach § 5 Absatz 1 und zu bis zu zwei einzelnen Entgeltbestandteilen verlangen.

(2)  Das Auskunftsverlangen hat in Textform zu erfolgen. Vor Ablauf von zwei Jahren nach Einreichen des letzten Auskunftsverlangens können Beschäftigte nur dann erneut Auskunft verlangen, wenn sie darlegen, dass sich die Voraussetzungen wesentlich verändert haben.

(3) Das Auskunftsverlangen ist mit der Antwort nach Maßgabe der §§ 11 bis 16 erfüllt.

(4) Sonstige Auskunftsansprüche bleiben von diesem Gesetz unberührt.

Differenzierung zwischen tarifgebundenen und nicht tarifgebundenen Arbeitgebern

Das EntgTranspG differenziert zwischen tarifgebundenen Arbeitgebern (§ 5 Abs. 4 EntgTranspG) und Arbeitgebern, die nicht tarifgebunden  sind. Durch das Gesetz erfolgt eine Privilegierung der tarifgebundenen Arbeitgeber, denn es wird im Gesetz vermutet, dass tarifliche Entgeltsysteme benachteiligungsfrei, was nicht völlig falsch ist.

Gibt es aktuelle Entscheidungen zu Entgeltgleichheitsklagen?

Es gibt hier schon Entscheidungen, insbesondere auch zur Entgeltgleichheitsklage nach dem EntgTranspG.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. Januar 2021 – 8 AZR 488/19 -) hat dazu kürzlich im Januar 2021 entschieden, dass eine Vermutung der Benachteiligung einer Arbeitnehmerin bei der Entgeltzahlung vorliegt, wenn sich aus der Auskunft des Arbeitgebers zum Gehalt der vergleichbaren Arbeitnehmer (Median-Entgelt) eine Differenz zu Ungunsten der Arbeitnehmerin ergibt.

In der Pressemitteilung Nr. 1/21 vom 21.01.2021 führt das BAG dazu aus:

Die Revision der Klägerin hatte vor dem Achten Senat des Bundesarbeitsgerichts Erfolg. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung durfte die Klage nicht abgewiesen werden. Aus der von der Beklagten erteilten Auskunft ergibt sich das Vergleichsentgelt der maßgeblichen männlichen Vergleichsperson. Nach den Vorgaben des EntgTranspG liegt in der Angabe des Vergleichsentgelts als Median-Entgelt durch einen Arbeitgeber zugleich die Mitteilung der maßgeblichen Vergleichsperson, weil entweder ein konkreter oder ein hypothetischer Beschäftigter des anderen Geschlechts dieses Entgelt für gleiche bzw. gleichwertige Tätigkeit erhält. Die Klägerin hat gegenüber der ihr von der Beklagten mitgeteilten männlichen Vergleichsperson eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Satz 1 EntgTranspG erfahren, denn ihr Entgelt war geringer als das der Vergleichsperson gezahlte. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts begründet dieser Umstand zugleich die – von der Beklagten widerlegbare – Vermutung, dass die Klägerin die Entgeltbenachteiligung „wegen des Geschlechts“ erfahren hat. Aufgrund der bislang vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen konnte der Senat nicht entscheiden, ob die Beklagte, die insoweit die Darlegungs- und Beweislast trifft, diese Vermutung den Vorgaben von § 22 AGG in unionsrechtskonformer Auslegung entsprechend widerlegt hat. Zugleich ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vorbringen zu geben. Dies führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht.

Anmerkung zur Entscheidung:

Der Arbeitgeber muss bei der Auskunft sehr sorgfältig sein. Ergibt sich aus seiner Auskunft ein geringes Einkommen der Arbeitnehmerin, dann wird deren Benachteiligung vermutet. Diese Vermutung muss der Arbeitgeber nun widerlegen, wenn er den Prozess noch gewinnen will.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Kündigung bei Weigerung einer Corona-Schutzimpfung möglich?

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Kündigung bei Weigerung einer Corona-Schutzimpfung möglich?

Corona-Kündigung für Impfgegner zulässig?

In den Medien hört man derzeit von einem Fall aus Sachsen-Anhalt. Der Betreiber eines Pflegeheimes soll seine Mitarbeiter zur Corona-Schutzimpfung angehalten haben. Wer sich dann nicht gegen Covid19 impfen lassen wollte, wurde gekündigt. Zuvor versuchte der Chef nach seine Mitarbeiter zu überzeugen sich doch noch impfen zu lassen , dabei soll schon den Impfgegnern mit der Kündigung gedroht worden sein, welche dann auch bei mehreren Mitarbeitern erfolgte. Arbeitsgerichtlich wurde der Fall noch nicht geklärt.

Gibt es eine Pflicht des Arbeitnehmers zur Corona-Impfung?

Eine Pflicht zur Corona-Schutzimpfung gibt es für Arbeitnehmer grundsätzlich nicht. Eine solche Verpflichtung ergibt sich nicht aus dem Gesetz (Infektionsschutzgesetz) und auch bei der entsprechenden Verordnung (Verordnung des Bundesgesundheitsministeriums zum Anspruch auf Schutzimpfung gegen das Corona-Virus SARS-CoV-2) ist ausdrücklich keine Corona-Impfpflicht geregelt worden.

Gegen Masern muss allerdings geimpft werden (Masernschutzgesetz).

Regelung über Impfpflicht im Arbeitsvertrag?

Denkbar wäre allenfalls, dass ich im Arbeitsvertrag eine entsprechende Verpflichtung befindet. Dies dürfte wohl so gut wie nie der Fall sein. Bei bestimmten Berufsgruppen, ist dies aber denkbar, die zum Beispiel mit schwer kranken Personen zu tun haben.

Darf der Arbeitgeber die Impfung gegen SARS-CoV-2 (Corona) anordnen?

Nein, der Arbeitgeber hat kein Recht eine solche Anordnung zu treffen. Eine solche Impfanordnung wäre nicht mehr im Direktionsrecht des Arbeitgebers gedeckt. Auch wenn der Arbeitgeber gegenüber seinen Arbeitnehmern eine sogenannte Fürsorgepflicht hat, kann er die Arbeitnehmer nicht zur Impfung gegen Corona verpflichten. Der Arbeitnehmer hat ein Recht auf Selbstbestimmung, insbesondere, wenn es – wie hier – um ein außerdienstliches Verhalten geht. Ob eine solche Corona-Schutzimpfung sinnvoll bzw. zweckmäßig ist, was meiner Ansicht nach der Fall ist, kann dabei dahinstehen. Dies spielt keine Rolle. Der Arbeitnehmer darf nicht – zumal, wenn es um seine körperliche Unversehrtheit geht – auch unvernünftig verhalten.

Gibt es eine Impfpflicht für Pflegepersonal?

Nein, auch eine Impfpflicht für Pflegepersonal gibt es nicht. Dies gilt selbst dann, wenn hier schwer krank Personen gepflegt werden müssen. Auch hier geht es nicht darum, ob eine solche Verweigerungshaltung des Arbeitnehmers eine Impfung gegen Covid-19 abzulehnen, nachvollziehbar oder vernünftig ist. Diese Entscheidung obliegt allein dem Arbeitnehmer.

strafrechtliche Verantwortung aber bei Impfverweigerer denkbar

Immerhin kann der Arbeitnehmer bei einer Infektion mit Corona eine erhebliche Anzahl von Personen im Pflegeheim gefährden. Eine solche Gefahr besteht, was unter Umständen sogar zu einer strafrechtlichen Verantwortung des Arbeitnehmers führen kann (beim Bewusstsein über seine Erkrankung und die Ansteckungsgefahr und das Risiko für die betreuten Personen).

Ist eine Kündigung wegen eine Verweigerung einer Corona-Schutzimpfung möglich?

Wie oben bereits ausgeführt, existiert keine Impfpflicht in Bezug auf Covid19 des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber darf eine Impfung auch nicht anweisen. Von daher verhält sich der Arbeitnehmer nicht entgegen den Regelungen seines Arbeitsvertrages oder entgegen einer wirksamen Anweisung des Arbeitgebers. Dem Arbeitnehmer kann man keinen arbeitsrechtlichen Vorwurf machen, auch verstößt er nicht gegen Verpflichtungen aus dem Arbeitsvertrag. Von daher scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung von Seiten des Arbeitgebers aus.

Der Arbeitgeber darf kein unvernünftiges Verhalten des Arbeitnehmers sanktionieren, wenn dies in keinem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht.

Ist in Ausnahmefällen beim Pflegeperson eine Kündigung denkbar?

Beim Pflegepersonal ist aber in Ausnahmefällen denkbar, dass der Arbeitgeber sogenannten Impfverweigerern das Arbeitsverhältnis personenbedingt kündigt. Wichtig ist, dass es bei der personenbedingten Kündigung in der Regel keinen Vorwurf an den Arbeitnehmer gibt. Der Arbeitnehmer handelt nicht schuldhaft. Der Grund für die Kündigung ist der, dass der Arbeitnehmer nicht mehr geeignet für die Arbeit ist und dieser Grund in seiner Person zu sehen ist.

keine Einsatzmöglichkeit des Arbeitnehmers mehr

Denkbar wäre zum Beispiel, dass Angehörige oder Patienten oder Behörden eine Impfung für Pflegepersonal vorschreiben. Der Arbeitgeber darf dann den umgeimpften Arbeitnehmer nicht mehr bei diesen Patienten einsetzen und kann dann personenbedingt kündigen, wenn keine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht. Auch hier ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Der Arbeitgeber muss nach anderen Beschäftigungsmöglichkeiten suchen und dazu unter Umständen eine Änderungskündigung aussprechen.

Anmerkung:

Eine Kündigung wegen verweigerte Corona-Impfung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Eine betriebsbedingte Kündigung wegen Corona kommt bei eine Impfweigerung durch Arbeitnehmer in der Regel nicht in Betracht.

Zu den neuen Corona-Schutzmaßnahmen am Arbeitsplatz finden Sie hier Ausführungen.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin

Mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer – späteres Berufen auf Unwirksamkeit möglich?

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Eine mündliche Kündigung durch den Arbeitnehmer eines Arbeitsverhältnisses ist laut Gesetz nicht möglich. Dies ist in § 623 BGB geregelt.

mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer wirksam
Schriftform und Kündigung

Schriftform für Kündigung gesetzliche vorgeschrieben

Dort steht:

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Damit ist dort klar geregelt, dass es ein sog. Schriftformgebot für die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gibt, welche auch für eine mündliche Kündigung des Arbeitnehmers gilt.

mündliche Kündigung durch Arbeitnehmer

Eine mündliche Kündigung – egal, ob durch Arbeitnehmer oder Arbeitgeber ausgesprochen – ist nichtig, da diese gegen ein gesetzliches (Form-) Gebot verstößt.

Berufung auf Schriftform bei eigener mündlicher Kündigung

Die Frage ist nun, wenn der Arbeitnehmer eine solche mündliche Kündigung erklärt, er sich später darauf berufen kann, dass sein Kündigung ja wegen der fehlenden Schriftform unwirksam / nichtig sei?

Antwort: Grundsätzlich ja.

Die mündliche Kündigung des Arbeitnehmers war von Anfang an unwirksam, auch wenn der Arbeitnehmer ja das Arbeitsverhältnis beenden wollte. Allein die Tatsache, dass die mündliche Kündigung durch den Arbeitnehmer in vollem Ernst ausgesprochen wurde, führt deshalb nicht zur Treuwidrigkeit der Berufung auf die fehlende Schriftform.

mündliche Arbeitgeberkündigung

Dies gilt übrigens auch für der umgekehrte Fall, wenn also der Arbeitgeber eine mündliche Kündigung ausspricht und sich dann erste später der Arbeitnehmer auf die fehlende Schriftform beruft. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer die formnichtig (mündliche) erklärte Kündigung des Arbeitgebers zunächst widerspruchslos entgegennimmt und sich erst später auf die Formnichtigkeit beruft, begründet noch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben.

Vom obigen Grundsatz gibt es aber eine – in der Praxis selten vorkommende – Ausnahme.

Verstoß gegen Treu und Glauben

Ein Verstoß gegen § 242 BGB (Treu und Glauben) kann sich nämlich unter dem Gesichtspunkt des Verbots widersprüchlichen Verhaltens (Grundsatz des „venire contra factum proprium“) ergeben.

besonders hartnäckiges Festhalten an mündlicher Kündigung

Ein solcher (seltener) Fall kann vorliegen, wenn der Arbeitgeber einen besonderen Grund hatte, auf die Gültigkeit der Erklärung trotz des Formmangels zu vertrauen und der Arbeitnehmer sich mit der Berufung auf den Formmangel zu seinem eigenen vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt.

Einen solchen Fall hatte nämlich das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 4.12.1997- 2 AZR 799/96)bereits entschieden.

Ein Arbeitnehmer hatte nach einem Streitgespräch mit dem Arbeitgeber unter Zeugen mehrfach wiederholt, dass nun das Arbeitsverhältnis hiermit kündige. Dies konnte sich später nicht mehr – im Kündigungsschutzverfahren darauf berufen, dass seine Kündigung ja unwirksam sei, da die Schriftform nicht eingehalten sei.

So führte das Bundesarbeitsgericht hier aus:

Der Senat hält es für treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, wenn eine Partei, die eine solche Kündigung mehrmals – und zwar entgegen den Vorhaltungen der anderen Seite – ernsthaft und nicht nur einmalig spontan ausgesprochen hat, sich nachträglich auf die Unwirksamkeit ihrer eigenen Erklärung beruft. Darauf weist auch die Revision hin. Ein solches Vorgehen, das zum früheren eigenen Verhalten in unlösbarem Widerspruch steht, ist dann anzunehmen, wenn sich jemand zu seinem Vorteil auf eine Rechtsvorschrift beruft, die er selbst mißachtet.

Das ist hier der Fall, denn der Kläger ist nach seiner erstmaligen, vom Zeugen L wiedergegebenen Erklärung „Ich höre auf, ich kündige fristlos“ hierbei auch dann noch verblieben, als er, auf seine Verantwortung gegenüber seiner Familie angesprochen, dem Zeugen L erwidert haben soll „Meine Familie geht dich nichts an“, wobei er, L , dann in sein Büro zurückgegangen sei, woraufhin kurze Zeit später der Kläger die Tür zu seinem Büro etwa zur Hälfte geöffnet und erneut erklärt habe „Meine Entscheidung steht, ich höre auf; ich kündige fristlos“.

……..
Sinn und Zweck der Bestimmung des § 626 BGB ist es, den Vertragspartner vor sofortiger Beendigung des Dauerschuldverhältnisses zu schützen; der Vertragspartner soll sich darauf verlassen können, daß der andere im Regelfall die ordentliche Kündigungsfrist einhält. Der Schutzzweck der Norm bezieht sich, worauf der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend hingewiesen hat, zumindest in erster Linie auf den Kündigungsempfänger.

Es läßt sich in der Tat mit dem Satz argumentieren „volenti non fit inuria“. Wenn der Kläger hier nach wiederholtem Vorhalt bei seiner eindeutigen Erklärung verblieben ist, seine Entscheidung stehe, er höre auf und kündige fristlos, dann muß er sich nach Treu und Glauben an dieser Erklärung auch dann festhalten lassen, wenn es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB fehlt. Bei einseitig empfangsbedürftigen Willenserklärungen kennt das Gesetz ein Reurecht nicht.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn-Hellersdorf

Betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden zunehmen!

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betriebsbedingte Corona-Kündigungen werden mehr
Kündigung und Corona

Corona – Kurzarbeit und Kündigung

Seit Anfang der Corona-Krise war klar, dass es ohne Kündigungen nicht gehen wird. Immer mehr Läden/Geschäfte/ Restaurants müssen schließen und setzten ihre Arbeitnehmer auf Kurzarbeit.

betriebsbedingte Corona-Kündigungen

Dies ist allerdings nur der erste Schritt. Abhängig davon wie lange die Quarantäne-Maßnahmen wegen Covid19 andauern werden, wird auch die Anzahl der betriebsbedingten Corona-Kündigungen sein.

Auch wenn Peter Altmaier am Anfang der Krise noch zusicherte, dass kein Arbeitnehmer wegen der Corona-Krise seinen Arbeitsplatz verlieren wird, war damals schon klar, dass diese Aussage nur falsch sein kann.

Mit zunehmender Dauer der Quarantäne wird auch die Anzahl der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen steigen. Darauf müssen sich viele Arbeitnehmer einstellen.

Kündigungsschutzklage – die Option des Arbeitnehmers

Trotzdem muss man auch dazu sagen, dass eine betriebsbedingte Kündigung in der Unternehmenskrise – welche der Arbeitnehmer wegen der fehlenden Einsicht in Geschäftsunterlagen ohnehin nur schlecht beurteilen kann – nicht allein deshalb wirksam sein muss.

Rechtschutzversicherung nicht kündigen

Der Arbeitnehmer sollte eine ausgesprochene Kündigung immer vom Rechtsanwalt überprüfen lassen. Wer jetzt noch eine Rechtsschutzversicherung hat, sollte diese – um zu sparen – nicht kündigen, denn die Selbstfinanzierung eines Kündigungsschutzprozesses kann mit erheblichen Kosten verbunden sein.

lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens- Arbeitsgericht Berlin

Der Arbeitnehmer muss sich aber nach Erhebung der Kündigungsschutzklage auf eine lange Dauer des Kündigungsschutzverfahrens einstellen. Die meisten Arbeitsgericht führen keine Verhandlungen mehr durch, allenfalls noch Verfügungsverfahren in Notfällen. So auch das Arbeitsgericht Berlin.

Update Dezember 2020:

Diesen Artikel habe ich im Frühjahr 2020 geschrieben. Es ist erstaunlich, wie sich Situation tatsächlich entwickelt. Im Endeffekt ist es so, dass gerade im Herbst verstärkt betriebsbedingte Kündigungen durch Arbeitgeber wegen der Corona-Pandemie ausgesprochen wurden.

Nun befinden wir uns derzeit wieder im Lockdown und wahrscheinlich ist im Frühjahr mit einer weiteren Kündigungswelle zu rechnen.

Update März 2021

Wir sind immer noch im Lockdown. Nun ist angeblich die 3. Welle angelaufen. In den letzten Monaten – seit Anfang 2021 – gab es nicht mehr, sondern – gefühlt – eher weniger betriebsbedingte Kündigungen. Es scheint so, dass viele Arbeitgeber die weitere Entwicklung in Kurzarbeit abwarten.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht in Berlin

Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?

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Mehrere Kündigungen durch den Arbeitgeber ausgesprochen- was machen?

Nicht selten kommt es vor, dass der Arbeitgeber oder dessen Rechtsanwalt (für diesen) mehrere Kündigungen des Arbeitsverhältnisses aussprechen.

außerordentliche Kündigung, hilfsweise ordentlich

Allein schon die häufig anzutreffende Kündigungsvariante

Hiermit kündige ich Ihnen das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Termin!

– enthält 2 Kündigungserklärungen, nämlich eine außerordentliche und eine (hilfsweise) ordentliche. Dies ist aber kein Problem. Der Kündigungsschutzantrag sollte, dann so formuliert werden, dass beide Kündigungen angegriffen werden.

Beispiel: Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die ordentliche Kündigung vom … , noch durch die im gleichen Schreiben hilfsweise erklärte außerordentliche Kündigung beendet worden ist.

Kündigungsschutzklage gegen alle Kündigungen des Arbeitgebers

Will der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers vorgehen, bleibt ihm nur die Möglichkeit der Erhebung der Kündigungsschutzklage innerhalb einer Frist von 3 Wochen. Macht er dies nicht, dann wird die Kündigung nach § 7 Kündigungsschutzgesetz wirksam.

Das Problem ist, dass dies auch für eine Kündigung gilt, die der Arbeitnehmer übersehen hat!

Beispiel: Der Arbeitgeber kündigt dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich und fristlos am 1. März 2018. Am gleichen Tag erhält der Arbeitnehmer mit gesondertem Schreiben eine ordentliche und fristgemäße Kündigung zum 30. April 2018. Der Arbeitnehmer erhebt innerhalb von 3 Wochen die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin und wehrt sich allein gegen die außerordentliche Kündigung. Die ordentliche Kündigung erwähnt er nicht.

Ergebnis: 3 Wochen (+ 1 Tag) nach dem Zugang der ordentlichen Kündigung wird das Arbeitsverhältnis zum 30.04.2018 beendet; auch wenn noch beim Arbeitsgericht eine Kündigungsschutzklage gegen die außerordentliche anhängig ist. Die Klage ist nur gegen die außerordentliche Kündigung gerichtet und erfasst sich die ordentliche Kündigung.

Wichtig!

Der Arbeitnehmer muss sich also gegen alle Kündigungen wehren, die er erhält. Vergißt er eine, dann wird diese – in der Regel – wirksam.

Ausnahme: doppelt verlautbare Kündigungen

Eine Ausnahme bilden die sog. doppelt verlautbaren Kündigungen. Diese liegen vor, wenn mehrere gleichlautenden Kündigung übergeben oder (auch auf unterschiedlichen Weg) zugestellt werden.

Beispiel: Die Arbeitnehmerin unterschreibt auch – zur Bestätigung des Zugangs der Kündigung – ein gleichlautendes (identisches) Exemplar der Kündigungserklärung und gibt es dem Arbeitgeber. Das andere identische Exemplar behält sie. 

Es liegt hier ein einheitlichen Kündigungsvorgang vor (sog. doppelt verlautbare Kündigung) und damit liegt nur eine Kündigungserklärung (Willenserklärung) vor. 

Folgekündigungen und allgemeiner Feststellungsantrag

Auch Folgekündigungen (Kündigungen, die nach der ersten Kündigung ausgesprochen werden) werden nicht durch die Kündigungsschutzklage erfasst.

Dazu wie folgt:

Wird nämlich lediglich eine Kündigungsschutzklage erhoben, dann werden Folgekündigungen regelmäßig nicht erfasst, denn die Kündigungsschutzklage hat nur einen sog. punktuellen Streitgegenstand und erfasst nur die Kündigung, gegen diese sie sich richtet.

Ausnahmen – 3-Wochenfrist beginnt nicht zu laufen

Wie so oft, gibt es hier auch Ausnahmen. Die 3-Wochenfrist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage kann unter Umständen nicht mit dem Zugang beim Arbeitnehmer zu laufen beginnt und von daher auch nicht ablaufen kann, so zum Beispiel wenn der Arbeitgeber die Zustimmung einer Behörde für die Kündigung benötigt (§ 4 Abs. 1 Satz 4 KSchG, wie z.B. bei der Kündigung eines Schwerbehinderten (Integrationsamt) oder einer Schwangeren.

allgemeiner Feststellungsantrag

Auch kann und sollte der Arbeitnehmer immer neben dem konkreten Feststellungsantrag einen allgemeinen Feststellungsantrag stellen, der dann alle Folgekündigungen erfasst. Damit ist die 3-Wochenfrist gewahrt, wenn der Arbeitnehmer später – und dies muss er zwingend machen – mit seinem Antrag klarstellt, dass er auch gegen die (konkret zu bezeichnenden) Folgekündigungen vorgehen will. Dies darf aber nicht vergessen werden.

Ergebnis: Der Arbeitnehmer sollte alle Schreiben, zumindest nach dem Zugang einer Kündigung des Arbeitgebers sorgsam lesen und prüfen, ob diese nicht eine Kündigungserklärung enthalten. Wird eine erneute Kündigung ausgesprochen, sollte sich der Arbeitnehmer sorgsam den Tag des Zugangs der Kündigung notieren und seinen Rechtsanwalt umgehend informieren. Er muss für den Erhalt der Kündigung nicht unterzeichnen (dem Arbeitgeber die Kündigung bestätigen). Der Anwalt wird dann die Kündigungsschutzklage erweitern.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn- Hellersdorf

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Arbeitsrecht für Arbeitgeber – Kündigungsschutzklage – was ist zu beachten?

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Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer kündigt, dann muss er wissen, dass dieser sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren kann und dann das Arbeitsgericht die Kündigung auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft.  Rein statistisch hat der Arbeitgeber schlechtere Karten vor dem Arbeitsgericht. Faktisch heißt dies, dass es möglich ist, dass der Arbeitnehmer den Kündigungsrechtsstreit gewinnt und dann wieder im Betrieb arbeiten wird. Dies ist unabhängig von den Kosten für die Vertretung vor dem Arbeitsgericht (Anwaltskosten) für den Arbeitgeber auch im Hinblick auf die Belegschaft, die ja dann auch von der Niederlage des Arbeitgebers vor Gericht erfährt, unerwünscht. Grundlegende Dinge sollten bei der Abwehr einer Kündigungsschutzklage beachtet werden.

Vor der Kündigung – Überprüfung der Kündigungsvoraussetzungen

Häufig entscheidet der Arbeitgeber spontan – ohne sich vorher beraten zu lassen -über den Ausspruch der Kündigung. Wenn eine Kündigung nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt, kommt der Arbeitgeber meistens noch mit einem „blauen Auge“ davon (z.B. Kündigungen in der Probezeit oder in Kleinbetrieben).  Dies geschieht vor allem bei den meisten verhaltensbedingten Kündigungen (Zuspätkommen, Arbeitsverweigerung, krank machen etc.) und personenbedingten (krankheitsbedingte Kündigung) Kündigungen.

Man kann behaupten, dass die meisten dieser Arbeitgeberkündigungen nicht rechtmäßig sind. Viele Arbeitgeber unterschätzen die hohen Voraussetzungen, die die Arbeitsgericht für die Rechtmäßigkeit von verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen ansetzen. Gerade bei der verhaltensbedingten Kündigung ist in fast allen Fällen zuvor der Arbeitnehmer abzumahnen. Viele Arbeitgeber meinen, dass es ja nicht sein kann, dass der Arbeitnehmer z.B. die Arbeit verweigert und man deshalb sofort kündigen dürfe. Dies ist falsch. Eine Abmahnung ist auch hier meistens erforderlich. Nur bei – um beim Beispiel zu bleiben – bei beharrlicher und nachhaltiger Arbeitsverweigerung ist eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt.

Tipp: Gerade, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, sollte der Arbeitgeber immer vor dem Ausspruch der Kündigung einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung der Rechtslage einschalten. Vorsicht bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen! Immer an die Abmahnung denken! Dies wird häufig vergessen und kann dann im Kündigungsschutzprozess nicht mehr nachgeholt werden.

die Kündigung – was ist zu beachten

Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis so sollte die Kündigung am besten durch einen Zeugen dem Arbeitnehmer übergeben werden. Der Arbeitnehmer muss den Zugang/ Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Bei außerordentlichen Kündigungen sollte immer hilfsweise ordentlich gekündigt werden. Weiter sollte die Kündigungsfrist angegeben werden und hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden. Evtl. kann der Arbeitgeber auch vorher ermitteln, ob der Arbeitnehmer über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, da die anwaltliche Vertretung im Kündigungsschutzprozess (Kündigungsschutzklage) doch recht teuer ist und evtl. Arbeitnehmer dies aus Kostengründen unterlassen wird.

Kündigungsschutzverfahren

Spätestens im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht braucht der Arbeitgeber anwaltliche Vertretung. Ich erlebe es immer wieder, dass Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht Berlin mit einer großen Mappe mit vielen Unterlagen und voller Zuversicht erscheinen und dann deprimiert / wütend nach der Verhandlung das Arbeitsgericht verlassen. Der Richter klärt über die Rechtslage auf und der Arbeitgeber merkt, dass er mit seinen vielen Unterlagen niemanden überzeugen kann. Der Richter möchte diese noch nicht einmal sehen, da zunächst zur Güte verhandelt wird; wobei das Gericht schon dem Arbeitgeber aufzeigt, dass er recht viel zu beweisen hat und welche hohen Hürden er bis zum Kammertermin zu nehmen hat. Der Vergleich erscheint noch als Ausweg, aber wer ohne Anwalt vor Gericht erscheint, kann überhaupt nicht einschätzen, ob er nicht vielleicht lieber die Kündigung „zurücknehmen“ sollte, den Prozess weiterführen oder einen Vergleich schließen sollte. „Wer den Weg nicht kennt, für den ist kein Wind günstig!“

Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin