Arbeitgeberkündigung

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Arbeitsrecht für Arbeitgeber – Kündigungsschutzklage – was ist zu beachten?

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Wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer kündigt, dann muss er wissen, dass dieser sich gegen die Kündigung mittels Kündigungsschutzklage wehren kann und dann das Arbeitsgericht die Kündigung auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft.  Rein statistisch hat der Arbeitgeber schlechtere Karten vor dem Arbeitsgericht. Faktisch heißt dies, dass es möglich ist, dass der Arbeitnehmer den Kündigungsrechtsstreit gewinnt und dann wieder im Betrieb arbeiten wird. Dies ist unabhängig von den Kosten für die Vertretung vor dem Arbeitsgericht (Anwaltskosten) für den Arbeitgeber auch im Hinblick auf die Belegschaft, die ja dann auch von der Niederlage des Arbeitgebers vor Gericht erfährt, unerwünscht. Grundlegende Dinge sollten bei der Abwehr einer Kündigungsschutzklage beachtet werden.

Vor der Kündigung – Überprüfung der Kündigungsvoraussetzungen

Häufig entscheidet der Arbeitgeber spontan – ohne sich vorher beraten zu lassen -über den Ausspruch der Kündigung. Wenn eine Kündigung nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fällt, kommt der Arbeitgeber meistens noch mit einem „blauen Auge“ davon (z.B. Kündigungen in der Probezeit oder in Kleinbetrieben).  Dies geschieht vor allem bei den meisten verhaltensbedingten Kündigungen (Zuspätkommen, Arbeitsverweigerung, krank machen etc.) und personenbedingten (krankheitsbedingte Kündigung) Kündigungen.

Man kann behaupten, dass die meisten dieser Arbeitgeberkündigungen nicht rechtmäßig sind. Viele Arbeitgeber unterschätzen die hohen Voraussetzungen, die die Arbeitsgericht für die Rechtmäßigkeit von verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen ansetzen. Gerade bei der verhaltensbedingten Kündigung ist in fast allen Fällen zuvor der Arbeitnehmer abzumahnen. Viele Arbeitgeber meinen, dass es ja nicht sein kann, dass der Arbeitnehmer z.B. die Arbeit verweigert und man deshalb sofort kündigen dürfe. Dies ist falsch. Eine Abmahnung ist auch hier meistens erforderlich. Nur bei – um beim Beispiel zu bleiben – bei beharrlicher und nachhaltiger Arbeitsverweigerung ist eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung gerechtfertigt.

Tipp: Gerade, wenn das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, sollte der Arbeitgeber immer vor dem Ausspruch der Kündigung einen Rechtsanwalt mit der Überprüfung der Rechtslage einschalten. Vorsicht bei verhaltensbedingten und personenbedingten Kündigungen! Immer an die Abmahnung denken! Dies wird häufig vergessen und kann dann im Kündigungsschutzprozess nicht mehr nachgeholt werden.

die Kündigung – was ist zu beachten

Kündigt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis so sollte die Kündigung am besten durch einen Zeugen dem Arbeitnehmer übergeben werden. Der Arbeitnehmer muss den Zugang/ Erhalt der Kündigung nicht bestätigen. Bei außerordentlichen Kündigungen sollte immer hilfsweise ordentlich gekündigt werden. Weiter sollte die Kündigungsfrist angegeben werden und hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt gekündigt werden. Evtl. kann der Arbeitgeber auch vorher ermitteln, ob der Arbeitnehmer über eine Rechtsschutzversicherung verfügt, da die anwaltliche Vertretung im Kündigungsschutzprozess (Kündigungsschutzklage) doch recht teuer ist und evtl. Arbeitnehmer dies aus Kostengründen unterlassen wird.

Kündigungsschutzverfahren

Spätestens im Kündigungsschutzverfahren vor dem Arbeitsgericht braucht der Arbeitgeber anwaltliche Vertretung. Ich erlebe es immer wieder, dass Arbeitgeber vor dem Arbeitsgericht Berlin mit einer großen Mappe mit vielen Unterlagen und voller Zuversicht erscheinen und dann deprimiert / wütend nach der Verhandlung das Arbeitsgericht verlassen. Der Richter klärt über die Rechtslage auf und der Arbeitgeber merkt, dass er mit seinen vielen Unterlagen niemanden überzeugen kann. Der Richter möchte diese noch nicht einmal sehen, da zunächst zur Güte verhandelt wird; wobei das Gericht schon dem Arbeitgeber aufzeigt, dass er recht viel zu beweisen hat und welche hohen Hürden er bis zum Kammertermin zu nehmen hat. Der Vergleich erscheint noch als Ausweg, aber wer ohne Anwalt vor Gericht erscheint, kann überhaupt nicht einschätzen, ob er nicht vielleicht lieber die Kündigung „zurücknehmen“ sollte, den Prozess weiterführen oder einen Vergleich schließen sollte. „Wer den Weg nicht kennt, für den ist kein Wind günstig!“

Rechtsanwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin

Kündigungsschutzklage und Arbeitslohn (Annahmeverzugslohn)

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Kündigungsschutzklage und Arbeitslohn (Annahmeverzugslohn)

– Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin-

Eine häufige Konstellation für den Arbeitnehmer ist die, dass der Arbeitsgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer gekündigt hat, der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage erhebt und sich dann der Kündigungsschutzprozess hinzieht.

Einigung in Gütetermin oder Kammertmin ggfs. mit anschließender Entscheidung

Erfolgt in der Güteverhandlung (den Gütetermin bekommt man Recht schnell) keine Einigung, dann ist damit zu rechnen, dass sich der Kündigungsrechtsstreit mehrere Monate – in Berlin, vor dem Arbeitsgericht Berlin – meist 4-6 Monate hinzieht.  Dies ist davon abhängig, ob ggfs. eine Beweisaufnahme erforderlich ist (kommt zumindest beim Arbeitsgericht Berlin selten vor)  und wie lange im voraus der Richter die Kammertermine vergibt, hier kann es erhebliche Unterschiede geben.

Annahmeverzugslohn, nach §§  §§ 611, 615, 293 ff BGB

Gewinnt der Arbeitnehmer den Kündigungsschutzprozess dann hat er auch einen Anspruch darauf, dass der Arbeitslohn für den Zeitraum vom Arbeitgeber durch Kündigung festgelegten Arbeitsvertragsende bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses  gezahlt wird. Genau genommen handelt es sich um den Zeitraum vom vermeintlichen Ende des Arbeitsverhältnis (also z.B. der Arbeitgeber kündigt dem AN am 31.08.2013 zum 31.1.2014 und beschäftigt diesen bis zum 31.1.2014 aber nicht länger- die Parteien prozessieren bereits ab September 2013 über die Rechtmäßigkeit der Kündigung – ein rechtskräftiges Urteil ergeht im Mai 2014- so dass ab 1.2.2014 bis zum Urteil Annahmeverzugslohn zu zahlen ist).

Annahmeverzugslohn  – da Arbeitgeber in Verzug mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ist

Man spricht hier vom so genannten Annahmeverzugslohn. Der Arbeitgeber ist nämlich mit der Annahme der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer im Verzug. Er hat den Arbeitnehmer gekündigt und damit zum Ausdruck gebracht, dass er die Arbeitsleistung ab den vermeintlichen Beendigungszeitpunkt zukünftig nicht mehr annehmen wird. Der Arbeitnehmer muss in der Regel nicht noch einmal seine Arbeitskraft anbieten.

Annahmeverzugslohn und Arbeitswilligkeit und Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers

Einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn hat der Arbeitnehmer aber nur, wenn er im Annahmeverzugszeitraum sowohl arbeitsfähig und auch arbeitswillig gewesen ist.

Anrechnung von Zwischenverdienst

Auch muss sich der Arbeitnehmer erzielten (oder böswillig unterlassenen) Zwischenverdienst anrechnen lassen.

Ausschussfristen und Verfall des Annahmeverzugslohns

Ein Problem kann aber sein, wenn der Arbeitslohn bereits verfallen ist. Die Tarifverträge – und auch Arbeitsverträge -enthalten Klauseln (Ausschlussklauseln), wonach der Arbeitslohn innerhalb einer bestimmten Zeit ab Fälligkeit geltend zu machen ist. In Tarifverträgen stehen häufig Ausschlussfristen, die 2 Monate für die gerichtliche Geltendmachung vorschreiben (so BRTV-Bau). In Arbeitsverträgen müssen die Ausschlussfristen wenigstens 3 Monate betragen. Für den Arbeitnehmer, der die Kündigungsschutzklage erhoben hat heißt dies, dass dann ja schon ein Teil seines Arbeitslohnes verfallen wäre.

Beispiel: Arbeitnehmer A. ist im Hauptbaugewerbe tätig. Damit gilt für seine Tätigkeit der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe. Der Bundesrahmentarifvertrag Bau hat – wie viele allgemein verbindliche Tarifverträge – eine Ausschlussklausel. Nach dieser Ausschlussklausel müssten alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis innerhalb von zwei Monaten nach Fälligkeit schriftlich beim Arbeitgeber erhoben und dann innerhalb weiterer zwei Monate eingeklagt werden. Der Arbeitgeber B kündigt dem A. das Arbeitsverhältnis. Der A erhebt daraufhin Kündigungsschutzklage und der Prozess dauert sieben Monate. Am Ende gewinnt der A den Prozess und es wird festgestellt, dass die Kündigung unwirksam war. Der Art könnte jetzt vom B. Zahlung des Lohnes für den Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses verlangen. Die Frage ist nun, inwieweit die Lohnansprüche bereits verfallen sind. Denn diese fallen ja nach dem Tarifvertrag innerhalb von zwei Monaten, wenn diese nicht schriftlich beim Arbeitgeber angezeigt werden.

Wenn nun ein Tarifvertrag einschlägig ist oder im Arbeitsvertrag Ausschlussfristengeregelt sind, dann stellt sich die Frage, ob die Erhebung der Kündigungsschutzklage schon ausreicht, um die Ausschlussfristen zu wahren, so dass der Arbeitslohn nicht verfällt.

Faktisch heißt dies, kann der Arbeitnehmer nach dem durchgeführten Kündigungsschutzprozess noch seinen Lohn einklagen, ohne dass dieser schon verfallen ist?

Zur Beantwortung dieser Frage ist zu unterscheiden zwischen der Art der Ausschlussfrist. Es gibt einstufige und zweistufige Ausschlussfristen.

Einstufige Ausschlussfristen und Annahmeverzugslohn

Bei einstufigen Ausschlussfristen sieht die Rechtsprechung (BAG) grundsätzlich allein in der  Erhebung der Kündigungsschutzklage eine ausreichende Anspruchserhebung für Lohnansprüche an, die nach dem Wirksamwerden der Kündigung fällig werden.Denn mit der Erhebung einer Kündigungsschutzklage ist der Arbeitgeber ausreichend über den Willen des Arbeitnehmers unterrichtet, die durch die Kündigung bedrohten Einzelansprüche aus dem Arbeitsverhältnis aufrechtzuerhalten. Die Kündigungsschutzklage muss dem Arbeitgeber aber vor Ablauf der Ausschlussfrist für den jeweiligen Arbeitslohnanspruch zugestellt werden. Die Unterbrechung der Verjährungsfrist für die Annahmeverzugslohnansprüche ist aber mit der Kündigungsschutzklage nicht zu erreichen. Die Verjährung läuft weiter. Da die Verjährung allerdings drei Jahre beträgt, ist dies meist kein Problem.

Im Ergebnis heißt dies, dass die erste Stufe – sofern zweistufige Ausschlussfrist vorliegt – durch die Erhebung der Kündigungsklage gewahrt ist.

Zweistufige Ausschlussfrist und Annahmeverzugslohn

Verlangt eine zweistufige Ausschlussfrist in einem Tarifvertrag neben der schriftlichen auch die gerichtliche Geltendmachung von „Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis“ (wie dies häufig der Fall ist), so ist die Erhebung der Kündigungsschutzklage allein zur wirksamen Geltendmachung der Annahmevergütungsansprüche in der Regel nicht ausreichend. Die Kündigungsschutzklage wahrt zwar die erste Stufe, wie oben bereits beschrieben wurde. Zur Einhaltung der zweiten Stufe (gerichtliche Geltendmachung vor dem Arbeitsgericht) bedarf es aber regelmäßig einer bezifferten Klageerhebung bzw. Erweiterung der Kündigungsschutzklage um die Annahmevergütungsansprüche. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer die Kündigungsschutzklage mit derKlage auf Lohnzahlung kombiniert. Oder der Arbeitnehmer reicht neben der Kündigungsschutzklage einer Klage auf Arbeitslohn ein.

Glück hat der Arbeitnehmer aber dann gehabt,, wenn die tarifliche Ausschlussfrist die Geltendmachung der Verzugslohnansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzprozesses ausreichen lässt. Dies ist in einigen Tarifverträgen so geregelt. Eine solche Ausschlussfrist enthält z. B. § 15 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe.

Faktisch heißt dies, dass in der Regel die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht ausreicht, um die Ausschlussfrist, die eine gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag vorschreibt, zu wahren. Eine Ausnahme gilt dann, wenn der Tarifvertrag dies aber ausdrücklich so ausreichen lässt, wie zum Beispiel der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe.

weitere Ausnahme: Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag

Von der Pflicht zur Erhebung einer bezifferten Leistungsklage hat das BAG eine Ausnahme gemacht, wenn in einer zweistufigen Ausschlussfrist in einem Arbeitsvertrag geregelt wird und unterm Arbeitsvertrag nur steht, dass die Ansprüche vor Gericht einzuklagen sind. Das Bundesarbeitsgericht hat in diesem Fall die Erhebung der Kündigungsschutzklage als ausreichend angesehen, um das Erlöschen der vom Ausgang des Kündigungsrechtsstreits abhängigen Annahmeverzugsansprüche des Arbeitnehmers zu verhindern. Begründet hat das Bundesarbeitsgericht wies damit, dass der Arbeitgeber als Verwender der allgemeinen Geschäftsbedingungen klarstellen müsse, dass für die gerichtliche Geltendmachung die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht ausreicht. Faktisch muss der Arbeitsgeber, der erreichen möchte, dass der Arbeitnehmer neben der Kündigungsschutzklage auch den Arbeitslohn einklagt, im Arbeitsvertrag mit aufnehmen, dass die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht zur Fristwahrung im Bezug auf den Arbeitslohn führt.

Zusammenfassung:

Der Arbeitnehmer, der die Kündigungsschutzklage erhebt, muss von daher immer darauf achten, dass der Arbeitslohn nicht verfällt. Bei einstufigen Ausschlussklauseln ist dies zwar unproblematisch, allerdings erhalten enthalten die meisten Tarifverträge zweistufige Ausschlussklausel. Bei zweistufigen Ausschlussklauseln reicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage in der Regel nicht aus, es sei denn, der Tarifvertrag lässt dies zu, wie zum Beispiel der BRTV-Bau.

Bei arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln, die immer häufiger verwendet werden, muss in der Regel der Arbeitgeber darauf hinweisen, dass die Kündigungsschutzklage nicht die Frist für die Erhebung des Arbeitslohnes wahrt. Aber auch hier sollte der Arbeitnehmer auf Nummer sicher gehen und bereits die Kündigungsschutzklage um den Lohnanspruch erweitern. Immer dann, wenn die Güteverhandlung (diese ist bereits in der Regel nach drei Wochen anberaumt) scheitert, sollte der Arbeitnehmer daran denken, den entsprechenden Lohnanspruch geltend zu machen, der nach dem Scheitern der Güteverhandlung ist es sehr wahrscheinlich, dass sich der Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht sehr lange hinziehen wird.

Arbeitsrecht Berlin – Anwalt Martin

§ 15 BRTV-Bau enthält folgende Regelung:

1. Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei schriftlich erhoben werden; besteht bei Ausscheiden des Arbeitnehmers ein Arbeitszeitguthaben, beträgt die Frist für dieses Arbeitszeitguthaben jedoch sechs Monate.

2. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser, wenn er nicht innerhalb von zwei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf gerichtlich geltend gemacht wird.

Dies gilt nicht für Zahlungsansprüche des Arbeitnehmers, die während eines Kündigungsschutzprozesses fällig werden und von seinem Ausgang abhängen. Für diese Ansprüche beginnt die Verfallfrist von zwei Monaten nach rechtskräftiger Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens.

„Rücknahme“ der Kündigung – Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers?

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„Rücknahme“ der Kündigung – Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers?

Erklärt der Arbeitgeber im laufenden Kündigungsschutzprozess die „Rücknahme“ der Kündigung, dann ist in dieser Erklärung rein rechtlich entweder

  • ein Angebot auf Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages oder
  • ein Angebot auf Fortsetzung des alten Arbeitsverhältnisses

Die Rücknahme der Kündigung ist nämlich rein rechtlich nicht möglich, da diese eine unwiderrufliche Gestaltungserklärung ist.

Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers?

Viele Arbeitnehmer sind überrascht, wenn der Arbeitgeber die Kündigung zurücknimmt. Sie wollen meist nicht mehr beim Arbeitgeber arbeiten und lieber eine Abfindung aushandeln. Wie kann der Arbeitnehmer reagieren?

Grundsätzlich beendet die Kündigungsrücknahme den Kündigungsschutzprozess nicht einfach. Der Arbeitnehmer steht aber z.B. beim dann folgenden Anerkenntnis des Arbeitgebers unter Zugzwang.

Er kann wie folgt reagieren:

  • er setzt das Arbeitsverhältnis fort
  • er beruft sich auf ein vorhandenes Zurückbehaltungsrecht (z.B. aufgelaufende Zahlungsansprüche)
  • er trägt vor, dass ihm eine Weiterbeschäftigung unzumutbar ist (Auflösungsantrag)

Der Arbeitgeber kann dann natürlich die Zahlungsrückstände befriedigen und damit das Zurückbehaltungsrecht „aushebeln“.

Bei der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ist problematisch, dass ein solcher Vortrag widersprüchlich ist, wenn der Arbeitnehmer in der Kündigungsschutzklage bereits einen Weiterbeschäftigungsantrag gestellt hat. Dann hat er ja selbst vorgetragen, dass er selbst die Weiterbeschäftigung wünscht. Hier kann der Arbeitnehmer nur dann erfolgreich sein, wenn er daraufhin vorträgt, dass nach Erhebung der Kündigungsschutzklage die Unzumutbarkeit eingetreten ist. Dies wäre dann der Fall, wenn z.B. der Arbeitgeber zusammen mit der Rücknahme der Kündigung dem Arbeitnehmer gedroht hat.

Arbeitsrecht Berlin Rechtsanwalt A. Martin

Was ist eine Teilkündigung?

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Was ist eine Teilkündigung?

Es gibt verschiedene Arten von Kündigungen. Eine Kündigung, die in der Praxis nicht häufig vorkommt, aber die man kennen sollte, ist die sog. Teilkündigung. Was ist eine Teilkündigung eigentlich?

Teilkündigung

Bei einer arbeitsrechtlichen Teilkündigung kündigt der Arbeitgeber nicht das gesamte Arbeitsverhältnis – was üblich ist – sondern nur bestimmte Teile desselben.

Zum Beispiel: Der A ist der Arbeitgeber des B.  Nach Meinung des A bekommt der B zu viel Arbeitslohn, außerdem arbeitet er – seiner Ansicht nach -zu wenig. Der A „kündigt“ daraufhin dem B nicht das gesamte Arbeitsverhältnis, sondern nur bestimmte Vereinbarungen, wie die Höhe des Arbeitslohnes und die Dauer der Arbeitszeit. Ob eine solche Kündigung wirksam ist, soll später kurz erläutert werden!

Ist eine Teilkündigung zulässig?

Mit der Zulässigkeit der Teilkündigung hat sich bereits das Bundesarbeitsgericht beschäftigt. Das BAG hat entschieden (BAG- Entscheidung vom 7.10.1982,EzA § 315 BGB Nr. 28), dass eine Teilkündigung unzulässig ist. Das Arbeitsverhältnis ist als Einheit zu betrachten und kann von daher nur als Ganzes gekündigt werden.

Zu unterscheiden sind hier aber zwei Konstellationen, die wirksam sind:

1. die Änderungskündigung

Die Änderungskündigung ist eine Kündigung, die aus zwei Teilen besteht.  Zum einen aus einer normalen Beendigungskündigung (also auf Deutsch aus einer Kündigung eines Arbeitsverhältnisses) und aus einem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten (natürlich meist für den Arbeitnehmer schlechteren) Bedingungen. Diese Kündigungsart ist zulässig.

2. Widerrufsvorbehalt

Der Widerrufsvorbehalt ist ebenfalls etwas Ähnliches. Hier werden zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer Vereinbarungen bestimmter Leistungen des Arbeitgebers auf Widerruf vereinbart. Der Arbeitgeber kann diese Leistungen einseitig widerrufen.

Arbeitsrecht Berlin- Anwalt A. Martin

Kündigung per E-Mail wirksam?

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Kündigung per E-Mail wirksam?

Die geschäftliche Korrespondenz per E-Mail nimmt immer mehr zu. Es geplant, dass jeder Anwalt ein elektronisches Postfach erhält und von dort auch Klagen per E-Mail / elektronischer Post bei Gericht einreichen kann. Verträge kann man (fast immer) per E-Mail schließen, auch ein Arbeitsvertrag, der per E-Mail geschlossen wird, ist wirksam (obwohl der Arbeitgeber hier eigentlich zur schriftlichen Niederlegung nach dem Nachweisgesetz verpflichtet ist), weshalb  also nicht auch das Arbeitsverhältnis per E-Mail kündigen?

Arbeitgeberkündigung und Arbeitnehmerkündigung per E-Mail möglich?

Sowohl der Arbeitnehmer als auch der Arbeitgeber können nur wirksam schriftlich kündigen. Geregelt ist dies in § 623 BGB. Dort heißt es:

Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen.

Die Schriftform ist eine zwingende Wirksamkeitsvorraussetzung für jede arbeitsrechtliche Kündigung, egal von welcher Seite. Eine Kündigung per E-Mail wahrt von daher die Schriftform nicht. Die E-Mail ist eine Erklärung in elektronischer Form. Die elektronische Form (die Anforderungen hierzu siehe in § 126 a BGB) ist ausgeschlossen. Von daher kann eben nicht wirksam per E-Mail das Arbeitsverhältnis gekündigt werden.

Daran ändert auch die Änderung des AGB-Rechts (Oktober 2016) nichts. Dort ist geregelt worden, dass das Vorschreiben der Schriftform in den allgemeinen Geschäftsbedingungen (z.B. im Arbeitsvertrag) für Willenserklärungen unwirksam ist.

Es bleibt bei der Kündigung, da dies hier ausdrücklich gesetzlich vorgeschrieben ist, bei der erforderlichen Schriftform!

Folge: Die Kündigung ist per E-Mail ist nichtig.

Zusammenfassung:

Eine arbeitsrechtliche Kündigung ist nur dann formwirksam, wenn diese schriftlich erfolgt. Eine E-Mail wahrt diese Schriftform nicht. Eine Kündigung per E-Mail ist von daher nichtig, da sie gegen eine gesetzliches Verbot verstößt!

Mündliche Kündigung,Kündigung per Fax und SMS ebenfalls unwirksam?

Die obigen Ausführungen gelten auch für Kündigungen per SMS, per Fax oder mündliche Kündigungen. All dies wahrt die Schriftform nicht. Solche Kündigungen des Arbeitsverhältnis sind unwirksam und beenden dieses nicht. Auch kommt es in der Praxis nicht selten vor, dass eine Kündigung in einem Chat elektronisch ausgesprochen wird (z.B. über WhatsApp).

Schriftform für die Kündigung durch Vereinbarung im Arbeitsvertrag aufhebbar?

Nun könnte man auf die Idee kommen das Schriftformerfordernis per Arbeitsvertrag aufzuheben, dann wäre ja theoretisch auch eine Kündigung per E-Mail möglich? Dies geht aber nicht. Es handelt sich hier um zwingendes Gesetzesrecht, dass durch den Arbeitsvertrag nicht aufgehoben werden kann. Eine solche Vereinbarung wäre also ebenfalls unwirksam.

Treuwidrigkeit – Berufung auf den Formmangel

Das Arbeitsgericht Düsseldorf (20.12.2011, 2 CA 5676/11) hat entschieden, dass es nicht treuwidrig ist, sich auf das Schriftformerfordernis zu berufen, wenn beide Parteien Kenntnis vom Formmangel hatten.

Kündigungsschutzklage gegen Kündigung per E-Mail erheben?

Gegen die Kündigung per E-Mail ist die Erhebung der Kündigungsschutzklage möglich und meistens auch sinnvoll. Es gilt hier allerdings dies Klagefrist von 3 Wochen (§ 4 KSchG) nicht, da dort von einer „schriftlichen Kündigung“ die Rede ist. Von daher kann hier auch noch nach dem Ablauf der 3-Wochenfrist die Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht erhoben werden. Trotzdem rate ich dazu – sicherheitshalber – innerhalb von 3 Wochen nach dem Zugang der Kündigung eine Kündigungsschutzklage einzureichen.

Arbeitslohn nach der Kündigung (Annahmeverzugslohn)

Die Kündigung per E-Mail beendet das Arbeitsverhältnis nicht, da hier die gesetzlich zwingend vorgeschriebene Schriftform nicht eingehalten wird. Dies heißt aber nicht automatisch, dass der Arbeitgeber weiter den Arbeitslohn an den Arbeitnehmer zahlen muss, der ja meistens nach der Kündigung, gar nicht mehr beim Arbeitgeber arbeitet.

Arbeitskraft anbieten?

Im Grunde gilt, dass der Arbeitnehmer nicht nochmals seine Arbeitskraft (weder tatsächlich, schriftlich noch mündlich) dem Arbeitgeber anbieten muss, da dieser mittels Kündigung ja zu verstehen gegeben hat, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen wird. Sofern der Arbeitnehmer weiterhin arbeitswillig ist (dies ist in diesen Fällen häufig das Problem) muss der Arbeitgeber auch den Lohn weiterzahlen. Trotzdem sollte sicherheitshalber die Arbeitskraft nach der „unwirksamen Kündigung“ sicherheitshalber nochmals tatsächlich durch den Arbeitnehmer unter Zeugen angeboten werden. Es kann später nämlich unter Umständen schwierig sein die mündliche oder elektronische Kündigung nachzuweisen. Der Arbeitgeber wird dann behaupten,dass er nicht gekündigt hätte und der Arbeitnehmer einfach nicht mehr zur Arbeit erschienen ist.

Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin- Anwalt A. Martin

Den richtigen Arbeitgeber verklagen!

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Den richtigen Arbeitgeber verklagen!

Kein Problem? Weiß doch jeder, wer sein Arbeitgeber ist?

Anwalt Arbeitsrecht Berlin

Leider nicht! In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass Arbeitnehmer selbst Klage – z.B. eine Kündigungsschutzklage oder eine Klage auf Arbeitslohn – erheben und die Angabe des Klagegegners (Arbeitgeber) in der Klage falsch ist.

Was wird falsch gemacht?

Wer Arbeitgeber ist, ergibt sich z.B. aus dem Arbeitsvertrag. Wenn Firmen später aber übernommen werden oder/und ein Betriebsübergang vorliegt, stimmen die Angaben im alten Arbeitsvertrag nicht mehr.

Weiter ist häufig auch problematisch, wenn der Arbeitgeber – Karl Heinz Meier – eine Einzelfirma unterhält, die z.B. „Handel Holz und Bäume Berlin“ heißt. Verklagt wird aber immer der Inhaber der Firma, sofern eine Einzelfirma besteht.

Also falsch: Beklagte – die Firma „Handel Holz und Bäume Berlin“

Richtig ist: Beklagter – Karl Heinz Meier, als Inhaber der Einzelfirma „Handel Holz und Bäume Berlin“

Befindet sich der Arbeitgeber in der Insolvenz, dann ist der richtige Beklagte nicht mehr die Firma des Arbeitgebers, sondern der Insolvenzverwalter.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin – RA A. Martin