Anwalt Arbeitsrecht Berlin

Arbeitsgericht Berlin: Busfahrer positiver Drogenschnelltest – Kündigung wirksam

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Ein Busfahrer, der in Berlin im öffentlichen Stadtverkehr seit 2006 beschäftigt war (BVG), wurde von Fahrgästen beschuldigt, mehrere Ampeln bei Rotlicht überfahren sowie weitere andere Verkehrsverstöße auf seiner Tour getätigt zu haben. Auf seinen „Fahrstil“ angesprochen, habe er die Fahrgäste beschimpft. Dieses Verhalten meldete ein Fahrgast der Polizei, welche dann vor Ort beim Busfahrer einen sog. Drogenschnelltest (hier Urintest) durchführten. Der Test zeigte die Einahme von Kokain an. Der Führerschein des Busfahrers wurde beschlagnahmt. Ein Bluttest durchgeführt, allerdings mit unbekannten Ergebnis. Das Strafverfahren gegen den Busfahrer wurde von der Staatsanwaltschaft Berlin nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.

Es fand dann ein Personalgespräch statt. Der Arbeitnehmer räumte den Konsum von Kokain am letzten Sonntag – vor dem geschehen – ein. Er räumte weiterhin einen regelmäßigen Drogenkonsum ein, der aber vor Jahren bereits geschehen war. Einen Aufhebungsvertrag unterzeichnete er nicht.

Der Betriebsrat wurde angehört. Sodann kündigte der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis außerordentlich in Form einer Verdachtskündigung.

 

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 21.11.2012 – 31 Ca 13626/12) hielt der außerordentliche Verdachtskündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die Kündigung vom 21.08.2012 beendet das Arbeitsverhältnis mit Zugang am 22.08.2012. Die Kündigung ist als Verdachtskündigung gerechtfertigt.

a.

In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass nicht nur eine erhebliche Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB darstellen kann. Der Verdacht der schwerwiegenden Pflichtverletzung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Pflicht verletzt, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. Eine Verdachtskündigung liegt vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, der Verdacht eines (nicht erwiesenen) vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Eine Verdachtskündigung ist nur dann zulässig, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, dass für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhaltes unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei ist die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Die Kündigung verstieße anderenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie wäre nicht ultima-ratio (BAG, 23.06.2009, 2 AZR 474/07, NZA 2009, 1136; BAG, 13.03.2008, 2 AZR 961/06, NZA 2008, 809). Der Verdacht muss darüber hinaus schwerwiegend sein und sich aus den Umständen ergeben bzw. objektiv durch Tatsachen begründet sein. Er muss weiter dringend sein, d. h. bei einer kritischen Prüfung muss eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung gerade dieses Arbeitnehmers bestehen (BAG, 12.03.2009, 2 ABR 24/08, NZA-RR 2010, 180). Dabei muss das Gericht im Einzelnen prüfen, ob die den Verdacht begründenden Indizien zutreffen, also entweder unstreitig sind oder vom Arbeitgeber bewiesen werden. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Tatvorwurf erwiesen ist, sondern darauf, ob die vom Arbeitgeber zur Begründung des Verdachts vorgetragenen Tatsachen einerseits den Verdacht rechtfertigen und ob sie tatsächlich zutreffen (BAG, 10.02.2005, 2 AZR 189/04, NZA 2005, 1056). Der Verdacht muss sich dabei aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Tatsachen ergeben (BAG, 10.06.2010, 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227).

Der Verdacht des Fahrens unter Einfluss von Betäubungsmitteln in einem Zustand der Fahrdienstuntauglichkeit ist geeignet einen wichtigen Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB darzustellen.

b.

Entsprechend der vorgenannten Grundsätze geht die erkennende Kammer davon aus, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Verdachts im konkreten Fall vorliegen.

Gemäß § 8 der Berufsordnung für Kraftfahrer (BO-Kraft) ist dem Betriebspersonal untersagt, während des Dienstes oder der Dienstbereitschaft alkoholische Getränke oder andere die dienstliche Tätigkeit beeinträchtigende Mittel zu sich zu nehmen oder die Fahrt anzutreten, obwohl sie unter der Wirkung solcher Getränke oder Mittel stehen. Bereits der schwerwiegende Verdacht einer solchen Handlung rechtfertigt die Verdachtskündigung. Der Kläger trägt vorliegend die Verantwortung für seine Person, die Fahrgäste und andere Verkehrsteilnehmer.

Der Verdacht ist schwerwiegend. Der Kläger ist Busfahrer. Das Führen eines Fahrzeugs unter Drogeneinfluss im öffentlichen Straßenverkehr mit Fahrgästen bzw. der Verdacht eines Fahrens unter Drogeneinfluss stellt einen Verstoß gegen elementare Hauptleistungspflichten dar.

Der Verdacht ist durch objektive Tatsachen begründet.

Der beim Kläger durch die Polizei durchgeführte Drogenschnelltest (Urintest) wies ein auf Kokain positives Ergebnis auf. Demgegenüber kann sich der Kläger nicht darauf berufen, dass er pauschal die Aussagefähigkeit des Drogenschnelltestes bestreitet. Insoweit hätte es substantiierter Anhaltspunkte bedurft, warum dem grundsätzlich durch die Polizei benutzen Drogenschnelltest keine derart gewichtige Aussagefähigkeit zukommen soll bzw. welche persönlichen Umstände auf Seiten des Klägers zur Annahme führen könnten, das Ergebnis spreche nicht für einen Konsum von Kokain. Soweit der Kläger anfangs behauptet hat, der weitere Bluttest auf Drogenkonsum sei negativ ausgefallen, kann dem keine Bedeutung beigemessen werden. Zum einen handelt es sich nur um eine Annahme des Klägers, die er weder in dieser Deutlichkeit aufrechterhalten noch durch Tatsachen belegt hat. Vielmehr schließt er das Ergebnis aus dem Umstand, dass das Strafverfahren gegen ihn gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist. Auch wenn das zutreffend sein sollte, kann dieser Umstand nicht zu Gunsten des Klägers berücksichtigt werden. Denn der Kläger kann hier zu seiner Entlastung lediglich Umstände vortragen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vorlagen. Solchen können bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen werden. Da es für die Wirksamkeit einer Verdachtskündigung aber auf die im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bestehenden Verdachtsmomente ankommt, kann es auf spätere Entwicklungen – auch zu Gunsten des Klägers – nicht ankommen (Ascheidt/Preis/Schmidt/Döner-Vossen, Kündigungsschutzrecht, 4. Aufl., 2012, § 626 Rn. 356).

Weiterhin kann sich die Beklagte auf weitere Indizien stützen. So lag ihr im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Meldebucheintrag der BVG vor (Bl. 22 f. d. A.). Dort ist das dem Kläger vorgeworfene Fehlverhalten im Straßenverkehr wiedergegeben. Weiterhin hat der Kläger den Drogenkonsum im Gespräch am 16.08.2012 eingeräumt. Dabei kann zu Gunsten des Klägers unterstellt werden, dass er zunächst einen Drogenkonsum geleugnet hat. Er behauptet selbst, dass er sich im weiteren Verlauf des Gesprächs derart unter Druck gesetzt gefühlt hat, dass er den Drogenkonsum schließlich einräumte. Dabei wirkt die Begründung des Klägers, er habe den Konsum lediglich eingeräumt, weil er das Gefühl hatte, ihm werde kein Glauben geschenkt und er habe sich einer emotionalen Ausnahmesituation befunden, als Schutzbehauptung. Nachvollziehbar ist, dass es sich um eine emotionale Ausnahmesituation für den Kläger gehandelt hat. Nicht nachvollziehbar ist jedoch, dass in einer solchen Ausnahmesituation ein Eingeständnis eines Fehlverhaltens erfolgt und dass alles unter Mitteilung eines – dann wohl erdachten – Randgeschehens, nämlich dass der Drogenkonsum konkret mit Freunden am vergangenen Sonntag erfolgt sein soll. Der Kläger hat seine Angaben auch im Nachhinein nicht gegenüber der Beklagten korrigiert. Warum damit die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung von anderen Anhaltspunkten hätte ausgehen müssen, als dem schließlich vom Kläger geäußerten Eingeständnis des Drogenkonsums, ist nicht ersichtlich.

Damit konnte die Beklagte im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 21.08.2012 mangels anderweitiger entgegenstehender Anhaltspunkte davon ausgehen, dass der Kläger am 15.08.2012 unter dem Einfluss von Kokain seine Arbeitsleistung, nämlich das Fahren eines Busses im öffentlichen Straßenverkehr mit Fahrgästen erbringen wollte.

Der Verdacht ist auch dringend. D. h. es besteht eine auf Beweisanzeichen gestützte große Wahrscheinlichkeit für die erhebliche Pflichtverletzung.

Die Indizien, der positive Drogenschnelltest, der Eintrag im Meldebuch der BVG sowie das letztendliche Eingeständnis seitens des Klägers im Rahmen des Personalgesprächs sind unstreitig, selbst wenn der Kläger nunmehr bestreitet, Kokain genommen und die ihm vorgeworfenen Verstöße im Straßenverkehr begangen zu haben. Im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung lagen diese Indizien vor. Insbesondere hat der Kläger nicht im Nachgang zum Gespräch am 16.08.2012 mitgeteilt, dass er von seinem Eingeständnis des Drogenkonsums abrücke.

In Ansehung der gegebenen Indizien war die Beklagte damit nicht verpflichtet, so wie vom Kläger gefordert, noch weitere substantielle Sachverhaltsaufklärung zu betreiben.

Die Beklagte hat den Kläger auch im Personalgespräch am 16.08.2012 ordnungsgemäß zu den Vorwürfen angehört.

B.

Die Klage ist im Antrag zu 2. unzulässig. Der Kläger hat keine weiteren Beendigungstatbestände bzw. das Risiko solcher dargetan. Aus diesem Grund fehlt dem Antrag das notwendige Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO.

Ein interessanter Fall, der die Besonderheiten der Verdachtskündigung aufzeigt. Für den Laien mag erstaunlich sein, dass es hier unerheblich war, dass sich der Tatverdacht (wohl) später nicht bestätigte. Da dies aber nach dem Ausspruch der Verdachtskündigung erfolgte, ist dies hier unerheblich.

RA A. Martin

Fachanwälte für Arbeitsrecht ab 1.1.2015 – 15 Stunden Weiterbildung pro Jahr

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Ab dem 1.1.2015 müssen nach der Fachanwaltsordnung die Fachanwälte (auch die für Arbeitsrecht) insgesamt 15 Stunden an Weiterbildung absolvieren. Bisher waren die 10 Stunden.

Davon dürfen allerdings 5 Zeitstunden im Selbststudium absolviert werden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

ArbG Berlin: Kündigung wegen Alkohol am Steuer rechtmäßig

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Alkohol am Arbeitsplatz wird in der Regel vom Arbeitgeber verboten; dies ist aber nicht zwingend. Wie so oft, kommt es auch hier auf den Einzelfall (Branche, konkrete Arbeitsaufgabe, BAK) an.  Trotzdem muss nicht zwangsläufig der Alkoholmissbrauch eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.

vorherige Abmahnung vor außerordentlicher Kündigung ?

Sofern dem Arbeitnehmer eine Pflichtverletzung vorgeworfen wird und diese auf ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers beruht, ist in der Regel der Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer (außerordentlichen / ordentlichen) Kündigung abzumahnen. Die Abmahnung soll dem Arbeitnehmer nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen führen und darüber hinaus vor einer Wiederholung warnen; so dass der Arbeitnehmer weiß, dass er im Wiederholungsfall mit einer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen muss.

Abmahnung auch beim Berufskraftfahrer vor der Kündigung notwendig?

Wie so oft, kommt es aber auch hier auf den Einzelfall an. Bei Berufskraftfahrern besteht die Besonderheit, dass dieser regelmäßig am Straßenverkehr teilnehmen und von daher auch die entsprechenden Verkehrsregeln zu beachten haben. Bei Berufungskraftfahrern gilt fast immer ein arbeitsvertragliches Alkoholverbot, insbesondere ein Verbot des Führens des Fahrzeuges unter Alkoholeinfluss.

Eine Abmahnung wegen des Fahrens unter Alkoholeinfluss ist entbehrlich, wenn ein so schwerwiegender Verstoß des Arbeitnehmers vorliegt, dass dem Arbeitgeber die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Insbesondere kommt es auch darauf an, ob dem Arbeitnehmer sein vertragswidriges Verhalten bekannt war. Beim Berufskraftfahrer liegt es auf der Hand, dass Alkohol am Arbeitsplatz tabu ist.  Alkohol am Steuer ist die häufigste Ursache für Verkehrsunfälle. Unabhängig davon existieren bußgeldrechtliche – und strafrechtliche Vorschriften. Es spricht von daher viel dafür, dass der – selbst einmalige – Verstoß hiergegen durch den Arbeitnehmer eine außerordentliche (und erst recht eine ordentliche) Kündigung rechtfertigt; auch ohne Abmahnung. Aber auch dies kann nicht ohne weiteres verallgemeinert werden. Es macht nämlich einen Unterschied, ob ein Fahrer eines Buses (hier besteht gesetzliches Alkoholverbot) mit 2,5 ‰ einen Verkehrsunfall grob fährlässig verursacht und dabei Personen verletzt werden oder  ein seit 20 Jahren beanstandungslos arbeitender Lkw-Fahrer einmalig einen Restalkohol von 0,2 ‰ früh morgens nachgewiesen bekommt ohne, dass er bereits mit dem Lkw gefahren ist oder ggfs. nur eine kurze Strecke (außerhalb) ohne potentielle Gefährdung fuhr.

aktuelle Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 03.04.2014 – 24 Ca 8017/13) – hier Pressemitteilung – hielt eine ordentliche (verhaltensbedingte) Kündigung gegenüber einen Berufskraftfahrer, der mit 0,64 ‰ an Alkoholisierung, einen Verkehrsunfall verursachte, bei dem der Unfallgegner verletzt und ein erheblicher Sachschaden entstand für wirksam. Eine Abmahnung war hier entbehrlich. Im Betrieb bestand absolutes Alkoholverbot. Die gleichzeitig ausgesprochene außerordentliche (fristlose) Kündigung war hier aus formellen Gründen unwirksam, so dass das Arbeitsgericht Berlin nicht zu entscheiden hatte, ob auch bereits das Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung wirksam beendet wurde.

Das Arbeitsgericht Berlin führt in seiner Pressemitteilung dazu folgendes aus:

Das Arbeitsgericht hat die ordentliche Kündigung für rechtswirksam gehalten. Der Arbeitnehmer habe mit seinem Verhalten seine arbeitsvertraglichen Pflichten schwerwiegend und in vorwerfbarer Weise verletzt. Der Arbeitgeber dürfe von einem Berufskraftfahrer erwarten, dass dieser nüchtern zum Fahrtantritt erscheine und auch während der Fahrt keine alkoholischen Getränke zu sich nehme. Eine Alkoholerkrankung könne den Arbeitnehmer nicht entlasten; ihm sei weiterhin vorzuwerfen, eine Fahrt mit dem Kraftfahrzeug unter Alkoholeinfluss angetreten und hierdurch andere gefährdet zu haben. Das Fehlverhalten des Arbeitnehmers wiege auch derart schwer, dass ihm nicht mit einer Abmahnung hätte begegnet werden müssen. Der Arbeitgeber müsse dafür Sorge tragen, dass das Alkoholverbot von allen Fahrern beachtet werde; dies sei mit einer bloßen Abmahnung nicht zu erreichen. Auch habe der Kläger letztlich keine Einsicht in sein Fehlverhalten gezeigt.

Für den Berufskraftfahrer ist in der Regel das Fahren unter Alkoholeinfluss ein Grund zur verhaltensbedingter Kündigung ohne Abmahnung. Man wird wohl nur in Ausnahmefällen eine vorherige Abmahnung fordern können.

 

LAG R-P: Kündigung bei Einwurf in Briefkasten am Vormittag ist am gleichen Tag zugegangen

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Der Zugang der Kündigung ist erheblich für die Berechnung der Frist der Kündigungsschutzklage. Der Arbeitnehmer muss also genau wissen, wann die Kündigung des Arbeitgebers zugegangen ist, um auch wissen zu können, wann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abläuft.

 Kündigung per Einschreiben Rückschein

Die Kündigung per Einschreiben Rückschein ist für den Arbeitgeber  keinesfalls sicher.  Ich verweise auf meinen Artikel „Beweis –  Kündigung per Einschreiben/Rückschein„.  Das Problem ist, dass der Arbeitgeber  nur über einen Zeugen nachweisen kann, dass tatsächlich in den Briefumschlag sich die Kündigung befand und darüber hinaus beim Nichtantreffen des Arbeitnehmers ein Benachrichtigungszettel in den Hausbriefkasten des Arbeitnehmers gelegt wird und erst dann die Kündigung zugeht, wenn die Kündigung tatsächlich vom Arbeitnehmer abgeholt wird.

 Kündigung per Einwurf/ Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers

Eine bessere Möglichkeit den Zugang der Kündigung nachzuweisen, ist der Einwurf der Kündigung über einen Zeugen in den Briefkasten des Arbeitnehmers.  Immer mehr Kündigungen werden so zugestellt.  Hierbei stellt sich allerdings die Frage, ob tatsächlich immer  die eingeworfen Kündigung noch am gleichen Tag dem Arbeitnehmer zugeht.

Zugang abhängig von der Tageszeit des Einwurfes in den Hausbriefkasten

Beim Einwurf der Kündigung in den Hausbriefkasten geht die Kündigung dann zu, wenn unter  gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme  durch den Arbeitnehmer zu rechnen ist.   Hierbei kommt es auf die Tageszeit des Einwurfs an. Beim Einwurf am Vormittag  kommt es darauf an,  wann in der Regel mit einer Leerung des Briefkastens zu rechnen ist.  Wichtig ist, dass man verstehen muss, dass es nicht drauf ankommt, ob der Arbeitnehmer tatsächlich die Kündigung am gleichen Tag in den Händen hält,  sondern es kommt allein auf die Kenntnisnahmemöglichkeit  unter gewöhnlichen Umständen an.

Entscheidung des LAG Berlin (Entscheidung vom 11.6.2010 – 6 Sa 747/10)

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg  hat bereits im Jahr 2010 entschieden,  dass eine Kündigung, die gegen 10:15 Uhr  in den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird,  noch am gleichen Tag zugeht, auch wenn  normalerweise die  Post zwischen 8:00 Uhr und 8:30 Uhr die Post einwirft und zu dieser Zeit der Arbeitnehmer den Briefkasten leert.

Entscheidung des LAG  Rheinland-Pfalz

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 10.10.2013, 10 Sa 175/13)  hatte nun über einen ähnlichen Fall zu entscheiden.  Der Arbeitgeber ließ eine Kündigung im Briefkasten einer Arbeitnehmerin um 11:18 Uhr vormittags einwerfen.  Die Arbeitnehmerin trug vor,  dass sie zuvor den Briefkasten bereits geleert hatte und auch normalerweise den Briefkasten immer am Tag vor 11:18 Uhr(einmal)  lehrt  und von daher von der Kündigung erst am nächsten Tag ( unter gewöhnlichen Umständen und auch tatsächlich) Kenntnis nehmen konnte.

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz ging davon aus, dass die Kündigung noch am gleichen Tag zugegangen ist und stellte dabei nicht auf die individuellen Verhältnisse der Arbeitnehmerin ab, sondern auf die generellen gewöhnlichen Verhältnisse, wonach ein Briefkasten im Normalfall auch noch nach 11:18 Uhr geleert wird und führt dazu aus:

Nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht. Ein Kündigungsschreiben ist zugegangen, sobald es in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt ist und für diesen unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Schreiben Kenntnis zu nehmen. Zum Bereich des Empfängers gehört auch sein Briefkasten. Ob die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist nach den „gewöhnlichen Verhältnissen“ und den „Gepflogenheiten des Verkehrs“ zu beurteilen. So bewirkt der Einwurf in einen Briefkasten den Zugang, sobald nach der Verkehrsanschauung mit der nächsten Entnahme zu rechnen ist. Dabei ist – entgegen der Ansicht der Berufung – nicht auf die individuellen Verhältnisse des Empfängers abzustellen, sondern im Interesse der Rechtssicherheit zu generalisieren. Bei Hausbriefkästen ist mit einer Leerung im Allgemeinen zum Zeitpunkt der üblichen Postzustellzeiten zu rechnen, die allerdings stark variieren können. Wenn danach für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit der Kenntnisnahme bestand, ist es unerheblich, ob und wann er die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen hat und ob er daran durch Krankheit, zeitweilige Abwesenheit oder andere besondere Umstände einige Zeit gehindert war. In diesem Fall trifft den Empfänger die Obliegenheit, die nötigen Vorkehrungen für eine tatsächliche Kenntnisnahme zu treffen. Unterlässt er dies, so wird der Zugang durch solche – allein in seiner Person liegende – Gründe nicht ausgeschlossen (BAG 22.03.2012 – 2 AZR 224/11 – Rn. 21, 22 mwN, EzA § 5 KSchG Nr. 41).

Nach diesen Grundsätzen, die das Arbeitsgericht rechtsfehlerfrei angewendet hat, ist der Klägerin das Kündigungsschreiben vom 08.10.2012 am selben Tag zugegangen, weil nach den objektiv zu bestimmenden gewöhnlichen Verhältnissen bei einem Einwurf in den Hausbriefkasten zwischen 11:00 und 11:30 Uhr mit einer Kenntnisnahme noch am selben Tag zu rechnen ist. Es ist unerheblich, dass die Klägerin nach der für sie üblichen Postlaufzeit ihren Briefkasten bereits am frühen Morgen kontrolliert, denn es nicht auf die individuellen Verhältnisse der Klägerin abzustellen. Abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, bis zu welchem das Austragen der Post gewöhnlicherweise abgeschlossen ist. Nach diesem Zeitpunkt kann mit einer Leerung des Briefkastens am selben Tage normalerweise nicht mehr gerechnet werden. Es kann vorliegend dahinstehen, bis zu welcher Uhrzeit eine Sendung hiernach spätestens in den Briefkasten eingelegt werden muss, um den Zugang am selben Tage zu bewirken, denn eine Zustellung am Vormittag um 11:18 Uhr reicht bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise jedenfalls aus. Üblicherweise kann erwartet werden, dass der Empfänger einer um 11:18 Uhr in seinen Hausbriefkasten geworfenen Willenserklärung diese noch am selben Tag zur Kenntnis nimmt.

Eine interessante Entscheidung.  Meiner Ansicht nach ist die Beurteilung durch das Landesarbeitsgericht hier richtig,  ansonsten könnte man kaum eine allgemeine Aussage darüber treffen, wann eine Kündigung durch Einwurf in den  miHausbriefkasten zugeht.  Es kann ich drauf ankommen, wann der Arbeitnehmer  nach seinen persönlichen Verhältnissen den Briefkasten leert, denn  denn sonst würde bei einem besonders nachlässigen und   sorglosen Arbeitnehmer, der nur einmal die Woche seinen Briefkasten leert,  die Kündigung  entsprechend später  und nicht mehr kalkulierbar zu gehen.

RA A.Martin

Diskriminierung eines Schwerbehinderten aufgrund einer krankheitsbedingten Kündigung?

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Entschädigungsklagen nach dem AGG (allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz) nehmen immer mehr zu. In einer Kündigung kann unter Umständen auch eine unzulässige Diskriminierung liegen, was wiederum Entschädigungsansprüche des Arbeitnehmers auslösen kann.

Kündigung wegen Krankheit eines Schwerbehinderten

Bei der personenbedingten Kündigung aufgrund andauernder Arbeitsunfähigkeit kann man schon mal darüber nachdenken, ob eine solche Kündigung nicht gleichzeitig eine unzulässige Diskriminierung des schwerbehinderten Arbeitnehmers darstellt.

Entscheidung des LAG Köln

Dies sah das LAG Köln (Entscheidung vom 4.7.2013 – 13 Sa 1198/12) aber anders. Zumindest dann, wenn das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt hat (hier andauernde Arbeitsunfähigkeit eines schwerbehinderten Arbeitnehmers) liegt in der personenbedingten Kündigung kein Indiz für eine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung des Arbeitnehmers.

RA A. Martin

BAG: Erstattung von Weiterbildungskosten – fehlende Transparenz einer arbeitsvertraglichen Regelung

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Das Bundesarbeitsgericht ( BAG, Urteil vom 14.1.2009 – 3 AZR 900/7 ) hat im Jahr 2009 grundlegend zu den so genannten arbeitsvertraglichen Rückzahlungsklauseln bei Fortbildung/Weiterbildung entschieden und hier die Anforderungen an solche Klauseln festgelegt.

Im nun vorliegenden Fall lag die Besonderheit darin, dass der Arbeitgeber recht unbestimmt die „gesamten Aufwendungen“ für die Weiterbildung laut Nebenabrede zum Arbeitsvertrag je nach Dauer des Bestehens des Arbeitsverhältnisses nach der Fortbildung von der Arbeitnehmerin zurückverlangen wollte.

In der Nebenabrede zum Arbeitsvertrag war nämlich geregelt:

„-Endet das Arbeitsverhältnis wie oben beschrieben, dann sind

im dritten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs ein Drittel der Aufwendungen zurückzuzahlen.

im zweiten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs zwei Drittel der Aufwendungen,

im ersten Jahr nach Abschluss des Lehrgangs die gesamten Aufwendungen“

Der Arbeitgeber verlangte – nach dem die Arbeitnehmerin das Arbeitsverhältnis kündigte – nun 1/3 der Aufwendungen (zuletzt € 6212,94) zurück.

Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitgeber recht; das LAG stellte sich auf Seiten der Arbeitnehmerin.

Das BAG (Urteil vom 6.8.2013, 9 AZR 442/12) wie die Revision zurück und führte u.a. aus:

b) Die Angaben in Nr. 2 der Nebenabrede genügen dem Transparenzgebot schon deshalb nicht, weil die Klausel der Klägerin vermeidbare Spielräume bei der Bestimmung der zu erstattenden Kosten eröffnet.

 

aa) Die in der Rückzahlungsklausel verwendete Formulierung „die der E entstandenen Aufwendungen für die Weiterbildung, einschließlich der Lohnfortzahlungskosten“ lässt offen, welche Kosten dies im Einzelnen sein sollen. Es fehlt an der Angabe, welche konkreten Kosten damit gemeint sind und in welcher Höhe diese anfallen können. Der Klausel ist nicht zu entnehmen, mit welchen Lehrgangsgebühren zu rechnen ist, ob der Beklagte neben den Lehrgangsgebühren Fahrt-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten zu erstatten hat, wie diese ggf. zu berechnen sind (zB Kilometerpauschale für Fahrtkosten, Tagessätze für Übernachtungs- und Verpflegungskosten), für welchen konkreten Zeitraum Lohnfortzahlungskosten anfallen, ob die Rückzahlungsverpflichtung auf die Netto- oder die Bruttosumme gerichtet ist und ob auch die Beiträge zur Zusatzversorgung zu erstatten sind. Die Intransparenz der Klausel wird im Übrigen durch den Umstand belegt, dass die Klägerin die Klageforderung auf der Grundlage der von ihr selbst gestellten Klausel mehrfach unterschiedlich berechnete. Zunächst hat sie unter Einschluss der Sozialversicherungsabgaben und der Beiträge zur Zusatzversorgung 9.346,28 Euro beansprucht. Sodann hat sie den Erstattungsbetrag „buchhalterisch noch einmal nachberechnet“ und ihn mit 8.649,29 Euro beziffert. Schließlich hat sie die Forderungshöhe zumindest unter Ausschluss der Zusatzversorgungsbeiträge auf eine dritte Weise bestimmt und danach 6.212,94 Euro geltend gemacht.

bb) Die genauere Bezeichnung dieser Kosten war der Klägerin möglich. Dies ergibt sich aus der Berechnung, die die Klägerin ihrem Rückforderungsverlangen zugrunde legt. Mit der Klageschrift vom 20. Mai 2011 reichte sie eine Aufstellung zur Akte, die verschiedene Rechenpositionen ausweist. Die Klägerin hat Umstände, die den Schluss rechtfertigten, sie habe von diesen Positionen bei Abschluss der Nebenabrede keine Kenntnis gehabt, nicht vorgetragen, solche sind auch nicht ersichtlich. Vielmehr bietet die Klägerin nach den nicht angegriffenen und damit für den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts vergleichbare Weiterbildungen jährlich ein bis zwei Mitarbeitern an. Die Klägerin hatte demnach Kenntnis von den dabei anfallenden Kosten.

Auch hier zeigt sich wieder, dass die Anforderungen an Rückzahlungsklauseln in Arbeitsverträgen / Nebenabreden recht hoch sind. Solche Vereinbarungen werden in der Regel als AGB´s einstuft, da diese nicht ausgehandelt oder auch nur zur Disposition gestellt werden. Die Arbeitsgerichte führen eine Inhaltskontrolle durch – unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechts – die recht streng ist, insbesondere wird hier immer wieder mangelnde Transparenz gerügt. Der Arbeitnehmer soll wissen, auf was er sich einlässt und mit welchen Rückzahlungskosten er bei Eigenkündigung rechnen muss.

RA A. Martin

Überzahlung / Rückforderung von Sozialversicherungsabgaben-was nun?

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In der Praxis kommt es manchmal vor, dass der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer zu hohe Sozialversicherungsabgaben entrichtet. In den meisten Fällen liegt eine Falschberechnung / Überzahlung des Arbeitslohnes vor.

 

In diesem Fall besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich 2 Möglichkeiten:

 Verrechnung

Besteht das Arbeitsverhältnis ist noch fort, hat der Arbeitgeber die Möglichkeit eine sog. Verrechnung vorzunehmen. Der Arbeitgeber kann danach gegen die zu Unrecht gezahlten Beiträge mit künftigen Beitragsansprüchen aufrechnen. Bei der Sozialversicherung wird dies als „Verrechnung“ bezeichnet. Der Vorteil der Verrechnung besteht darin, dass dies meist unproblematisch mit den entsprechenden Abrechnungsprogrammen möglich ist. Es geht schneller und eine Rückbuchung ist nicht erforderlich.

 Regeln für die Verrechnung beachten

Auch hier gibt es bestimmte Regeln, die zu beachten sind. Die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger haben sich jedoch bestimmte Grundsätze geeinigt („ gemeinsame Grundsätze für die Verrechnung und Erstattung zu Unrecht gezahlter Beiträge aus einer Beschäftigung“). Hier ist geregelt, innerhalb welcher Zeitspanne, unter welchen Voraussetzungen eine Verrechnung möglich ist.

Frist für die Verrechnung

Für die Verrechnung gibt es bestimmte Fristen. Eine Verrechnung mit überbezahlten Beiträgen in voller Höhe ist nur innerhalb von 6 Monaten und mit Beitragsteilen innerhalb von 24 Monaten zulässig.

Nach Ablauf der Fristen ist eine Verrechnung nicht mehr möglich. Hier bleibt dann nur die Erstattung.

In bestimmten Fällen ist eine Verrechnung nicht zulässig (z.B. bei Betriebsprüfung).

 

Erstattung

Sofern eine Verrechnung nicht zulässig oder nicht mehr möglich ist, da zum Beispiel das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortbesteht, bleibt für den Arbeitgeber noch die Möglichkeit der Erstattung. Auch hierfür gibt es einen Antrag, den man bei den Sozialversicherungsträgern anfordern kann bzw. sich auch im Internet als PDF downloaden kann. Der Antrag ist bei der zuständigen Einzugsstelle (z.B. Krankenkasse) zu stellen.

 Erstattung der Arbeitgeberanteile der Sozialversicherungsabgaben

Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitgeber selbst für sich letztendlich nur die Erstattung der Arbeitgeberanteile an sich verlangen kann, sofern diese zu Unrecht abgeführt wurden. Der Arbeitnehmeranteil steht grundsätzlich (im Verhältnis zum Sozialversicherungsträger) dem Arbeitnehmer zu, auch wenn dieser vom Arbeitgeber (meist) direkt abgeführt wird. Umgekehrt kann ja auch der Arbeitnehmer (bei ausstehenden Lohn), direkt auf dem Bruttobetrag klagen und muss sich nicht auf den Nettobetrag verweisen lassen (die Sozialversicherungsabgaben führt er dann selbst ab). Der Arbeitgeber hat aber (meist) einen Anspruch gegenüber den Arbeitnehmer auf Rückerstattung des zu Unrecht gezahlten Arbeitnehmeranteils. Nichtsdestotrotz müsste hier der Arbeitnehmer der Rückzahlung an den Arbeitgeber durch die Sozialversicherungsträger zustimmen. Andernfalls müsste der Arbeitgeber dann eine Bruttoklage auf Rückzahlung erheben.

Anwalt A. Martin

Ausschlussklausel im Arbeitsvertrag- Schriftform durch E-Mail gewahrt?

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In vielen Arbeitsverträgen finden sich-meist am Schluss-so genannte Ausschlussklauseln bzw. Ausschlussfristen. Dort ist geregelt, dass Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verfallen, wenn sie nicht innerhalb einer bestimmten Zeit schriftlich geltend gemacht werden (1. Stufe) und bei Ablehnung/ fehlender Erfüllung innerhalb einer weiteren Zeitspanne eingeklagt werden (2. Stufe). Solche Klauseln findet sich auch häufig in Tarifverträgen, wobei diese meist dann kürzer sind als die arbeitsvertraglichen Ausschlussklauseln, die wenigstens 3 Monate auf jeder Stufe betragen müssen.

Schriftform und Ausschlussklausel

Die Ausschlussklausel schreibt in der Regel Schriftform vor. D.h., dass z.B. der Arbeitnehmer seine Ansprüche innerhalb der Frist schriftlich beim Arbeitgeber geltend machen muss. Die Frage ist, ob hier auch eine Geltendmachung zum Beispiel per Fax oder per E-Mail ausreichend ist.

Schriftform nach dem BGB

Ist laut Gesetz die Schriftform vorgeschrieben, so reicht in der Regel  zur Wahrung nicht das Versenden einer elektronischen Nachricht aus, § 126 BGB. Eine eigenhändige Unterschrift, die erforderlich ist, findet sich eben nicht in der E-Mail.

 gewillkürte Schriftform

Man kann aber nicht ohne weiteres hier auf den § 126 BGB abstellen, denn diese Vorschrift bezieht sich ausdrücklich auf eine gesetzlich geforderte Schriftform. Hier handelt es sich aber um eine-meist in Allgemeinen Arbeitsbedingungen-vereinbarte Schriftform. 

 

§ 127 BGB

Hierfür regelt § 127 BGB folgendes:

(1) Die Vorschriften des § 126, des § 126a oder des § 126b gelten im Zweifel auch für die durch Rechtsgeschäft bestimmte Form.
(2) Zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten schriftlichen Form genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, die telekommunikative Übermittlung und bei einem Vertrag der Briefwechsel. Wird eine solche Form gewählt, so kann nachträglich eine dem § 126 entsprechende Beurkundung verlangt werden.

 

Wenn also kein entgegenstehender Wille der Parteien aus der Regelung zu entnehmen ist (dies ist meist der Fall), reicht hierzu Wahrung der rechtsgeschäftlich vereinbarten Schriftform auch die telekommunikative  Übermittlung der Erklärung aus. Dies heißt, dass eine Übermittlung per E-Mail ausreichend ist.

Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsrecht (Urteil vom 16.12.2009 – 5 AZR 888/08)  hat dies entsprechend entschieden. Zur Wahrung der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist hielt das Bundesarbeitsgericht die ausreichend.

Anwalt A. Martin

Kündigungsschutzprozesses und neues Arbeitsverhältnis

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Viele Arbeitnehmer meinen, dass man während eines Kündigungsschutzprozesses kein neues Arbeitsverhältnis eingehen darf, da ansonsten die Klage keinen Erfolg haben wird.

 neues Arbeitsverhältnis und Kündigungsschutzklage

Dem ist nicht so. Tritt der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses eine neue Arbeitsstelle oder ein neues Arbeitsverhältnis an, zu besteht dennoch ein berechtigtes Interesse an der Fortführung des Kündigungsrechtsstreites. Dies mach die erhobene Kündigungsschutzklage nicht „unbegründet“ oder lässt das Feststellungsinteresse entfallen.

Annahmeverzugslohn nach Gewinnen des Kündigungsrechtstreites

Gewinnt der Arbeitnehmer dann den Kündigungsschutzprozess, dann hat das neue Arbeitsverhältnis in der Regel einen  Einfluss auf den so genannten Annahmeverzugslohn des alten Arbeitgebers . Dies ist der Lohn, den der alte Arbeitgeber an den Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum Ende des Kündigungsschutzprozesses zu zahlen hat, auch wenn dieser-und ist der Normalfall-dort gar nicht gearbeitet hat, denn der Arbeitgeber ist davon ausgegangen, dass die Kündigung rechtmäßig war und hat dem Arbeitnehmer deshalb keinen Arbeitsplatz angeboten. Stellt sich heraus, dass die Kündigung nicht rechtmäßig war, muss Arbeitgeber faktisch diesen Lohn nachzahlen.

 § 12 Kündigungsschutzgesetz

Geht der Arbeitnehmer ein neues Arbeitsverhältnis ein, kann er sich nach positiven Ausgang des Kündigungsrechtsstreits entscheiden,ob er das alte Arbeitsverhältnis fortsetzen möchte oder das neue. Der Zwischenverdienst, also der Verdienst beim neuen Arbeitgeber, ist auf den Annahmeverzugslohn anzurechnen.

 Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnis nach gewonnenen Kündigungsrechtstreit

Entscheidet sich der Arbeitnehmer für die Fortsetzung des neuen Arbeitsverhältnisses, lehnt er also die Fortführung des Arbeitsverhältnisses beim alten Arbeitgeber ab, so kann er den (ohnehin um den Zwischenverdienst geminderten) Annahmeverzugslohn beim alten Arbeitgeber nur für den Zeitraum von der Entlassung bis zur Eingehung des neuen Arbeitsverhältnisses verlangen ( § 12 KSchG).

Anwalt A. Martin

Darf man als Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzverfahrens (also nach Erhebung der Kündigungsschutzklage) bei einem anderen Arbeitgeber arbeiten?

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Kündigungsschutzverfahren - Arbeit bei neuen Arbeitgeber
Arbeit während des Kündigungsschutzverfahrens

Wenn der Arbeitnehmer eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, dann kann er sich gegen diese Kündigung-wenn er meint diese Kündigung sei rechtswidrig-nur mittels Kündigungsschutzklage wehren. Häufig ist das Ziel der Kündigungsschutzklage nicht die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bzw. die Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung beendet wurde, sondern die Zahlung einer Abfindung. Auf Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur in Ausnahmefällen klagen.

Trotzdem werden vor dem Arbeitsgericht – zumindest vor dem Arbeitsgericht Berlin – sehr häufig Abfindungen ausgehandelt, da der Arbeitgeber – wenn dieser weiß, dass die Kündigung nicht zum Erfolg führen wird- meistens kein Interesse an der Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers hat. Der Arbeitnehmer selbst möchte bei dem Arbeitgeber in den wenigsten Fällen dann auch weiterarbeiten. Dies ist der Normalfall nach einer Kündigung durch den Arbeitgeber.

 keine Abfindung – streitiges Kündigungsschutzverfahren

Kommt es zu keiner Einigung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber; meistens werden Einigungen in der so genannten Güteverhandlung erzielt, dann wird das Kündigungsschutzverfahren streitig geführt. Ein solches Verfahren kann durchaus in der ersten Instanz ein Jahr oder länger dauern. Danach ist die Berufung gegen die Entscheidung des Arbeitsgericht ist möglich.

 bei Kündigung – Annahmeverzugslohn – kein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers erforderlich

Der Arbeitgeber hat durch die Kündigung zum Ausdruck gebracht, dass er dem Arbeitnehmer keinen Arbeitsplatz zu Verfügung stellen wird und muss, wenn er das Kündigungsschutzverfahren verliert, dem Arbeitnehmer in der Regel den Lohn für den Zeitraum des Kündigungsschutzverfahrens zahlen.

Diesen Lohnanspruch nennt man auch Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Der Arbeitnehmer muss sich aber Zahlungen von Dritten, insbesondere wird dies häufig ALG I sein, anrechnen lassen bzw. diesbezüglich sind die Ansprüche auf die Agentur für Arbeit aufgrund gesetzlichen Forderungsübergang übergegangen.

Zahlungen von Dritten sind natürlich auch Zahlungen eines neuen Arbeitgebers, bei dem der Arbeitnehmer während des Prozesses bereits gearbeitet hat.

 Arbeit bei neuen Arbeitgeber nach Kündigung (Kündigungsschutzklage) möglich?

So mancher Arbeitnehmer hat sich im Kündigungsschutzverfahren schon gefragt, ob er eigentlich während des Verfahrens auf den „Arbeitsplatz“ des Arbeitgebers warten muss oder ob er auch bei einen neuen Arbeitgeber bereits eine Stelle antreten darf. Diese Frage ist immer abhängig vom Ziel des Mandanten zu beantworten.

sogar Verpflichtung des Arbeitnehmers anderweitig Verdienst zu erzielen während des Kündigungsschutzprozesses

Hier ist die Antwort relativ einfach, der Arbeitnehmer darf und muss sogar – entgegen allgemeiner Meinung bei Arbeitnehmern – während des Kündigungsschutzverfahrens eine neue Arbeitsstelle antreten und einen neuen Arbeitgeber arbeiten, sofern dies möglich und zumutbar ist. Der Arbeitnehmer muss sich sogar während des Kündigungsschutzverfahrens um anderweitige Arbeit bemühen. Den Arbeitslohn, den der Arbeitnehmer dort erhält, muss er sich natürlich – wenn er später das Kündigungsschutzverfahrens gewinnt- auf den Lohnanspruch gegenüber dem „Altarbeitgeber“ anrechnen lassen (§ 615 S. 2 BGB). Er kann bzw. darf nicht zweimal Lohn erhalten.

Zu beachten ist, dass es meist nicht sinnvoll ist, sofort bei einem anderen Arbeitgeber anzufangen, da dies die Verhandlungsposition des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess schwächen kann.

 aber vertragliches Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzverfahrens beachten

Eine Sache darf allerdings der Arbeitnehmer nicht machen, während des Kündigungsschutzverfahrens darf er keine Stelle bei unmittelbarer Konkurrenz zum alten Arbeitgeber antreten. Es gilt nämlich-auch wenn dies im Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich geregelt ist-während des bestehenden Arbeitsverhältnis ein so genanntes Wettbewerbsverbot. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage einreicht und eigentlich gehalten ist sich andere Arbeit zu suchen und der Arbeitgeber ihn gar nicht beschäftigen möchte. Verstößt der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot, dann droht ihm eine außerordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber. Dies ist dann „dumm“, wenn der Arbeitnehmer eigentlich dem Prozess vor dem Arbeitsgericht (Kündigungsschutzverfahren) gewonnen hätte und nun diesen Prozess zumindest im Hinblick auf die neue Kündigung wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot verliert.

Rechtsanwalt Arbeitsrecht Berlin