Annahmeverzugslohn

LAG Hessen: kein Annahmeverzug bei Bereitschaft am „leidensgerechten Arbeitsplatz“ zu arbeiten

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Das Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 24.6.2014 – 13 Sa 150/13) hat entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn hat, wenn er erklärt, dass er nur bereit sein auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu arbeiten, den der Arbeitgeber erst einrichten solle.

RA A. Martin

„Rücknahme“ der Arbeitgeberkündigung – muss der Arbeitnehmer sofort zur Arbeit erscheinen?

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Nicht überwiegend, aber manchmal nimmt der Arbeitgeber seine Kündigung – meist im Kündigungsrechtsstreit – „zurück“. Eine Rücknahme ist eigentlich nicht möglich, man legt eine solche Erklärung des Arbeitgebers als Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus.

Der Arbeitnehmer kann – muss aber nicht – dieses Angebot annehmen. Das Rechtschutzbedürfnis des Arbeitnehmers an der Klärung der Frage, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet wurde, entfällt nicht automatisch durch die „Rücknahme“ der Kündigung.

Allerdings kann die Nichtannahme des Angebots auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dazu führen, dass der Arbeitgeber nicht mehr den Lohn des Arbeitnehmers (den sog. Annahmeverzugslohn) zahlen muss.

Zu beachten ist aber, dass der Annahmeverzugslohn nicht dadurch endet, dass der Arbeitgeber die Kündigung zurücknimmt, sondern erst mit dem Angebot einer konkreten Einsatztätigkeit und mit der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme (so BAG Urteil vom 19.1.1999 – 9 AZR 679/97).

Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehnt, erst dann den Lohn nicht mehr erhält, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret zur Arbeitsaufnahme mit konkreter Einsatzmöglichkeit aufgefordert wird.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Keine Verrechnung von Plusstunden mit Minusstunden bei Leiharbeit wegen fehlender Einsatzmöglichkeit zulässig

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 17.12.2014, 15 Sa 982/14) hat entschieden, dass der Arbeitgeber (Verleiher) einen Arbeitnehmer bei fehlender Einsatzmöglichkeit nicht Plusstunden auf den Arbeitszeitkonto  mit Minusstunden (für die fehlende Tätigkeit) verrechnen darf.

Der Arbeitgeber betreibt die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Er setzte seinen Arbeitnehmer als Sachbearbeiterin beim Entleiher ein. Eine monatliche regelmäßige Vergütung war vereinbart. Es galt der MTV BZA.  Als der Arbeitgeber aber für seine Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit beim Entleiher hatte, zahlte er den normalen Lohn weiter, reduzierte aber das Arbeitszeitguthaben der Arbeitnehmerin auf den Arbeitszeitkonto um die Stunden, die die Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit hatte. Faktisch verrechnete der Arbeitgeber hier Plusstunden mit angeblichen Minusstunden.

Das LAG Berlin-Brandenburg hielt dies unter Verweis auf § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG für unzulässig. Das Recht auf sog. Annahmeverzugslohn darf vom Arbeitgeber gegenüber seinen Leiharbeiter nicht beschränkt oder ausgeschlossen werden.

RA A. Martin

 

BAG: Muslima muss Kopftuch in kirchlicher Einrichtung (Arbeitgeber) ablegen

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islamisches Kopftuch darf Arbeitgeber verbieten - Bundesarbeitsgericht
BAG und Kopftuchentscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat gestern (Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 -) entschieden, dass eine kirchliche Einrichtung als Arbeitgeber grundsätzlich von einer Arbeitnehmerin verlangen kann, dass diese ihre Arbeitskraft ohne ein Kopftuch zu tragen, erbringen muss.

Sachverhalt (nach der Pressemitteilung des BAG)

Die Klägerin, die dem islamischen Glauben angehört, ist seit 1996 bei der beklagten Krankenanstalt – zuletzt als Krankenschwester – angestellt. Arbeitsvertraglich sind die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Fassung (BAT-KF) sowie die sonstigen für die Dienstverhältnisse der Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Bezug genommen. Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 27. März 2006 bis zum 28. Januar 2009 in Elternzeit. Danach war sie arbeitsunfähig krank. Im April 2010 bot die Klägerin schriftlich eine Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung an. Dabei teilte sie der Beklagten mit, dass sie das von ihr aus religiösen Gründen getragene Kopftuch auch während der Arbeitszeit tragen wolle. Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und zahlte keine Arbeitsvergütung. Mit der Zahlungsklage fordert die Klägerin Arbeitsentgelt wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 23. August 2010 bis zum 31. Januar 2011.

Das Arbeitsgericht hat der Klage der Muslima stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat dasLandesarbeitsgericht Hamm
(Urteil vom 17. Februar 2012 – 18 Sa 867/11) die Klage abgewiesen. Gegen das abweisende Urteil des LAG wandte sich die Arbeitnehmerin mittels Revision zum Bundesarbeitsgericht.

Entscheidung des BAG (nach Pressemitteilung)

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 611/12) hob das Urteil des LAG Hamm auf und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das LAG Hamm zurück.

In der Pressemitteilung führte das BAG aus:

Zwar kann einer Arbeitnehmerin in einer kirchlichen Einrichtung regelmäßig das Tragen eines islamischen Kopftuchs untersagt werden, es ist aber nicht geklärt, ob die Einrichtung der Beklagten der Evangelischen Kirche institutionell zugeordnet ist. Zudem ist offen, ob die Klägerin im Streitzeitraum leistungsfähig war. Das Angebot, die Tätigkeit auf der Grundlage eines vom behandelnden Arzt erstellten Wiedereingliederungsplans aufzunehmen, indiziert die fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin.

Das BAG sieht dem Grunde nach ein Recht einer kirchlichen Einrichtung auf Untersagung des Tragens eines Kopftuches als religiöses Symbol einer Arbeitnehmerin. Nicht ausreichend aufgeklärt hatte das LAG aber, ob die Arbeitgeberin überhaupt eine solche kirchliche Einrichtung ist. Von daher wurde der Rechtsstreit auch noch nicht endgültig entschieden.

Zu beachten ist, dass diese Entscheidung nicht auf Fälle „normaler Arbeitgeber“ Anwendung findet, die ihren muslimischen Arbeitnehmerinnen nun das Tragen des Kopftuches verbieten wollen. Eine solche Anordnung des Arbeitgeber dürfte unwirksam sein. Kirchliche Einrichtungen dürfen dies allein aufgrund des grundgesetzlich eingeräumten (speziellen) Selbstverwaltungsrechts der Kirchen tun. Für den „normalen Arbeitgeber“ gilt dies in der Regel nicht.

Weiter war hier noch offen, ob schon allein deshalb kein Anspruch auf Lohnzahlung (Annahmeverzugslohn) der Arbeitnehmerin bestand, da diese gar nicht leistungsfähig war. Ein Indiz dafür dürfte der Wiedereingliederungsplan des Arztes sein. Dies müsste ebenfalls aufgeklärt werden. Wenn dies der Fall wäre, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitgeber das Tragen des Kopftuches verbieten durfte oder nicht, denn ohne entsprechende Leistungsfähigkeit liegt kein Anspruch des Arbeitnehmerin auf Annahmeverzugslohn vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Krankenschwester hat Anspruch auf Beschäftigung außerhalb von Nachtschichten

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13) hatte nun darüber zu entscheiden, ob eine Krankenschwester, die nicht mehr im Nachtdienst arbeiten konnte deshalb arbeitsunfähig krank ist (so der Arbeitgeber).

Sachverhalt nach Pressemitteilung des BAG:

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus der sog. Vollversorgung mit etwa 2.000 Mitarbeitern. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1983 als Krankenschwester im Schichtdienst tätig. Arbeitsvertraglich ist sie im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit verpflichtet. Nach einer Betriebsvereinbarung ist eine gleichmäßige Planung ua. in Bezug auf die Schichtfolgen der Beschäftigten anzustreben. Das Pflegepersonal bei der Beklagten arbeitet im Schichtdienst mit Nachtschichten von 21.45 Uhr bis 6.15 Uhr. Die Klägerin ist aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, Nachtdienste zu leisten, weil sie medikamentös behandelt wird.

Nach einer betriebsärztlichen Untersuchung schickte der Pflegedirektor die Klägerin am 12. Juni 2012 nach Hause, weil sie wegen ihrer Nachtdienstuntauglichkeit arbeitsunfähig krank sei. Die Klägerin bot demgegenüber ihre Arbeitsleistung – mit Ausnahme von Nachtdiensten – ausdrücklich an. Bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts im November 2012 wurde sie nicht beschäftigt. Sie erhielt zunächst Entgeltfortzahlung und bezog dann Arbeitslosengeld.

 

Die Entscheidung des BAG (Pressemitteilung):

Die auf Beschäftigung und Vergütungszahlung für die Zeit der Nichtbeschäftigung gerichtete Klage war beim Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die Klägerin ist weder arbeitsunfähig krank noch ist ihr die Arbeitsleistung unmöglich geworden.Sie kann alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Krankenschwester ausführen. Die Beklagte muss bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit der Klägerin Rücksicht nehmen. Die Vergütung steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, weil sie die Arbeit ordnungsgemäß angeboten hat und die Beklagte erklärt hatte, sie werde die Leistung nicht annehmen.

Eine interessante Entscheidung. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitgeber jetzt den Lohn ab den Zeitpunkt, zu dem die Krankenschwester ihre Arbeitsleistung (nach der Beurlaubung) angeboten hat (wohl Juni 2012) nachzahlen muss (sog. Annahmeverzugslohn/ abzüglich übergegangener Ansprüche). Die entscheidende Frage war hier, was schuldet die Krankenschwester als arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung? Gehört die Ableistung von Nachtschichten zwingend dazu? Das Krankenhaus als Arbeitgeber wird argumentiert haben, dass eine Krankenschwester zwingend auch Nachtschichten abzuleisten hat und dies zwingend diese Tätigkeit mit sich bringen würde. Dies überzeugt aber nicht. Die geschuldete Tätigkeit und die Zeitspanne, in der diese zu erbringen ist, sind zwei paar Schuhe. Eine Krankenschwester schuldet Pflegegedienstleistungen, aber nicht zu jeder Zeit.

Das Urteil hat Auswirkungen – nicht nur im Krankenhausbetrieb – sondern auf Schichtarbeiter allgemein.

Anwalt A. Martin

Wann hat der Arbeitnehmer trotz Kündigung keinen Anspruch auf sog. Annahmeverzugslohn?

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Die klassische Situation bei Bestandschutzstreitigkeiten ist die, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt und sich hiergegen den Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage wehrt. Der Arbeitgeber ist sich sicher, dass das Arbeitsverhältnis rechtmäßig beendet wurde und beschäftigt den Arbeitnehmer nicht weiter. Häufig vergeht bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts in der Sache einige Zeit, machmal gibt es eine rechtskräftige Entscheidung erst nach mehreren Jahren in der 2. Instanz oder vor dem BAG. Verliert der Arbeitgeber den Kündigungsschutzprozess muss er dem Arbeitnehmer den Lohn für den Zeitraum vom (vermeintlichen) Beendigungszeitpunkt (Zeitpunkt der Nichtbeschäftigung des AN) bis zum rechtskräftigen Urteil nachzahlen (Annahmeverzugslohn nach §§ 611, 615, 293 ff BGB). Der Arbeitslohn heißt dann Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Verzug befindet, den der Arbeitgeber muss zunächst dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, was er nach dem vermeintlichen Beendigungszeitpunkt ja meistens nicht mehr macht. Dabei ist der vom Arbeitnehmer erzielte (oder böswillig nicht unterlassene)  Zwischenverdienst anzurechnen. Kurzum der Annahmeverzugslohn ist meist ein erhebliches Prozessrisiko des Arbeitgebers.

Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos des ArbG durch Angebot an AN der Prozessbeschäftigung

Dieses Risiko kann der Arbeitgeber z.B. durch eine sog. Prozessbeschäftigung minimieren, was aber in der Praxis selten vorkommt.

weitere Voraussetzung für den Annahmeverzugslohn – Leistungsfähigkeit und Leistungwilligkeit

In der Praxis wird meistens automatisch davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer (formal nicht ganz genau) für den Zeitraum der Nichtbeschäftigung einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn hat. Dabei wird oft übersehen, dass dies nicht immer der Fall ist.

Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (ErfK/Preis 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 43), so– BAG – Urteil vom 24.9.2003 – 5 AZR 591-02.

Leistungsfähigkeit

Leistungsfähig ist der Arbeitnehmer, wenn er tatsächlich im Stande ist die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Daran fehl es z.B. , wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist.

Leistungswilligkeit

Die Leistungswilligkeit des Arbeitnehmer ist aber in der Praxis meist das größere Problem. Der Arbeitnehmer ist nicht leistungswillig, wenn ihm der ernste Wille fehlt die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Daran fehlt es meist bei Vorlage folgender Fallgruppen:

  • zuvor wurde ein Aufhebungsvertrag geschlossen und dessen Unwirksamkeit erheblich später geltend gemacht
  • der Arbeitnehmer gibt an, dass das Arbeitsverhältnis völlig zerrüttet und ihm die Arbeit beim Arbeitgeber nicht mehr zumutbar sei
  • der Arbeitnehmer macht die Erbringung seiner Arbeitsleistung von der Rücknahme der Kündigung abhängig
  • der Arbeitnehmer nimmt das Angebot auf Prozessbeschäftigung des Arbeitgebers nicht an
  • der Arbeitnehmer schließt noch vor Ausspruch der Kündigung einen Arbeitsvertrag mit einen anderen Arbeitgeber ab

RA A. Martin

Anrechnung von anderweitigen Verdienst (Zwischenverdienst) im Kündigungsschutzverfahren

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Weht sich der Arbeitnehmer gegen die Kündigung des Arbeitgebers durch eine Kündigungsschutzklage, dann besteht für den Arbeitgeber immer das Risiko, dass am Ende das Kündigungsschutzverfahren verliert und dann dem Arbeitnehmer den Lohn nachzahlen muss, den er im Kündigungsschutzverfahren nicht an den Arbeitnehmer gezahlt hat, da er irriger Weise davon ausgegangen ist, dass das Arbeitsverhältnis bereits durch seine Kündigung beendet worden ist. Zu diesen Lohnanspruch sagen die Juristen Annahmeverzuglohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Verzug befindet. Ich habe ja bereits Ausführung darüber gemacht, dass der Annahmeverzugslohn meist mehr als der reine Grundlohn ist.

Anrechnung sogar von böswillig unterlassenen Zwischenverdienst

Was häufig übersehen wird, ist, dass der Arbeitnehmer eigentlich sogar verpflichtet ist so genannten Zwischendienst zu erzielen.

 Anrechnung von erzielten Zwischenverdienst

Hat der Arbeitnehmer also Zwischenverdienst erzielt, so findet eine Anrechnung gemäß § 11 des Kündigungsschutzgesetzes auf den Annahmeverzugslohn statt. Der Arbeitnehmer muss sich also dasjenige anrechnen lassen, was er während des Zeitraumes, indem der Arbeitgeber den Annahmeverzugslohn schuldet, verdient hat.

 Auch bei selbständiger Arbeit erfolgt eine Anrechnung von Zwischenverdienst?

Dabei spielt es keine Rolle, ob der Arbeitnehmer während dieses Zeitraumes als Arbeitnehmer oder als Selbständiger tätig war. Auch bei selbstständiger Arbeit ist der Zwischenverdienst anzurechnen.

 Erfolgt auch einer Nebentätigkeit eine Anrechnung?

Beim beim Nebenverdienst kommt es darauf an. War dieser Nebenverdienst auch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses möglich gewesen, bleibt er unberücksichtigt.

Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitete auch schon während des Arbeitsverhältnisses bei einem anderen Arbeitgeber 10 Stunden im Monat gegen einer Nebentätigkeit nach.

Kausalität

Zwischen dem erzielten Nebenverdienst/Zwischenverdienst und dem Freiwerden der Arbeitskraft des Arbeitnehmers muss ein Zusammenhang bestehen, der kausal ist. Der Arbeitnehmer muss ich nämlich das anrechnen lassen, was er eben gerade erst durch das Freiwerden seiner Arbeitskraft an Verdienst erzielen konnte.

 Nebenverdienst auch bei bisheriger Beschäftigung möglich gewesen?

Von daher ist auch ein Nebenverdienst anzurechnen, wenn diese erst dadurch möglich geworden ist, dass der Arbeitnehmer während des Kündigungsschutzprozesses vom Arbeitgeber nicht beschäftigt wurde.

Beispiel: Der Arbeitnehmer arbeitete 40 Stunden pro Woche bei seinem alten Arbeitgeber. Zwischen den Parteien ist ein Kündigungsschutzprozess anhängig. Während der Dauer des Prozesses arbeitet der Arbeitnehmer 20 Stunden pro Woche bei einer neuen Firma.

Hier liegt ein Nebenverdienst vor, allerdings hätte diesen der Arbeitnehmer gar nicht erzielen können, wenn er von seinen ursprünglichen Arbeitgeber weiter beschäftigt worden wäre. Von daher ist dieser anzurechnen.

Kurz kann man sagen, dass wenn der Verdienst vom Arbeitnehmer in der eigentlich freien Zeit erzielt wird, dass er dann anrechnungsfrei bleibt.

Der Arbeitnehmer soll keinen Gewinn auf Kosten des alten Arbeitgebers dadurch erwirtschaften können, dass er während des Kündigungsschutzprozesses bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet.

 Beweislast

Die Darlegungs- und Beweislast für die Anrechnungsvoraussetzungen trägt der Arbeitgeber.

 Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber hat aber grundsätzlich einen Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer. Von daher muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auf Verlangen Auskunft über erzielten Zwischenverdienst erteilen. Dies kann sogar so weit gehen, dass der Arbeitgeber einen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung des Arbeitnehmers hat, wenn dessen Angaben offensichtlich unvollständig oder unwahr sind.

Anwalt Martin