Annahmeverzugslohn

LAG Köln: Arbeitnehmer muss im ungekündigten Arbeitsverhältnis seine Arbeitsleistung tatsächlich anbieten; dies gilt auch bei Leistungsunwilligkeit nach einer Arbeitgeberkündigung!

Gepostet am


Der Arbeitnehmer arbeitete zuvor bei einem Personaldienstleistungsunternehmen.

Kündigung des alten und Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages beim Entleiher

Über dieses war er beim Malermeister tätig. Bei diesem wollte er sodann stattdessen tätig sein und kündigte sein Arbeitsverhältnis mit dem Personaldienstleistungsunternehmen zum 30.08.2015 und schloss sodann mit dem Malermeister ein neues Arbeitsverhältnis ab. Der Arbeitnehmer sollte aber dem 1.09.2015 beim Malermeister als Malergeselle tätig werden.

Krankheit des Arbeitnehmers vor Arbeitsantritt

Am 24.08.2015 wurde der Kläger von einer Radfahrerin angefahren und befand sich danach vier Tage im Krankenhaus.

Streit über Möglichkeit der Anschlussbeschäftigung zwischen Entleiher und Verleiher

Sodann kam es zum Streit zwischen dem alten und dem neuen Arbeitgeber des Arbeitnehmers.

Arbeitnehmer tritt die Arbeit nicht tatsächlich an

So dass dieser (AN) einen Anwalt einschaltete, der dem neuen Arbeitgeber (Malermeister) am 14.09.2017 einen Brief mit folgendem Inhalt schickte:

„Gegenstand unserer Mandatierung ist das zwischen Ihnen und unserem Mandanten zum 01.09.2015 begründete Arbeitsverhältnis. Unser Mandant hat uns darum gebeten, in Kontakt zu Ihnen zu treten, nachdem hier offenbar von Seiten der Firma i GmbH als ehemaligem Verleiher unseres Mandanten Ansprüche gegen Sie geltend gemacht werden.

Wie uns unser Mandant mitteilt, spricht hier einiges dafür, dass diese Ansprüche zu Unrecht geltend gemacht werden. Zu diesem Zweck können Sie uns gerne den zwischen Ihnen und der Firma i n GmbH abgeschlossenen Vertrag zur Verfügung stellen.

Für unseren Mandanten ist die Situation äußerst misslich. Er ist fest davon überzeugt, dass der Wechsel zu Ihnen richtig war und hat weiterhin ein hohes Interesse daran, das Arbeitsverhältnis seinerseits zu erfüllen. Insoweit bleibt die hoffentlich baldige Genesung des Mandanten abzuwarten. Für eine kurze Rückantwort wären wir dankbar. Für Rückfragen stehen wird gerne und jederzeit zur Verfügung.“

Kündigung durch neuen Arbeitgeber

Später -Schreiben vom 5.04.2016- schrieb dann der Arbeiter (Malermeister) zurück:

„[…] nachdem im Spätsommer letzten Jahres die Übernahme Ihrer Person in unser Unternehmen geplant war, kam es zu Widrigkeiten mit der Leiharbeitsfirma für die Sie tätig waren.

In mannigfaltigen Gesprächen sind wir übereingekommen, dass Sie das für den 1. September 2015 beabsichtigte Arbeitsverhältnis nicht antreten.

Aus diesem Grunde sind Sie nicht mehr zur Arbeit erschienen und haben die Schlüssel der von Ihnen zuvor betreuten Baustelle noch im August 2015 an uns zurückgegeben.

Ein Arbeitsverhältnis existiert demnach nicht, Ihr Ansinnen nach nunmehr gut 8 Monaten ist ebenso überraschend wie verwunderlich.

Äußerst vorsorglich kündigen wir daher ein Arbeitsverhältnis zum nächstzulässigen Zeitpunkt und stellen klar, dass wir seit Ende des vergangenen Jahres weder Verwendung für Sie hatten noch haben.“

mehrfache telefonische Arbeitsangebote des Arbeitnehmers sowie per E-Mail

Der Arbeitnehmer steht auf dem Standpunkt, dass der Malermeister ihn telefonisch mitgeteilt habe, dass er ihn nicht ab dem 1.09.2015 beschäftigen werde, da er an den alten Arbeitgeber des Arbeitnehmer eine Ablösesumme von € 12.000 ansonsten hätte zahlen müssen. Auch habe er dem Malermeister seine Arbeitsleistung mehrfach telefonisch und auch per E-Mail angeboten.

Klage auf Lohn (Annahmeverzugslohn)

Mit seiner Klage am 23.03.2016 beim Arbeitsgericht eingegangenen hat der Arbeitnehmer den beklagten Malermeister zuletzt auf Zahlung von 9.911,16 EUR netto (Lohn ab dem 1.09.2015/ Annahmeverzugslohn) in Anspruch genommen.

Das Arbeitsgericht Köln hat die Klage durch Urteil vom 25.11.2016 abgewiesen.

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 8.9.2017 – 4 Sa 62/17) wies die Berufung des Arbeitnehmers / Klägers zurück und führte dazu aus:

Wird eine Verfahrensrüge erhoben, müssen in der Rechtsmittelbegründung gemäß § 66 Abs. 6 ArbGG iVm § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO die Tatsachen bezeichnet werden, die den Mangel ergeben. Bezieht sich die Rüge auf die verfahrensrechtswidrige Unterlassung eines gebotenen richterlichen Hinweises, muss der unterlassene Hinweis bezeichnet und angegeben werden, was auf einen entsprechenden Hinweis hin vorgetragen worden wäre (BAG, Urteil vom 24.02.2016 – 4 AZR 980/13 –, Rn. 25, BeckRS 70257; BGH, Urteil vom 27.01.2015 VI ZB 40/14 –, NJW-RR 2015, S. 511; Zöller-Greger, 30. Aufl. § 139 ZPO, Rn. 20).

Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Ausweislich des Protokolls der Gütesitzung vom 09.05.2016 hat das Gericht den Kläger zunächst darauf hingewiesen, dass es an hinreichend bestimmten Klageanträgen im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt. Auch wenn mangels entsprechender Dokumentation gemäß § 139 Abs. 4 ZPO davon ausgegangen werden muss, dass weitere Hinweise nicht erfolgt sind, lassen jedoch die Ausführungen des Klägers in der Berufungsbegründung nicht erkennen, welche Hinweise aus seiner Sicht unterlassen worden sind und wie der Kläger sich auf (welche?) Hinweise verhalten hätte.

Die geltend gemachte Nettolohnklage ist zulässig. Sie ist dem Grunde nach hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die – im vorliegenden Fall fehlende – Darlegung der im Einzelnen zu berücksichtigenden Abzüge ist als Erfordernis der schlüssigen Begründung einer Nettolohnklage eine Frage der Begründetheit (BAG, Urteil vom 26.02.2003 – 5 AZR 223/02 –, Rn. 25, juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 24.10.2013 – 10 Sa 277/13 –, Rn. 25 f, juris).

Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat bereits dem Grunde nach keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von Annahmeverzugslohn aus dem Arbeitsvertrag der Parteien i.V.m. § 615 Satz 1 BGB. Der Kläger hat – wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – seine Arbeitsleistung nicht tatsächlich angeboten und konnte den Beklagten mit wörtlichen Angeboten nicht in Annahmeverzug setzen. Dies gilt sowohl für die Zeit vor Ausspruch der ersten Kündigung am 05.04.2016 als auch für die Zeit danach.

1.Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt (BAG, Urteil vom 29.06.2016 – 5 AZR 696/15 –, Rn. 15, juris). Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot des Schuldners genügt nur dann, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen, § 295 BGB. Nur für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015– 1 AZR 642/13 –, Rn. 41, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 –, Rn. 22, juris).

2.Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es dem Kläger oblegen, seine Arbeitsleistung ab Beginn des Arbeitsverhältnisses der Parteien, also ab dem 01.09.2015, tatsächlich gemäß § 294 BGB anzubieten. Das Arbeitsverhältnis war zunächst bis zum 05.04.2016 ungekündigt. An einem tatsächlichen Angebot fehlt es im vorliegenden Fall (dazu unter a.). Ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB war nicht ausreichend. Der darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht hinreichend konkret vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt, dass der Beklagte erklärt habe, er werde eine Arbeitsleistung des Klägers nicht annehmen (dazu unter b.). Für die Zeit nach dem 05.04.2016 gilt nichts anderes (dazu unter c.).

a. Der Kläger hat seine Leistung nicht tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten. Nach § 294 BGB muss die Leistung so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend dem Inhalt des Schuldverhältnisses (BAG, Urteil vom 28.09.2016 – 5 AZR 224/16 –, Rn. 25, juris). Der Kläger hat erstmals in seiner Berufungsbegründungsschrift behauptet, er sei tatsächlich im Betrieb erschienen und zwar „offensichtlich um zu arbeiten“. In der mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 08.09.2017 hat der Kläger sich wiederum dahingehend eingelassen, dass er sich nicht persönlich auf den Weg in die Firma des Beklagten gemacht habe, weil ihm der Weg zu weit gewesen sei. Der Vortrag des Klägers ist widersprüchlich und daher unbeachtlich. Schon deshalb hatte die Kammer davon auszugehen, dass der Kläger seine Leistung nicht tatsächlich im Sinne des § 294 BGB angeboten hat, weil er schon nicht am „rechten Ort“, also im Betrieb des Beklagten gewesen ist.

Unabhängig davon, fehlte es aber auch dann an einem tatsächlichen Angebot der Arbeitsleistung, wenn der Kläger – wie er schriftsätzlich vorgetragen hat – im Betrieb des Beklagten gewesen sein sollte. Soweit der Kläger hier ausführt, er sei dort gewesen, „offensichtlich um zu arbeiten“, so trägt er gerade nicht vor, dass er am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise seine Arbeitsleistung angeboten hat. Weder lässt sich dem Vortrag des Klägers entnehmen, dass er sich zu Beginn der betriebsüblichen Arbeitszeit im Betrieb des Beklagten aufgehalten hat, noch benennt er sonstige Anhaltspunkt für ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot, etwa das Mitführen von Arbeitskleidung.

Ein ordnungsgemäßes Angebot der Arbeitsleistung setzt gemäß § 297 BGB zudem die Leistungsfähigkeit des Schuldners voraus. Der Kläger hat dem Beklagten durch Schreiben seiner damaligen Bevollmächtigten vom 14.09.2015, also etwa zwei Wochen nach Beginn des Arbeitsverhältnisses, mitteilen lassen, seine Genesung bleibe abzuwarten. Auch dies lässt nicht den Schluss auf ein ordnungsgemäßes Arbeitsangebot zu. Da der eigene Vortrag des Klägers erhebliche Zweifel an seiner Leistungsfähigkeit begründet, ist es im Streitfall unerheblich, dass grundsätzlich der Gläubiger, hier also der Beklagte, die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Leistungsfähigkeit des Schuldners trägt (vgl. Ernst in: MünchKomm, 7. Aufl., § 297 BGB Rn. 4).

Schließlich ist ein tatsächliches Angebot auch nicht in den „mehrfachen“ mündlichen – vom Beklagten allerdings bestrittenen – Angeboten des Klägers per Telefon oder Telefax zu sehen. Die Arbeitsleistung ist am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise anzubieten. Der Kläger war ausweislich des Arbeitsvertrags der Parteien als Maler- und Lackierergeselle vom Beklagten eingestellt worden. Per Telefon oder Telefax konnte er ein tatsächliches Arbeitsangebot nicht erbringen. Die Häufigkeit von wörtlichen Angeboten führt – anders als der Kläger in seiner Berufungsbegründung meint – nicht zu einer anderen Bewertung. Ein wörtliches Angebot kann ein tatsächliches Angebot auch dann nicht ersetzen, wenn es mehrfach wiederholt wird (vgl. BGH, Urteil vom 07.11.1985 – VII ZR 45/85, Rn. 11, juris).

b. Durch ein wörtliches Arbeitsangebot des Klägers konnte der Beklagte mit der Annahme der Arbeitsleistung des Klägers nicht in Verzug geraten. Ein wörtliches Angebot ist gemäß § 295 Satz 1 BGB nur dann ausreichend, wenn der Gläubiger dem Schuldner erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen. Soweit der Kläger hierzu ausgeführt hat, der Beklagte habe ihn „kurz vor“ dem 01.09.2015 angerufen und ihm mitgeteilt, dass er den Arbeitsvertrag nicht erfüllen werde, hat der Beklagte dies bestritten. Obwohl bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat, dass dieses Vorbringen nicht hinreichend konkret sei und der Kläger zudem keinen Beweis für seine diesbezügliche Behauptung angetreten habe, hat der Kläger diesen Vortrag im Berufungsverfahren nach wie vor nicht näher konkretisiert und nach wie vor keinen Beweis für seine Behauptung angetreten. Der Kläger, der sich auf diese für ihn günstige Tatsache beruft, trägt für diese die Darlegungs- und Beweislast.

c. Ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung war auch ab dem Zugang des Kündigungsschreibens des Beklagten vom 05.04.2016 beim Kläger nicht entbehrlich.

Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich (BAG, Urteil vom 25. Februar 2015 – 1 AZR 642/13 –, Rn. 41, juris). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise auch dann entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urteil vom 24.09.2014 – 5 AZR 611/12 –, Rn. 22, juris). Demgegenüber bedarf es in Fällen, in denen das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien streitig ist zur Begründung des Annahmeverzugs eines tatsächlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer (vgl. – für den Fall, dass das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags zwischen den Parteien streitig ist – BAG, Urteil vom 07.12.2005 – 5 AZR 19/05 –, Rn. 17, juris).

Im vorliegenden Fall ist durch das Kündigungsschreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 05.04.2016 ein tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers nicht entbehrlich geworden. Denn dadurch, dass der Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 01.09.2015 bis zum Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens des Beklagten vom 05.04.2016 seine Arbeitsleistung nicht in der geschuldeten Art und Weise angeboten hat, ist davon auszugehen, dass der Kläger leistungsunwillig war. Zwar kann grundsätzlich nicht allein aus dem fehlenden Anbieten der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer auf dessen fehlenden Leistungswillen geschlossen werden (vgl. BAG, Urteil vom 27.08.2008 – 5 AZR 16/08 –, Rn. 14, juris; HWK/Krause, 7. Aufl., § 615 BGB Rn. 47). Der Kläger hat es im vorliegenden Fall jedoch nicht bloß unterlassen, seine Arbeitskraft tatsächlich anzubieten, sondern er hat dem Beklagten auch unter dem 14.09.2015 mitteilen lassen, dass im Hinblick auf die von ihm erstrebte Erfüllung des Arbeitsverhältnisses seine Genesung abzuwarten sei. Gleichwohl hat der Kläger später über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten hinweg seine Arbeitskraft weder tatsächlich angeboten, noch seine Wiedergenesung angezeigt.

Da der Kläger somit vor Zugang des Schreibens des Beklagten vom 05.04.2016 nicht leistungswillig war, hätte er einen etwa wieder gefassten Leistungswillen durch ein tatsächliches Arbeitsangebot dokumentieren müssen. Ein Lippenbekenntnis reicht in derartigen Fällen nicht aus (vgl. BAG, Urteil vom 22.02.2012 – 5 AZR 249/11 –, Rn. 27, juris). Aus diesem Grund war ein tatsächliches Angebot der Arbeitsleistung auch nicht entbehrlich, nachdem sich der Prozessbevollmächtigte des Beklagten für diesen im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits bestellt hatte.

d. Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass ein tatsächliches Arbeitsangebot des Klägers durch das Schreiben des Beklagten vom 05.04.2016 entbehrlich geworden wäre, stünde dem Kläger gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn zu. Denn der Arbeitnehmer hat für Zeiträume, in denen sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug befindet Anspruch auf Vergütung der infolge des Annahmeverzugs nicht geleisteten Arbeit. Damit ist der Anspruch aus § 615 Satz 1 BGB auf den Vergütungsanspruch gerichtet, den der Arbeitnehmer gehabt hätte, wenn der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten wäre (Henssler, in: MünchKomm, 7. Aufl., § 615 BGB, Rn. 51; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Aufl., § 615 Rn. 3). Da der Kläger über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten seine Arbeitsleistung nicht in der erforderlichen Art und Weise, nämlich gemäß § 294 BGB durch ein tatsächlich angeboten hat, kann nicht unterstellt werden, dass ein – zugunsten des Klägers unterstellter – Annahmeverzug des Arbeitgebers für die Nichtleistung der Arbeit durch den Kläger ursächlich gewesen ist. Vielmehr muss – da gegenteilige Anhaltspunkte nicht ersichtlich sind – angenommen werden, dass der Kläger auch ohne das Schreiben des Beklagten vom 05.04.2016 seiner Arbeitsleistung nicht erbracht hätte. Daher hätte er auch ohne dieses Schreiben keine Dienste geleistet und keinen Vergütungsanspruch erworben.

Anmerkung: Die Entscheidung ist interessant. In der Praxis kommen derartige Fallkonstellationen häufiger vor als man denkt. Der klassische Fall hierzu ist der, dass der Arbeitnehmer einen Tag unentschuldigt fehlt und sich dann am nächsten Tag arbeitsunfähig krank schreiben lässt (hier besteht schon mangels Leistungsunwilligkeit kein Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall mehr, was fast immer von Arbeitgeberseite übersehen wird).

Wenn dann das Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber gekündigt wird, reicht es – so die obigen Entscheidung unter Verweis auf das BAG – nicht mehr aus mittels Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung vorzugehen, wenn der Arbeitnehmer später auch Annahmeverzugslohn (also Lohn aber Ende der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung) haben möchte. Er müsste seine Arbeitskraft also nach Genesung nochmals tatsächlich beim Arbeitgeber anbieten.

Dies wird fast nie gemacht, da (oft) beide Seiten davon ausgehen, dass es ausreichend ist, wenn ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers vorliegt, welches man in der Kündigungsschutzklage sieht, da der Arbeitgeber keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen möchte. Ein solches Vorgehen wäre dann für den Arbeitnehmer risikobehaftet. Er sollte dann sicherheitshalber seine Arbeitskraft nochmals tatsächlich anbieten; auch wenn Arbeitnehmer diesen Ratschlag nicht gern hören möchten.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht – Berlin Marzahn Hellersdorf

LAG Hessen: kein Annahmeverzug bei Bereitschaft am „leidensgerechten Arbeitsplatz“ zu arbeiten

Gepostet am


Das Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 24.6.2014 – 13 Sa 150/13) hat entschieden, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugslohn hat, wenn er erklärt, dass er nur bereit sein auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu arbeiten, den der Arbeitgeber erst einrichten solle.

RA A. Martin

„Rücknahme“ der Arbeitgeberkündigung – muss der Arbeitnehmer sofort zur Arbeit erscheinen?

Gepostet am


Nicht überwiegend, aber manchmal nimmt der Arbeitgeber seine Kündigung – meist im Kündigungsrechtsstreit – „zurück“. Eine Rücknahme ist eigentlich nicht möglich, man legt eine solche Erklärung des Arbeitgebers als Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus.

Der Arbeitnehmer kann – muss aber nicht – dieses Angebot annehmen. Das Rechtschutzbedürfnis des Arbeitnehmers an der Klärung der Frage, ob die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet wurde, entfällt nicht automatisch durch die „Rücknahme“ der Kündigung.

Allerdings kann die Nichtannahme des Angebots auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses dazu führen, dass der Arbeitgeber nicht mehr den Lohn des Arbeitnehmers (den sog. Annahmeverzugslohn) zahlen muss.

Zu beachten ist aber, dass der Annahmeverzugslohn nicht dadurch endet, dass der Arbeitgeber die Kündigung zurücknimmt, sondern erst mit dem Angebot einer konkreten Einsatztätigkeit und mit der Aufforderung zur Arbeitsaufnahme (so BAG Urteil vom 19.1.1999 – 9 AZR 679/97).

Faktisch heißt dies, dass der Arbeitnehmer, der das Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehnt, erst dann den Lohn nicht mehr erhält, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer konkret zur Arbeitsaufnahme mit konkreter Einsatzmöglichkeit aufgefordert wird.

RA A. Martin

LAG Berlin-Brandenburg: Keine Verrechnung von Plusstunden mit Minusstunden bei Leiharbeit wegen fehlender Einsatzmöglichkeit

Gepostet am Aktualisiert am


Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 17.12.2014, 15 Sa 982/14) hat entschieden, dass der Arbeitgeber (Verleiher) einen Arbeitnehmer bei fehlender Einsatzmöglichkeit nicht Plusstunden auf den Arbeitszeitkonto  mit Minusstunden (für die fehlende Tätigkeit) verrechnen darf.

Der Arbeitgeber betreibt die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung. Er setzte seinen Arbeitnehmer als Sachbearbeiterin beim Entleiher ein. Eine monatliche regelmäßige Vergütung war vereinbart. Es galt der MTV BZA.  Als der Arbeitgeber aber für seine Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit beim Entleiher hatte, zahlte er den normalen Lohn weiter, reduzierte aber das Arbeitszeitguthaben der Arbeitnehmerin auf den Arbeitszeitkonto um die Stunden, die die Arbeitnehmerin keine Einsatzmöglichkeit hatte. Faktisch verrechnete der Arbeitgeber hier Plusstunden mit angeblichen Minusstunden.

Das LAG Berlin-Brandenburg hielt dies unter Verweis auf § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG für unzulässig. Das Recht auf sog. Annahmeverzugslohn darf vom Arbeitgeber gegenüber seinen Leiharbeiter nicht beschränkt oder ausgeschlossen werden.

RA A. Martin

 

BAG: Muslima muss Kopftuch in kirchlicher Einrichtung (Arbeitgeber) ablegen

Gepostet am Aktualisiert am


islamisches Kopftuch darf Arbeitgeber verbieten - Bundesarbeitsgericht
BAG und Kopftuchentscheidung

Das Bundesarbeitsgericht hat gestern (Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 -) entschieden, dass eine kirchliche Einrichtung als Arbeitgeber grundsätzlich von einer Arbeitnehmerin verlangen kann, dass diese ihre Arbeitskraft ohne ein Kopftuch zu tragen, erbringen muss.

Sachverhalt (nach der Pressemitteilung des BAG)

Die Klägerin, die dem islamischen Glauben angehört, ist seit 1996 bei der beklagten Krankenanstalt – zuletzt als Krankenschwester – angestellt. Arbeitsvertraglich sind die Bestimmungen des Bundes-Angestelltentarifvertrags in der für die Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen geltenden Fassung (BAT-KF) sowie die sonstigen für die Dienstverhältnisse der Angestellten im Bereich der Evangelischen Kirche von Westfalen beschlossenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen in Bezug genommen. Die Klägerin befand sich in der Zeit vom 27. März 2006 bis zum 28. Januar 2009 in Elternzeit. Danach war sie arbeitsunfähig krank. Im April 2010 bot die Klägerin schriftlich eine Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit im Rahmen einer Wiedereingliederung an. Dabei teilte sie der Beklagten mit, dass sie das von ihr aus religiösen Gründen getragene Kopftuch auch während der Arbeitszeit tragen wolle. Die Beklagte nahm dieses Angebot nicht an und zahlte keine Arbeitsvergütung. Mit der Zahlungsklage fordert die Klägerin Arbeitsentgelt wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 23. August 2010 bis zum 31. Januar 2011.

Das Arbeitsgericht hat der Klage der Muslima stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat dasLandesarbeitsgericht Hamm
(Urteil vom 17. Februar 2012 – 18 Sa 867/11) die Klage abgewiesen. Gegen das abweisende Urteil des LAG wandte sich die Arbeitnehmerin mittels Revision zum Bundesarbeitsgericht.

Entscheidung des BAG (nach Pressemitteilung)

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 24. September 2014 – 5 AZR 611/12) hob das Urteil des LAG Hamm auf und verwies den Rechtsstreit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung an das LAG Hamm zurück.

In der Pressemitteilung führte das BAG aus:

Zwar kann einer Arbeitnehmerin in einer kirchlichen Einrichtung regelmäßig das Tragen eines islamischen Kopftuchs untersagt werden, es ist aber nicht geklärt, ob die Einrichtung der Beklagten der Evangelischen Kirche institutionell zugeordnet ist. Zudem ist offen, ob die Klägerin im Streitzeitraum leistungsfähig war. Das Angebot, die Tätigkeit auf der Grundlage eines vom behandelnden Arzt erstellten Wiedereingliederungsplans aufzunehmen, indiziert die fehlende Leistungsfähigkeit der Klägerin.

Das BAG sieht dem Grunde nach ein Recht einer kirchlichen Einrichtung auf Untersagung des Tragens eines Kopftuches als religiöses Symbol einer Arbeitnehmerin. Nicht ausreichend aufgeklärt hatte das LAG aber, ob die Arbeitgeberin überhaupt eine solche kirchliche Einrichtung ist. Von daher wurde der Rechtsstreit auch noch nicht endgültig entschieden.

Zu beachten ist, dass diese Entscheidung nicht auf Fälle „normaler Arbeitgeber“ Anwendung findet, die ihren muslimischen Arbeitnehmerinnen nun das Tragen des Kopftuches verbieten wollen. Eine solche Anordnung des Arbeitgeber dürfte unwirksam sein. Kirchliche Einrichtungen dürfen dies allein aufgrund des grundgesetzlich eingeräumten (speziellen) Selbstverwaltungsrechts der Kirchen tun. Für den „normalen Arbeitgeber“ gilt dies in der Regel nicht.

Weiter war hier noch offen, ob schon allein deshalb kein Anspruch auf Lohnzahlung (Annahmeverzugslohn) der Arbeitnehmerin bestand, da diese gar nicht leistungsfähig war. Ein Indiz dafür dürfte der Wiedereingliederungsplan des Arztes sein. Dies müsste ebenfalls aufgeklärt werden. Wenn dies der Fall wäre, kommt es nicht mehr darauf an, ob der Arbeitgeber das Tragen des Kopftuches verbieten durfte oder nicht, denn ohne entsprechende Leistungsfähigkeit liegt kein Anspruch des Arbeitnehmerin auf Annahmeverzugslohn vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

BAG: Krankenschwester hat Anspruch auf Beschäftigung außerhalb von Nachtschichten

Gepostet am Aktualisiert am


Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 9. April 2014 – 10 AZR 637/13) hatte nun darüber zu entscheiden, ob eine Krankenschwester, die nicht mehr im Nachtdienst arbeiten konnte deshalb arbeitsunfähig krank ist (so der Arbeitgeber).

Sachverhalt nach Pressemitteilung des BAG:

Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus der sog. Vollversorgung mit etwa 2.000 Mitarbeitern. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit 1983 als Krankenschwester im Schichtdienst tätig. Arbeitsvertraglich ist sie im Rahmen begründeter betrieblicher Notwendigkeiten zur Leistung von Sonntags-, Feiertags-, Nacht-, Wechselschicht- und Schichtarbeit verpflichtet. Nach einer Betriebsvereinbarung ist eine gleichmäßige Planung ua. in Bezug auf die Schichtfolgen der Beschäftigten anzustreben. Das Pflegepersonal bei der Beklagten arbeitet im Schichtdienst mit Nachtschichten von 21.45 Uhr bis 6.15 Uhr. Die Klägerin ist aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, Nachtdienste zu leisten, weil sie medikamentös behandelt wird.

Nach einer betriebsärztlichen Untersuchung schickte der Pflegedirektor die Klägerin am 12. Juni 2012 nach Hause, weil sie wegen ihrer Nachtdienstuntauglichkeit arbeitsunfähig krank sei. Die Klägerin bot demgegenüber ihre Arbeitsleistung – mit Ausnahme von Nachtdiensten – ausdrücklich an. Bis zur Entscheidung des Arbeitsgerichts im November 2012 wurde sie nicht beschäftigt. Sie erhielt zunächst Entgeltfortzahlung und bezog dann Arbeitslosengeld.

 

Die Entscheidung des BAG (Pressemitteilung):

Die auf Beschäftigung und Vergütungszahlung für die Zeit der Nichtbeschäftigung gerichtete Klage war beim Zehnten Senat des Bundesarbeitsgerichts, ebenso wie in den Vorinstanzen, erfolgreich. Die Klägerin ist weder arbeitsunfähig krank noch ist ihr die Arbeitsleistung unmöglich geworden.Sie kann alle vertraglich geschuldeten Tätigkeiten einer Krankenschwester ausführen. Die Beklagte muss bei der Schichteinteilung auf das gesundheitliche Defizit der Klägerin Rücksicht nehmen. Die Vergütung steht der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zu, weil sie die Arbeit ordnungsgemäß angeboten hat und die Beklagte erklärt hatte, sie werde die Leistung nicht annehmen.

Eine interessante Entscheidung. Faktisch heißt dies, dass der Arbeitgeber jetzt den Lohn ab den Zeitpunkt, zu dem die Krankenschwester ihre Arbeitsleistung (nach der Beurlaubung) angeboten hat (wohl Juni 2012) nachzahlen muss (sog. Annahmeverzugslohn/ abzüglich übergegangener Ansprüche). Die entscheidende Frage war hier, was schuldet die Krankenschwester als arbeitsvertraglich vereinbarte Arbeitsleistung? Gehört die Ableistung von Nachtschichten zwingend dazu? Das Krankenhaus als Arbeitgeber wird argumentiert haben, dass eine Krankenschwester zwingend auch Nachtschichten abzuleisten hat und dies zwingend diese Tätigkeit mit sich bringen würde. Dies überzeugt aber nicht. Die geschuldete Tätigkeit und die Zeitspanne, in der diese zu erbringen ist, sind zwei paar Schuhe. Eine Krankenschwester schuldet Pflegegedienstleistungen, aber nicht zu jeder Zeit.

Das Urteil hat Auswirkungen – nicht nur im Krankenhausbetrieb – sondern auf Schichtarbeiter allgemein.

Anwalt A. Martin

Wann hat der Arbeitnehmer trotz Kündigung keinen Anspruch auf sog. Annahmeverzugslohn?

Gepostet am


Die klassische Situation bei Bestandschutzstreitigkeiten ist die, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis kündigt und sich hiergegen den Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage wehrt. Der Arbeitgeber ist sich sicher, dass das Arbeitsverhältnis rechtmäßig beendet wurde und beschäftigt den Arbeitnehmer nicht weiter. Häufig vergeht bis zu einer Entscheidung des Arbeitsgerichts in der Sache einige Zeit, machmal gibt es eine rechtskräftige Entscheidung erst nach mehreren Jahren in der 2. Instanz oder vor dem BAG. Verliert der Arbeitgeber den Kündigungsschutzprozess muss er dem Arbeitnehmer den Lohn für den Zeitraum vom (vermeintlichen) Beendigungszeitpunkt (Zeitpunkt der Nichtbeschäftigung des AN) bis zum rechtskräftigen Urteil nachzahlen (Annahmeverzugslohn nach §§ 611, 615, 293 ff BGB). Der Arbeitslohn heißt dann Annahmeverzugslohn, da sich der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitskraft des Arbeitnehmers im Verzug befindet, den der Arbeitgeber muss zunächst dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellen, was er nach dem vermeintlichen Beendigungszeitpunkt ja meistens nicht mehr macht. Dabei ist der vom Arbeitnehmer erzielte (oder böswillig nicht unterlassene)  Zwischenverdienst anzurechnen. Kurzum der Annahmeverzugslohn ist meist ein erhebliches Prozessrisiko des Arbeitgebers.

Minimierung des Annahmeverzugslohnrisikos des ArbG durch Angebot an AN der Prozessbeschäftigung

Dieses Risiko kann der Arbeitgeber z.B. durch eine sog. Prozessbeschäftigung minimieren, was aber in der Praxis selten vorkommt.

weitere Voraussetzung für den Annahmeverzugslohn – Leistungsfähigkeit und Leistungwilligkeit

In der Praxis wird meistens automatisch davon ausgegangen, dass der Arbeitnehmer (formal nicht ganz genau) für den Zeitraum der Nichtbeschäftigung einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn hat. Dabei wird oft übersehen, dass dies nicht immer der Fall ist.

Nach § 615 Satz 1 BGB hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät. Gemäß § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Der Annahmeverzug des Arbeitgebers ist damit ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer nicht leistungswillig und leistungsfähig ist (ErfK/Preis 3. Aufl. § 615 BGB Rn. 43), so– BAG – Urteil vom 24.9.2003 – 5 AZR 591-02.

Leistungsfähigkeit

Leistungsfähig ist der Arbeitnehmer, wenn er tatsächlich im Stande ist die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit zu erbringen. Daran fehl es z.B. , wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt ist.

Leistungswilligkeit

Die Leistungswilligkeit des Arbeitnehmer ist aber in der Praxis meist das größere Problem. Der Arbeitnehmer ist nicht leistungswillig, wenn ihm der ernste Wille fehlt die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen.

Daran fehlt es meist bei Vorlage folgender Fallgruppen:

  • zuvor wurde ein Aufhebungsvertrag geschlossen und dessen Unwirksamkeit erheblich später geltend gemacht
  • der Arbeitnehmer gibt an, dass das Arbeitsverhältnis völlig zerrüttet und ihm die Arbeit beim Arbeitgeber nicht mehr zumutbar sei
  • der Arbeitnehmer macht die Erbringung seiner Arbeitsleistung von der Rücknahme der Kündigung abhängig
  • der Arbeitnehmer nimmt das Angebot auf Prozessbeschäftigung des Arbeitgebers nicht an
  • der Arbeitnehmer schließt noch vor Ausspruch der Kündigung einen Arbeitsvertrag mit einen anderen Arbeitgeber ab

RA A. Martin