Monat: August 2019

BAG: Beschäftigung vor 22 Jahren und erneute Befristung

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§ 14 Abs. 2, Satz 1 und 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetz regel:

(2) Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages zulässig. Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Kurz gesagt, steht dort, dass ein Arbeitnehmer nicht mehr ohne Grund befristet werden darf, wenn er zuvor bereits beim Arbeitgeber schon einmal tätig war.

Dieses „zuvor bestanden hat“ heißt eigentlich vom Wortlaut ganz klar, dass noch nie ein Arbeitsverhältnis bestanden haben darf. Das Bundesarbeitsgericht sah und sieht dies aber anders.

Zunächst entschied das BAG, dass aufgrund des Sinn und Zwecks dieser Vorschrift kein zeitloses Vorbeschäftigungsverbot besteht, sondern maximal für die Dauer der letzten 3 Jahre ab der erneuten Befristung. Diese Entscheidung wurde vom Bundesverfassungsgericht kassiert.

Sodann entschied des Bundesarbeitsgericht, dass generell keine Vorbeschäftigung bestanden haben darf, so wie dies der Wortlaut nahelegt.

Nun meint das BAG, dass jedenfalls ein Arbeitsverhältnis, dass vor 22 Jahren einmal bestand, einer erneuten sachgrundlosen Befristung nicht mehr im Wege steht.

Dazu wie folgt:
Die Arbeitnehmerin war in der Zeit vom 22. Oktober 1991 bis zum 30. November 1992 bei der Beklagten als Hilfsbearbeiterin beschäftigt.

Zum 15. Oktober 2014 stellte die beklagte Arbeitgeberin die klagende Arbeitnehmerin erneut als Telefonserviceberaterin im Servicecenter ein. Die Einstellung erfolgte (sachgrundlos) befristet bis zum 30. Juni 2016.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, dass ihr Arbeitsverhältnis nicht aufgrund der Befristung am 30. Juni 2016 beendet wurde.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hatte Erfolg. Die Befristung war zulässig.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 21. August 2019 – 7 AZR 452/17) führt dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 29/19 vom 21.8.2019 aus:

Die Befristung des Arbeitsvertrags ist ohne Sachgrund wirksam. Nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes zwar nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden hat. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Juni 2018 (- 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 -) können und müssen die Fachgerichte jedoch durch verfassungskonforme Auslegung den Anwendungsbereich von § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG einschränken, soweit das Verbot der sachgrundlosen Befristung unzumutbar ist, weil eine Gefahr der Kettenbefristung in Ausnutzung der strukturellen Unterlegenheit der Beschäftigten nicht besteht und das Verbot der sachgrundlosen Befristung nicht erforderlich ist, um das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu erhalten. Das Verbot der sachgrundlosen Befristung kann danach ua. dann unzumutbar sein, wenn eine Vorbeschäftigung sehr lang zurückliegt. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend, da die Vorbeschäftigung bei der erneuten Einstellung 22 Jahre zurücklag. Besondere Umstände, die dennoch die Anwendung des in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestimmten Verbots gebieten könnten, liegen nicht vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitsgericht Berlin: Kündigung bei der Bundeswehr wegen Verbindungen zur rechtsextremen Szene.

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Das Arbeitsgericht Berlin hatte über eine Kündigung eines Mitarbeiters der Bundeswehr, welcher als Hausmeister über 30 Jahre tätig war, zu entscheiden.

Der Mitarbeiter soll einer rechtsextremen Kameradschaft zugehörig gewesen sein und sich an mehreren Veranstaltungen der rechten Szene beteiligt haben.

Das Bundesministerium für Verteidigung erklärte im Dezember 2018 daraufhin die außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses sowie im Januar 2019 die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist zum 30. September 2019.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 17.07.2019, Aktenzeichen 60 Ca 455/19) hat die außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses für rechtswirksam gehalten und führt dazu in der Pressemitteilung Nr. 19/19 vom 17.07.2019 aus:

Das Arbeitsgericht hielt die Kündigung grundsätzlich für gerechtfertigt, jedoch in Ansehung des über 30 Jahre bestehenden Arbeitsverhältnisses und des Lebensalters des Mitarbeiters nur mit sozialer Auslauffrist.

Gegen das Urteil kann Berufung an das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingelegt werden.

Anmerkung:

In bestimmten Fällen – so z.B. bei sehr langer Betriebszugehörigkeit – kann eine außerordentliche Kündigung auch mit sozialer Auslauffrist notwendig sein. Von daher muss eine außerordentliche Kündigung nicht immer fristlos erfolgen.

A. Martin -Anwalt

20 % – Nachtzuschlag für Dauernachtwache im Pflegedienst

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Zur Zahlung eines Nachtzuschlags ist der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet. Dies gilt selbst dann, wenn es keine arbeitsvertragliche oder tarifvertragliche Regelung gibt.

Die gesetzliche Grundlage dafür ist § 6 Abs. 5 ArbZG. Dort ist geregelt:

 

§ 6 Nacht- und Schichtarbeit

…….

(5) Soweit keine tarifvertraglichen Ausgleichsregelungen bestehen, hat der Arbeitgeber dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.
….

Höhe des Nachtzuschlags

Die Höhe des Nachtzuschlags ist gesetzlich aber nicht geregelt. Nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14) beträgt dieser aber zwischen 25 % und 30 %. Ein dauerhaft in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt in der Regel 30 % an Zuschlag; ein regelmäßig in Nachtarbeit arbeitender Arbeitnehmer bekommt 25 %. Abschläge sind aber in Sonderfällen denkbar. Einen solchen Abschlag um 5 % für einen regelmäßig in Nachtarbeit arbeitenden Arbeitnehmer (also dann 20 % – Zuschlag) hat das LAG Baden-Württemberg hier vorgenommen.

Dazu das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg mit Urteil vom 11.1.2019, 9 Sa 58/18:

Nach § 6 Abs. 5 ArbZG ist der Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, verpflichtet, dem Nachtarbeitnehmer (§ 2 Abs. 5 ArbZG) für die während der Nachtzeit (§ 2 Abs. 3 ArbZG) geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Anzahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren. Der Arbeitgeber kann wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt. Die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) konkretisiert sich auf eine der geschuldeten Leistungen erst dann, wenn der Schuldner das ihm zustehende Wahlrecht nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen ausübt (BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 15 mwN).

Das Arbeitsgericht ist auch zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass ein Zuschlag iHv. 25 % auf den jeweiligen Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG darstellt. Auch hier geht es zutreffend von den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14) aus.

Nach gefestigter Rechtsprechung aller mit dieser Frage befassten Senate des Bundesarbeitsgerichts ist ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 25 % des Bruttostundenlohns bzw. eine entsprechende Anzahl bezahlter freier Tage regelmäßig als angemessen iSd. § 6 Abs. 5 ArbZG anzusehen.

Ein Wert von 25 % ist typischerweise dann angemessen, wenn ein Arbeitnehmer „Nachtarbeitnehmer“ iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG ist, also im gesetzlich vorgegebenen Mindestumfang von 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leistet oder normalerweise Nachtarbeit in Wechselschicht leistet und während dieser Zeit die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung erbringt, ohne dass besondere Umstände vorliegen, die Anlass für eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des Ausgleichsanspruchs bieten würden. Unabhängig von den anderen Zwecken der steuerrechtlichen Regelung in § 3b Abs. 1 Nr. 1 EStG kann aus ihr jedenfalls entnommen werden, dass auch der Gesetzgeber eine solche Größenordnung grundsätzlich als angemessen akzeptiert hat. Eine Erhöhung oder Verminderung des Umfangs des von § 6 Abs. 5 ArbZG geforderten Ausgleichs für Nachtarbeit kommt in Betracht, wenn Umstände im Zusammenhang mit der Erbringung der Arbeitsleistung vorliegen, die den regelmäßig angemessenen Wert von 25 % wegen der im Vergleich zum Üblichen niedrigeren oder höheren Belastung als zu gering oder zu hoch erscheinen lassen. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 11. Februar 2009 – 5 AZR 148/08 – Rn. 12). Bei der Erbringung der regulären Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit ist deshalb regelmäßig ein Nachtarbeitszuschlag iHv. 30 % auf den Bruttostundenlohn bzw. die Gewährung einer entsprechenden Anzahl freier Tage als angemessen anzusehen, da sich nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen sich die Belastung mit dem Umfang der geleisteten Nachtarbeit erhöht (BAG, 9. Dezember 2015, 5 AZR 423 / 14 – II 2 a der Gründe).

Andererseits kann nach § 6 Abs. 5 ArbZG ein geringerer Ausgleich erforderlich sein, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zum Üblichen geringer ist, weil z.B. in diese Zeit in nicht unerheblichem Umfang Arbeitsbereitschaft fällt. Nach der Art der Arbeitsleistung ist auch zu beurteilen, ob der vom Gesetzgeber mit dem Lohnzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen kann oder in einem solchen Fall nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 4 b der Gründe, BAGE 115, 372). Relevanz kann die letztgenannte Erwägung aber nur in den Fällen haben, in denen die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist. Auch in einem solchen Fall ist ein Zuschlag von 10 % aber regelmäßig die Untergrenze dessen, was als angemessen angesehen werden kann (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – aaO [Angehörige eines Rettungsdienstes]; BAG, 09. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 Rn. 16ff).

Die Anwendung dieser Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung führt zu dem Ergebnis, dass für die Tätigkeit der Klägerin ein Zuschlag für deren Nachtarbeit i.H.v. 20 % der Stundenvergütung angemessen im Sinne des § 6 Abs. 5 ArbZG ist.

Auszugehen ist davon, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 25 % angemessen ist. Dieser berücksichtigt jedoch nicht die Besonderheiten der konkreten Tätigkeit der Klägerin. Diese sind zum einen, dass sie in Dauernachtschicht arbeitet, zum anderen aber, dass die Beklagte die angeordnete Nachtschicht nicht vermeiden kann, weil sie hierzu nach § 10 LPersVO gesetzlich verpflichtet ist. Dafür, dass die Beklagte mehr Nachtarbeit anordnet als ihrer gesetzlichen Verpflichtung entspricht, gibt es keine Anhaltspunkte. Weitere Besonderheiten der Tätigkeit der Klägerin sind hier gerade nicht zu berücksichtigen, da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass sich die Tätigkeit der Klägerin ansonsten von sonstigen Tätigkeiten nicht besonders unterscheidet. Die Anforderungen an die Tätigkeit der Klägerin sind nach dem unstreitigen Parteivortrag weder besonders belastend noch entlastend und unterscheiden sich nicht von einer gewöhnlichen Tätigkeit.

Ausgehend von dem „Regelnachtarbeitszuschlag“ von 25 % ist in einem ersten Schritt eine Korrektur vorzunehmen, weil es sich bei der von der Klägerin geleisteten Nachtarbeit um gesetzlich angeordnete Nachtarbeit im Interesse des Gemeinwohls handelt und in einem zweiten Schritt eine weitere Korrektur vorzunehmen, weil die geleistete Dauernachtarbeit die Klägerin zusätzlich in ihrer Gesundheit gegenüber einfacher Nachtarbeit beeinträchtigt.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

BAG und elektronischer Fristenkalender

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Das Bundesarbeitsgericht hat in einer aktuellen Entscheidung (BAG – Beschluss vom 3.7.2019 zum Az 8 AZN 233/19) sich mit den Anforderungen an der Führung eines elektronischen Fristenkalenders auseinandergesetzt.

Der gewerkschaftliche Prozessbevollmächtigte hatte die Frist zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde aufgrund einer irrtümlichen Löschung durch eine Büromitarbeiterin versäumt.

Das Bundesarbeitsgericht führt aus, dass ein elektronischer Fristenkalender so führen ist, dass er dieselbe Überprüfungssicherheit bietet wie ein herkömmlicher Kalender.

Es muss danach sichergestellt sein, dass keine versehentlichen oder unzutreffenden Eintragungen oder Löschungen erfolgen, die später nicht mehr erkennbar sind. Nach dem BAG (so auch der BGH) darf die Verwendung einer elektronischen Kalenderführung keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten.

Weiter führt das BAG dazu aus:

Die Kontrolle der Fristeingabe in den elektronischen Fristenkalender kann durch einen Ausdruck der eingegebenen Einzelvorgänge oder eines Fehlerprotokolls erfolgen. Werden die Eingaben in den EDV-Kalender nicht durch Ausgabe der eingegebenen Einzelvorgänge über den Drucker oder durch Ausgabe eines Fehlerprotokolls durch das Programm kontrolliert, ist darin nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein anwaltliches Organisationsverschulden zu sehen. Die Fertigung eines Kontrollausdrucks ist erforderlich, um nicht nur Datenverarbeitungsfehler des EDV-Programms, sondern auch Eingabefehler oder -versäumnisse mit geringem Aufwand rechtzeitig zu erkennen und zu beseitigen (BGH 28. Februar 2019 – III ZB 96/18 – Rn. 13; 12. April 2018 – V ZB 138/17 – Rn. 9).

Rechtsanwalt Andreas Martin – Berlin