Monat: November 2018

Unterschrift mit Paraphe – Schriftform gewahrt?

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Um es kurz zu machen:
Die Unterschrift mit einer Paraphe wahrt die Schriftform nicht. Von daher wäre eine Kündigung oder ein Aufhebungsvertrag als auch die Erhebung einer Kündigungsschutzklage nicht wirksam.

Dies wurde bereits mehrfach vom Bundesarbeitsgericht entschieden.

der Fall des BAG – Paraphe

Fall
Ein Anwalt reichte eine Revisionsschrift zum Bundesarbeitsgericht ein. Das Gericht hatte – zum einen – Zweifel – ob die Revision vom Rechtsanwalt selbst unterzeichnet worden ist und – zum anderen – ob es sich bei der „Unterschrift“ um eine wirksame Unterzeichnung oder nur um eine Paraphe handelt.

Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 27. März 1996 – 5 AZR 576/94) hielt die Revisionsschrift nicht für wirksam unterschrieben, da es sich bei der „Unterschrift“ lediglich um eine Paraphe gehandelt hat.

Wann liegt eine Paraphe vor?

Das BAG führt aus, wann eine Paraphe vorliegt:

Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, daß die Telekopievorlagen sowohl der Revisions- als auch der Revisionsbegründungsschrift von Rechtsanwalt S unterzeichnet worden sind, ist die Revision unzulässig. Denn der Schriftzug unter dem Revisionsbegründungsschriftsatz genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen. Es handelt sich um eine bloße Paraphe.

a) Die eigenhändige Unterschrift soll dem Nachweis dienen, daß der Schriftsatz von einer Person, die nach der maßgeblichen Prozeßordnung befähigt und befugt ist, Prozeßhandlungen vorzunehmen, in eigener Verantwortung vorgetragen wird. Die Unterschrift muß daher ein Schriftbild aufweisen, das individuell und einmalig ist, entsprechende charakteristische Merkmale hat und sich so als eine die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnende Unterschrift des Namens darstellt, die von Dritten nicht ohne weiteres nachgeahmt werden kann. Hierbei ist nicht erforderlich, daß die Unterschrift lesbar ist oder auch nur einzelne Buchstaben zweifelsfrei erkennbar sind. Es genügt vielmehr, daß ein Dritter, der den Namen des Unterzeichnenden kennt, diesen Namen aus dem Schriftzug noch herauslesen kann (BAG Urteil vom 29. Juli 1981 – 4 AZR 632/79 – AP Nr. 46 zu § 518 ZPO; BAGE 47, 285, 291 = AP, aaO; BGH Urteil vom 13. Mai 1992 – VIII ZR 190/91 – AP Nr. 7 zu § 212 a ZPO).

Dabei dürfen aber, wie in der Rechtsprechung und Literatur vielfach betont wird, an das Schriftbild einer wirksamen Unterschrift keine überhöhten Anforderungen gestellt werden (Urteil des Senats vom 13. Februar 1969 – 5 AZR 368/68 – AP Nr. 1 zu § 130 ZPO; BGH Urteil vom 4. Juni 1975 – I ZR 114/74 – NJW 1975, 1705, 1706). Vereinfachungen, Undeutlichkeiten und Verstümmelungen schaden nichts. Es muß sich aber vom äußeren Erscheinungsbild her um einen Schriftzug handeln, der erkennen läßt, daß der Unterzeichner seinen vollen Namen und nicht nur eine Abkürzung hat niederschreiben wollen (BGH Beschlüsse vom 23. Oktober 1984 – VI ZB 11/84 -, VI ZB 12/84 – VersR 1985, 59, 60; BGH Urteil vom 6. Februar 1985 – I ZR 235/83 – VersR 1985, 570, 571; Urteil vom 18. Januar 1996 – III ZR 73/95 – BB 1996, 612). Die Unterschrift muß also sichtbar werden lassen, daß es sich um eine endgültige Erklärung und nicht nur um die Abzeichnung eines Entwurfs mit einer sog. Paraphe handelt (BAG Urteil vom 29. Juli 1981 – 4 AZR 632/79 – AP Nr. 46 zu § 518 ZPO).

b) Der Bundesfinanzhof hat in seinem Beschluß über eine Nichtzulassungsbeschwerde vom 29. November 1995 (- X B 56/95 – DB 1996, 557) Kritik an dieser bisher einhellig vertretenen Auffassung geübt. Er hat darauf verwiesen, daß bei Übermittlung der Schriftsätze durch die modernen Telekommunikationsmittel die Echtheit der Unterschrift kaum gewährleistet sei und angedeutet, daß bei Telekopien die vollständige Unterschrift verzichtbar sein könnte. Diese Frage sei von grundsätzlicher Bedeutung. Dieser Beschluß verpflichtet den Senat nicht zu einer Anrufung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG. Der Bundesfinanzhof hat darin nur Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung geäußert, aber keinen abweichenden Rechtssatz aufgestellt.

Die Bedenken gegen die bisherige Rechtsprechung sind im übrigen nicht begründet. Wie ausgeführt, soll die eigenhändige Unterschrift dem Nachweis dienen, daß der Schriftsatz von einer postulationsfähigen Person in eigener Verantwortung vorgetragen wird. Das hat seinen guten Sinn, wie gerade der Streitfall anschaulich zeigt. Sowohl die Revisions- als auch die Revisionsbegründungsschrift sind – unstreitig – vom Ehemann der Klägerin verfaßt, unterschrieben und dem Bundesarbeitsgericht per Telefax übersandt worden. Dieser ist aber nur in A , nicht aber in der Bundesrepublik als Rechtsanwalt zugelassen. Angesichts dieser Umstände konnte der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt S , nur mit seiner vollen Unterschrift zum Ausdruck bringen, daß er den nicht von ihm verfaßten Revisionsbegründungsschriftsatz in eigener Verantwortung vorträgt. Eine Paraphe wie die auf dem Revisionsbegründungsschriftsatz – unterstellt, sie sei von Rechtsanwalt S geschrieben – deutet auf ein flüchtiges Abzeichnen, nicht aber auf die Übernahme der Verantwortung für den Inhalt der bereits vom Ehemann der Klägerin unterschriebenen Revisionsbegründung hin.

Dem Bundesfinanzhof ist zuzugeben, daß sich durch die Zulassung der modernen Telekommunikationsmittel die Gestaltungs- und Manipulationsmöglichkeiten für Parteien und Parteienvertreter vergrößert haben. Das kann aber kein Grund sein, auf das Unterschriftserfordernis auch insoweit zu verzichten, als es die Technik der Übermittlung nicht erfordert, und auf diese Weise zusätzlich zu den bestehenden noch weitere Manipulationsmöglichkeiten zu eröffnen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn – Hellersdorf

BAG: € 3.915,46 Entschädigung von kirchlicher Einrichtung aufgrund Benachteiligung wegen der Religion !

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AGGEin Werk der evangelischen Kirche (Beklagte) schrieb eine Stelle als Referenten/Referentin zur Erarbeitung des Parallelberichts zum deutschen Staatenbericht zur Umsetzung der UN-Antirassismuskonvention durch Deutschland sowie Stellungnahmen und Fachbeiträge und die projektbezogene Vertretung der Diakonie Deutschland gegenüber der Politik, der Öffentlichkeit und Menschrechtsorganisationen sowie die Mitarbeit in Gremien aus.In der damaligen Stellenausschreibung heißt es: „Die Mitgliedschaft in einer evangelischen oder der ACK angehörenden Kirche und die Identifikation mit dem diakonischen Auftrag setzen wir voraus. Bitte geben Sie Ihre Konfession im Lebenslauf an.“

konfessionslose Bewerberin wird nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen

Daraufhin bewarb sich die konfessionslose Klägerin mit Schreiben vom 29. November 2012 auf die Stelle. Diese wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Kirche vergibt Stelle an einen evangelischen Bewerber

Der Beklagte besetzte die Stelle mit einem evangelischen Bewerber.

Entschädigungsklage nach dem AGG

Daraufhin erhob die Klägerin eine Klage auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG iHv. mindestens 9.788,65 Euro.

Benachteiligung wegen Religion

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe sie entgegen den Vorgaben des AGG wegen der Religion benachteiligt, da sie die Stelle wegen ihrer Konfessionslosigkeit nicht erhalten habe.

Rechtfertigung nach § 9 AGG?

Der Beklagte bestritt eine Benachteiligung der Klägerin wegen der Religion; zumindest sei – so der Beklagte – die Benachteiligung nach § 9 Abs. 1 AGG gerechtfertigt.

§ 9 Abs. 1 AGG:
„Ungeachtet des § 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften, die ihnen zugeordneten Einrichtungen ohne Rücksicht auf ihre Rechtsform oder durch Vereinigungen, die sich die gemeinschaftliche Pflege einer Religion oder Weltanschauung zur Aufgabe machen, auch zulässig, wenn eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Arbeitsgericht sprach geringe Entschädigung zu

Das Arbeitsgericht hat der Klägerin eine Entschädigung iHv. 1.957,73 Euro zugesprochen.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – keine Entschädigung

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 28. Mai 2014 – 4 Sa 157/14, 4 Sa 238/14) hat die Klage insgesamt abgewiesen und sprach von daher der Klägerin keine Entschädigung zu.

Revision zum Bundesarbeitsgericht

Die Revision der Klägerin hatte vor dem 8. Senat des Bundesarbeitsgerichts teilweise Erfolg. Dieser urteilte, dass der Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine Entschädigung nach dem AGG iHv. 3.915,46 Euro zu zahlen.

Begründung durch das Bundesarbeitsgericht

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 25. Oktober 2018 – 8 AZR 501/14) führte dazu in seiner Pressemitteilung vom 25.10.2018 (Nr. 53/18) aus:

Der Beklagte hat die Klägerin wegen der Religion benachteiligt. Diese Benachteiligung war nicht nach § 9 Abs. 1 AGG ausnahmsweise gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung der Benachteiligung nach § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG scheidet aus. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG ist einer unionsrechtskonformen Auslegung im Einklang mit Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78/EG nicht zugänglich und muss deshalb unangewendet bleiben.

Die Voraussetzungen für eine Rechtfertigung nach § 9 Abs. 1 Alt. 2 AGG liegen nicht vor. Nach § 9 Abs. 1 Alt. 2 AGG – in unionsrechtskonformer Auslegung – ist eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion nur zulässig, wenn die Religion nach der Art der Tätigkeiten oder den Umständen ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Religionsgemeinschaft bzw. Einrichtung darstellt. Vorliegend bestehen erhebliche Zweifel an der Wesentlichkeit der beruflichen Anforderung. Jedenfalls ist die berufliche Anforderung nicht gerechtfertigt, weil im konkreten Fall keine wahrscheinliche und erhebliche Gefahr bestand, dass das Ethos des Beklagten beeinträchtigt würde. Dies folgt im Wesentlichen aus dem Umstand, dass der jeweilige Stelleninhaber/die jeweilige Stelleninhaberin – wie auch aus der Stellenausschreibung ersichtlich – in einen internen Meinungsbildungsprozess beim Beklagten eingebunden war und deshalb in Fragen, die das Ethos des Beklagten betrafen, nicht unabhängig handeln konnte. Der Höhe nach war die Entschädigung auf zwei Bruttomonatsverdienste festzusetzen.

Art. 4 Abs. 2 Richtlinie 2000/78/EG:
„Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund.“

Anmerkung:

Die abgelehnte Bewerberin muss nicht nachweisen, dass diese die Stellung ohne Benachteiligung bekommen hätte. Ausreichend ist nur der Nachweis, dass diese aufgrund der Religion diskriminiert wurde. Dafür spricht bereits die Stellenausschreibung. Die Konfessionslosigkeit ist dabei auch von der Religionsfreiheit geschützt.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Berlin Marzahn- Hellersdorf

EuGH: Urlaub verfällt nicht mehr automatisch.

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Nach dem Bundesurlaubsgesetz verfällt vom Arbeitnehmer im laufendem Jahr nicht genommener Urlaub zum Jahresende, spätestens aber zum 31.03. des Folgejahres. Dies gilt auch für den Urlaubsabgeltungsanspruch, falls der Arbeitnehmer aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist und den Urlaub nicht mehr nehmen kann.

§ 7 Bundesurlaubsgesetz

(3) Der Urlaub muß im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muß der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahrs gewährt und genommen werden. Auf Verlangen des Arbeitnehmers ist ein nach § 5 Abs. 1 Buchstabe a entstehender Teilurlaub jedoch auf das nächste Kalenderjahr zu übertragen.

Der Europäische Gerichtshof hat nun geurteilt, dass diese Regelung gegen (höherrangiges) europäisches Recht verstößt. Wie bereits hier berichtet wurde, hatten einige Landesarbeitsgerichte bereits zuvor ähnlich entschieden.

Arbeitgeber hat den Urlaub von sich aus zu gewähren

Laut dem EuGH darf der Arbeitnehmer seine erworbenen Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub nicht automatisch deshalb verlieren, weil er keinen Urlaub beantragt hat. Der EuGH sieht hier den Arbeitgeber in der Pflicht den Urlaub zu gewähren.

In der Pressemitteilung des EuGH Nr. 165/18 führt dieser in den Rechtssachen (C-619/16 und C-684/16) aus:

Mit seinen Urteilen von heute entscheidet der Gerichtshof, dass das Unionsrecht es nicht zulässt, dass ein Arbeitnehmer die ihm gemäß dem Unionsrecht zustehenden Urlaubstage und entsprechend seinen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen Urlaub automatisch schon allein deshalb verliert, weil er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.

Diese Ansprüche können nur untergehen, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber z. B. durch angemessene Aufklärung tatsächlich in die Lage versetzt wurde, die fraglichen Urlaubstage rechtzeitig zu nehmen, was der Arbeitgeber zu beweisen hat.
Der Arbeitnehmer ist nämlich als die schwächere Partei des Arbeitsverhältnisses anzusehen. Er könnte daher davon abgeschreckt werden, seine Rechte gegenüber seinem Arbeitgeber ausdrücklich geltend zu machen, da insbesondere die Einforderung dieser Rechte ihn Maßnahmen des Arbeitgebers aussetzen kann, die sich zu seinem Nachteil auf das Arbeitsverhältnis auswirken können.

Ist der Arbeitgeber hingegen in der Lage, den ihm insoweit obliegenden Beweis zu erbringen, dass der Arbeitnehmer aus freien Stücken und in voller Kenntnis der Sachlage darauf verzichtet hat, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nachdem er in die Lage versetzt worden war, seinen Urlaubsanspruch tatsächlich wahrzunehmen, steht das Unionsrecht dem Verlust dieses Anspruchs und – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses – dem entsprechenden Wegfall der finanziellen Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub nicht entgegen.
Jede Auslegung der fraglichen Unionsvorschriften, die den Arbeitnehmer dazu veranlassen könnte, aus freien Stücken in den betreffenden Bezugs- oder zulässigen Übertragungszeiträumen keinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, um seine Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erhöhen, wäre nämlich mit den durch die Schaffung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub verfolgten Zielen unvereinbar. Diese bestehen u.a. darin, zu gewährleisten, dass der Arbeitnehmer zum wirksamen Schutz seiner Sicherheit und seiner Gesundheit über eine tatsächliche Ruhezeit verfügt.

Der Gerichtshof stellt weiter fest, dass die vorstehenden Grundsätze unabhängig davon gelten, ob es sich um einen öffentlichen Arbeitgeber (wie das Land Berlin) oder einen privaten Arbeitgeber (wie die Max-Planck-Gesellschaft) handelt.

Anmerkung:
Diese Entscheidung hat erhebliche Auswirkungen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer in der Praxis. Der Arbeitgeber ist nun verpflichtet den Urlaub zu gewähren und muss sich darum kümmern, dass dieser auch genommen wird oder nachweisen, dass es allein an dem Arbeitnehmer lag, dass dieser den Urlaub nicht genommen hat. Dies wird wohl dazu führen, dass der Arbeitgeber nun immer Urlaubspläne für das Kalenderjahr vorgibt und sich um Nachweise kümmern muss, dass er dem Arbeitnehmer konkret einen Zeitraum für die Urlaubsgewährung vorgegeben hat.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn Hellersdorf

BSG: Unwiderrufliche Freistellung durch Vergleich und Arbeitslosengeld!

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Oft werden in Aufhebungsverträgen oder bei gerichtlichen Vergleich vor den Arbeitsgerichten Regelungen über eine Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung der Bezüge getroffen.

unwiderrufliche Freistellung

Wenn der Arbeitnehmer sicher stellen will, dass er nicht mehr beim Arbeitgeber arbeiten muss, dann bietet sich eine unwiderrufliche Freistellung an.

Ab unwiderruflicher Freistellung = arbeitslos?

Die einvernehmliche unwiderrufliche Freistellung eines Arbeitnehmers konnte nach früherer Rechtsprechung dazu führen, dass dieser ab dem Zeitpunkt der Freistellung ungeachtet des noch fortbestehenden Arbeitsverhältnisses beschäftigungslos im Sinne des SGB III war, das heißt, dass Arbeitslosigkeit und Beendigung eines sozial versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses vorlagen, was erhebliche negative Auswirkungen für den Arbeitnehmer hatte.

Insbesondere bei längeren Freistellung war dies ein Problem.

Freistellung und Arbeitslosengeld – Höhe strittig

Zuletzt war noch strittig, ob der Freistellungszeitraum bei der Berechnung der Höhe des Arbeitslosengeldes zu berücksichtigen war oder nicht.

Unsicherheit bei arbeitsgerichtlichen Vergleich

Diese Problematik führte vor allem bei langen Freistellungen dazu, dass eine Rechtsunsicherheit auf Seiten des Arbeitnehmers bestand. Teilweise konnte man dies umgehen, in dem man den Freistellungszeitraum im Wege eines Tatsachenvergleich als Zeitraum zur Gewährung von Resturlaub oder Freizeitausgleich bezeichnet hat. Dies war aber dann problematisch (und nicht sehr glaubhaft), wenn die Freistellung mehre Monate andauerte.

Urteil des Bundessozialgerichts

Das Bundessozialgericht (Urteil vom 30.08.2018 – B 11 AL 15/17 R) hat dies nun zugunsten der Arbeitnehmer entschieden. Nach dem BSG endet durch die unwiderrufliche Freistellung das Beschäftigungsverhältnis nicht.

Das BSG führt dazu aus:

Der 11. Senat des Bundessozialgerichts hat am Donnerstag, dem 30. August 2018 entschieden (Aktenzeichen B 11 AL 15/17 R), dass die während der Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlte und abgerechnete Vergütung bei der Bemessung des Arbeitslosengeldes als Arbeitsentgelt einzubeziehen ist.

Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass der Klägerin Arbeitslosengeld nach einem Bemessungsentgelt von kalendertäglich 181,42 Euro unter Einbeziehung der bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses gezahlten Vergütung zusteht. Dadurch bestand im erweiterten Bemessungsrahmen vom 25. März 2011 bis 24. März 2013 ein Anspruch auf Arbeitsentgelt von mehr als 150 Tagen, sodass die von der Beklagten zugrunde gelegte fiktive Bemessung ausgeschlossen ist. Maßgebend für die Arbeitslosengeld-Bemessung im Sinne des § 150 Absatz 1 Satz 1 SGB III ist der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn. Soweit Entscheidungen des Senats ein anderes Begriffsverständnis entnommen werden kann, hält der Senat hieran nicht fest. Auf dieser Grundlage hat das Landessozialgericht zutreffend das Arbeitslosengeld mit kalendertäglich 58,41 Euro berechnet.

Anmerkung:

Durch diese Entscheidung ist nun die Frage, ob das Beschäftigungsverhältnis im sozialversicherungsrechtlichen Sinn (nicht das Arbeitsverhältnis) schon mit dem ersten Tag der unwiderruflichen Freistellung endet, entschieden. Das Beschäftigungsverhältnis dauert auch bei einer unwiderruflichen Freistellung solange, wie das Arbeitsverhältnis, was auch nachvollziehbar und sinnvoll ist. Damit beginnt die Arbeitslosigkeit erst mit Ende des Arbeitsverhältnisses.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Kanzlei Marzahn-Hellersdorf