Monat: Februar 2018

BAG: Erfolgsaussichten im Jahr 2017

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Im Geschäftsjahr 2017 gingen beim Bundesarbeitsgericht 2.032 Sachen ein, davon waren 33,2 % Revisionen und Rechtsbeschwerden in Beschlussverfahren. Erledigt wurden 2.429 Fälle.

Erfolgsaussichten der Revisionen/ Rechtsbeschwerden beim BAG

Von den erledigten Revisionen und Rechtsbeschwerden waren 29,1 % erfolgreich.

Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerden beim BAG

Die Erfolgsquote bei den Nichtzulassungsbeschwerden betrug 5,6 %.

Verfahrensdauer beim Bundesarbeitsgericht

Die durchschnittliche Verfahrensdauer aller erledigten Verfahren belief sich beim Bundesarbeitsgericht auf rund 8 Monate .

Zusammenstellung aus der Pressemitteilung des BAG vom 22.2.2018 Nr. 10/18.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn -Hellersdorf

Zahlung aus Vergleich wegen Entschädigung nach AGG und Berücksichtigung bei Prozesskostenhilfe

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Der Arbeitnehmer machte mit der Klage Zahlungsansprüche auf Entschädigung wegen einer Diskriminierung nach dem AGG in Höhe von rund € 21.000 geltend (nach § 15 Abs. 1 und 2 AGG). Es ging um eine Bewerbung, bei der der Arbeitnehmer als Bewerber in diskriminierender Weise übergangen worden sein soll.

AGG-Entschädigung eines abgelehnten Bewerbers

Gleichzeitig beantragte er für das Verfahren Prozesskostehilfe, über die aber nicht gleich entschieden wurde.

Beantragung von Prozesskostenhilfe unter Anwaltsbeiordnung für das Verfahren

Im Laufe des Verfahrens schlossen die Parteien einen vom Arbeitsgericht München protokollierten Vergleich nach dessen Ziff. 1 die beklagte Arbeitgeberin

„an den Kläger unter Aufrechterhaltung der wechselseitigen Rechtsstandpunkte zur Abgeltung der mit dem zu Nr. 1 angekündigten Klageantrag geltend gemachten Forderung einen Betrag in Höhe von 15.000,00 €

zahle.

PKH-Bewilligung nach Abschluss des Vergleichs

Nach Abschluss des Vergleichs wollte der Arbeitnehmer nun die Bewilligung der PKH unter Beiordnung seines Rechtsanwalts. Diese wurde ihm gewährt.

In einem weiteren Verfahren vor dem Arbeitsgericht München machte der Klägerin wiederum eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG geltend und schloss im Gütetermin einen Vergleich über € 3.500.

Festsetzung der Anwaltsvergütung

Die Vergütung des Anwalts des Klägers wurde antragsgemäß mit rund € 1.700 (als Prozesskostenhilfevergütung) festgesetzt.

Das Arbeitsgericht München kam zum Ergebnis, dass sich der Kläger/ Antragsteller auf jeden Fall einen Teil der Zahlung aus dem Vergleich als einsetzbares Vermögen anrechnen lassen müsste.

Bezirksrevision will Einsatz der Zahlungen für PKH

Nachdem das Verfahren gemäß Eingangsstempel am 26.01.2017 der Bezirksrevisorin am Landesarbeitsgericht München vorgelegt worden ist, hat diese am 30.01.2017 sofortige Beschwerde beim Arbeitsgericht München eingelegt. Die Entschädigungszahlungen in Höhe von insgesamt 18.500,00 € aus dem hiesigen und dem Verfahren zum Gz. 25 Ca 10418/16 habe der Kläger zur Deckung der Prozesskosten einzusetzen. Die geleisteten Entschädigungszahlungen seien im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH (vgl. Beschluss vom 10.01.2006 –VI ZB 26/05 –NJW 2006,1068) nicht mit einem Schmerzensgeld vergleichbar. Die AGG-Entschädigung diene der Prävention, während beim Schmer-zensgeld vor allem die schadensausgleichende Funktion, nach der das Leben des Geschädigten dadurch im gewissen Umfang erleichtert werden solle, opferbezogene Merkmale wie auch die Verhältnisse des Schädigers im Vordergrund stünden.

Arbeitsgericht München stimmt zu

Durch Beschluss vom 28.03.2017 hat das Arbeitsgericht München der sofortigen Beschwerde der Staatskasse gegen die PKH-Festsetzung vom 27.01.2017 gegen den Beschluss vom 28.11.2016 (richtig: Beschluss vom 28.11.2016 in der Fassung des Abänderungsbeschlusses vom 12.12.2016) insofern abgeholfen, als der Kläger ein Vermögen von 5.400,00 € einzusetzen habe.

sofortige Beschwerde zum LAG München

Dagegen legte der Arbeitnehmer/ Antragsteller sofortige Beschwerde zum Landesarbeitsgericht München ein.

LAG München hilft der sofortigen Beschwerde des Klägers/ Anwalts nicht ab

Das LAG München (Beschluss vom 18.10.2017 – 3 Ta 170/17) halt der sofortigen Beschwerde des Arbeitnehmers nicht ab und führte dazu aus:

Zahlungsansprüche aus einem gerichtlichen Vergleich sind nur dann vom Vermögenseinsatz gem. § 115 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 90 Abs. 3 SGB XII ausgenommen, wenn der Rechtsgrund des § 15 Abs. 2 AGG im arbeitsgerichtlichen Vergleich zum Ausdruck gekommen und der Vergleich nicht lediglich zur Beseitigung der Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens abgeschlossen worden ist.

Es kann daher im entschiedenen Verfahren offen bleiben, ob im Hinblick auf den Präventationszweck der Entschädigungszahlung gem. § 15 Abs. 2 AGG der Einsatz desjenigen Teiles der Entschädigung zu verlangen ist, dem keine Ausgleichsfunktion zukommt.

Nach § 115 Abs. 3 ZPO hat die Partei ihr Vermögen einzusetzen, soweit dies zumutbar ist. Wann dies zumutbar ist, bestimmt sich nach § 90 SGB XII, der gemäß § 115 Abs. 3 Satz 2 ZPO entsprechend gilt. Mit der Regelung, dass der Einsatz oder die Verwertung eines Vermögens dann nicht gefordert werden darf, soweit dies fürden Antragsteller und seine unterhaltsberechtigten Angehörigen eine Härte bedeuten würde,ermög-licht es § 90 Abs. 3 SGB XII, in besonders begünstigten Einzelfällen von dem Grundsatz des § 90 Abs. 1 und Abs. 2 SGB XII, wonach das sämtliche Vermögen bis auf das Schonvermögen zu verwerten ist, Ausnahmen zuzulassen(vgl. Fischer in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl. 2016, § 115 Rn. 48). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt der Einsatz von Schmerzensgeld als Vermögen grundsätzlich eine Härte nach § 90 Abs. 3 SGB XII dar (vgl. aktuell BVerwG vom 26.05.2011 –5 B 26/11 –BeckRS 2011, 51679, Rn. 6), weil der Einsatz des Schmerzensgeldes im Rahmen der Prozesskostenhilfe seiner besonderen Zwecksetzung zuwiderliefe. Das Schmerzensgeld stünde den Betroffenen nicht mehr zu den Zwecken zur Verfügung, für die es bestimmt sei. Nach § 253 Abs. 2 BGB handele es sich bei dem Schmerzensgeld um eine Geldleistung für die Abdeckung eines immateriellen Schadens und diene vor allem dem Ausgleich erlittener oder andauernder Beeinträchtigungen der körperlichen und seelischen Integrität, insbesondere auch dem Ausgleich von Erschwernissen, Nachteilen und Leiden, die über den Schadensfall hinaus anhalten und die durch die materielle Schadensersatzleistung nicht abgedeckt seien. Das Schmerzensgeld trage zugleich dem Gedanken Rechnung, dass der Schädiger dem Geschädigten für das, was er ihm angetan habe, Genugtuung schulde.

Der Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes entspreche es, dass das Leben des Geschädigten dadurch in gewissem Umfange erleichtert werden solle, was aber nur gewährleistet sei, wenn der Geschädigte das Schmerzensgeld zur freien Verfügung behalte und nicht für Prozesskosten oder seinen notwendigen Lebensunterhalt aufwenden müsse. Schmerzensgeld sei deshalb im Rahmen der Prozesskostenhilfe regelmäßig nicht als Vermögen einzusetzen (vgl. BVerwG vom 26.05.2011 –5 B 26/11 –a.a.O. m.w.N.). Weil seine Höhe von der Schwere der Schädigung und dem Gewicht des erlittenen Unrechts abhänge, sei es nicht gerechtfertigt, die freie Verfügbarkeit des zu deren Ausgleich und Genugtuung erhaltenen Schmerzensgeldes auch nur in Teilen einzuschränken (vgl. BVerwG vom 26.05.2011 –5 B 26/11 –Rz. 7). Das BSG hat für die Grundsicherung für Arbeitsuchende (§ 11 SGB II) Entschädigungszahlungen wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts als Schmerzensgeld eingestuft und von der Berücksichtigung als Einkommen ausgenommen (vgl. Urteil vom 22.08.2012 –B 14 AS 164/11 R –BeckRS 2012, 75932). Zwar ergebe sich dies nicht aus der aktuellen zivilrechtlichen Systematik, weil sich der Gesetzgeber bewusst dagegen entschieden habe, § 253 Abs. 2 BGB bei Verletzungen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts analog anzuwenden und die umfassende Prüfung mit Güter-und Interessabwägung aufrechterhalten habe. Der Gesetzgeber habe aber für das SGB II vor dem Hintergrund der Historie des Sozialhilferechts keine Veränderung zur Rechtslage angestrebt. Dies setze allerdings voraus, dass eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG auch tatbestandlich vorliege, d.h. dass die Voraussetzung eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot positiv festgestellt worden sei (vgl. BSG, Urteil vom 22.08.2012 –B 14 AS 164/11 R –Rn. 16, 18 und 20 m.w.N.). Werde in einem arbeitsgerichtlichen Vergleich die Zahlung eines Geldbetrages vereinbart, so könne dies nur dann als eine nach §11 SGB II von der Berücksichtigung als Einkommen freizustellende Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG gewertet werden, wenn dieser Rechtsgrund im arbeitsgerichtlichen Vergleich zum Ausdruck gekommen sei und der Vergleich nicht lediglich zur Beseitigung der Ungewissheit über den Ausgang des Verfahrens abgeschlossen worden sei. Fürden Fall, dass sich den maßgebenden Vergleichen nicht entnehmen ließe, dass sie im Hinblick auf die Regelung des § 15 Abs. 2 AGG geschlossen worden seien, seien die Zahlungen an den Antragsteller ab dem jeweiligen Zuflussmonat als Einkommen zu berücksichtigen und auf einen angemessenen Zeitraum zu verteilen, wie dies bereits im Hinblick auf die in
einem arbeitsgerichtlichen Vergleich vereinbarte Abfindung wegen des Verlustes des Ar-beitsplatzes bzw. in Bezug auf Nachzahlungen von Arbeitsentgelt und Abfindung in Raten aus einem arbeitsgerichtlichen Vergleich entschieden worden sei (vgl. BSG, Urteil vom 22.08.2012 –B 14 AS 164/11 R –Rn. 20 und 21).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Berlin Marzahn- Hellersdorf

€ 8.100 Entschädigung wegen Diskriminierung eines Schwerbehinderten im Arbeitsvertrag

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Das Landesarbeitsgericht Hamburg (7. Kammer, Urteil vom 30.11.2017, 7 Sa 90/17) hatte folgenden Fall zu entscheiden:

Bewerbung und Probearbeit

Ein schwerbehinderter Arbeitnehmer (obwohl eigentlich kein Arbeitsvertrag in diesem Fall zustande gekommen ist, wird der Kläger hier als Arbeitnehmer bezeichnet) bewarb sich auf eine Stelle als Hauswart bei der beklagten Arbeitgeberin. Er arbeitete kurz zur Probe (dies ist oft rechtlich schon problematisch) und die Beklagte war mit der Arbeit zufrieden und legte dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag zur Unterschrift vor.

Zusicherung, dass keine Schwerbehinderung bestand

Dort stand u.a.:

„Der Mitarbeiter versichert, dass er arbeitsfähig ist, nicht an einer infektiösen Erkrankung leidet und keine sonstigen Umstände vorliegen, die ihm die vertraglich zu leistende Arbeit jetzt oder in naher Zukunft wesentlich erschweren oder unmöglich machen. Der Mitarbeiter erklärt weiter, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt. Sofern etwa die Voraussetzungen dafür später eintreten, wird er das Unternehmen hiervon unverzüglich in Kenntnis setzen.“

Der Arbeitnehmer unterschrieb den Vertrag nicht und bat um Bedenkzeit und nahm den Vertrag mit nach Hause. Die Arbeitgeberin wusste zu diesem Zeitpunkt nichts von der Schwerbehinderteneigenschaft des Arbeitnehmers.

Arbeitnehmer teilt seine Schwerbehinderung mit

Die Parteien diskutierten dann über die diverse Klausel des Formulararbeitsvertrags und dabei teilte der Arbeitnehmer der Arbeitgeberin auch mit, dass er schwerbehindert sei. Die Arbeitgeberin schloss dann den Arbeitsvertrag nicht mit dem Arbeitnehmer ab.

Arbeitsverhältnis kommt aufgrund Absage der Arbeitgeberin nicht zustande

Zwischen den Parteien war streitig,ob die Absage der Arbeitgeberin mit der Schwerbehinderung des Arbeitnehmers in Verbindung stand oder nicht.

Klage auf Entschädigung zum Arbeitsgericht wegen Diskriminierung

Der Arbeitnehmer verklagte dann hier die Arbeitgeberin auf Zahlung einer Entschädigung nach dem AGG wegen einer Diskriminierung als Schwerbehinderter in Höhe von € 8.100.

Arbeitsgericht gibt dem Arbeitnehmer teilweise Recht

Das Arbeitsgericht gab der Klage zum Teil statt. Gegen die Entscheidung legte die Beklagte Berufung ein. Der Arbeitnehmer legte über seinen Rechtsanwalt sog. Anschlussberufung ein (ansonsten könnte das LAG dem Arbeitnehmer nicht mehr zusprechen als das Arbeitsgericht).

LAG Hamburg spricht den Arbeitnehmer noch mehr zu

Das Landesarbeitsgericht Hamburg sprach dem Arbeitnehmer dann die beantragten € 8.100 an Entschädigung zu und führte dazu aus:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts ist zulässig, allerdings unbegründet, da die Klage begründet ist. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und erfolgreich, da ihm eine höhere Entschädigung zuzusprechen war.

Die Berufung der Beklagten ist gemäß § 64 Abs. 1, 2 ArbGG statthaft. Sie wurde im Sinne der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6, ArbGG, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet. Die Anschlussberufung des Klägers ist gem. §§ 64 Abs. 4 ArbGG, 524 ZPO statthaft. Sie wurde form- und fristgerecht eingelegt.

…..

Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht eine Entschädigung in Höhe von € 8.1000,00 gemäß §§ 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX, 15 Abs. 2 S. 2 AGG i.V.m. § 22 AGG zu.

….

Nach § 1 AGG sind Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu verhindern. Nach § 81 Abs. 2 S. 1 SGB IX dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. § 81 Abs. 2 S. 2 SGB IX verweist im Übrigen auf die Regelungen im AGG.

Gemäß den Vorschriften des § 15 AGG in Verbindung mit § 6 Abs. 1, S. 2 AGG kann ein nicht berücksichtigter Bewerber bei Vorliegen einer nach dem AGG unzulässigen Benachteiligung Schadensersatz und Entschädigung beanspruchen (vgl. BAG, 27.01.2011, 8 AZR 580/09; zit. nach iuris). Voraussetzung für Zahlungsansprüche nach § 15 AGG ist ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs.1 AGG. Ein Verstoß gegen dieses Verbot ist, unter Zugrundelegung des § 1 AGG gegeben, wenn die Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität erfolgt. Der für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erforderliche Kausalzusammenhang ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung – d.h. eine nachteilige, ungünstige Folge bzw. ungünstigere Behandlung als sie andere Bewerber, auf die die Merkmale von § 1 AGG nicht zutreffen, erfahren – an einen in § 1 AGG genannten oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft und dadurch motiviert ist. Dabei ist eine Mitursächlichkeit ausreichend für die Annahme einer Benachteiligung, d.h. wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein in § 1 AGG genannter Grund als negatives Kriterium in einem Motivbündel enthalten ist, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat (BAG, 26.9.2013, 8 AZR 650/12; zit. nach juris; vgl. auch Hey, AGG, § 3 AGG Rn. 2). Auf ein Verschulden des Arbeitgebers kommt es nicht an (BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; 21.7.2009, 9 AZR 431/08; zit. nach juris).

Diese Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG sind vorliegend erfüllt. Die Beklagte hat gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 Abs. 1 i.V.m. § 1 AGG verstoßen. Der Kläger hat ausreichende Indizien dafür vorgetragen, dass er wegen seiner Schwerbehinderung im Rahmen des Einstellungsverfahrens benachteiligt worden ist.

….

Eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung nach § 3 Abs. 1 AGG ergibt sich zunächst unmittelbar dadurch, dass die Beklagte ihm als schwerbehinderten Menschen einen Arbeitsvertrag mit der in § 9 Abs. 1 S. 2 enthaltenen Erklärung zur Unterzeichnung vorgelegt hat.

§ 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages beinhaltet nach seinem Wortlaut die Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes zu unterliegen. Das SGB IX stellt jedoch zwingendes Recht dar, das in Teilen auch für nicht-schwerbehinderte und nicht gleichgestellte Menschen gilt, z. B. die Bestimmung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 Abs. 2 SGB IX. Als zwingendes Recht ist es vertraglich nicht abdingbar.

Aus Sicht eines verständigen Empfängers in der Situation des Klägers (§§ 133, 157 BGB) ist die Klausel so zu verstehen, dass er erklären soll, weder behindert noch gleichgestellt i.S.d. § 2 SGB IX zu sein. Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 3 des Arbeitsvertrages, dass er eine später eintretende Veränderung dem Unternehmen unverzüglich mitteilen soll.

Die so gefasste Klausel benachteiligte den Kläger. Sie führt nämlich zu einer ungünstigeren Behandlung im Vergleich zu nicht schwerbehinderten Bewerbern, ohne dass dies gerechtfertigt wäre, denn sie schafft eine Entscheidungssituation, die negative Folgen für den Arbeitnehmer, der die Klausel bzw. den Arbeitsvertrag unterzeichnen soll, haben kann. Mit dieser Klausel bringt der Arbeitgeber zum Ausdruck, dass es ihm für das Arbeitsverhältnis darauf ankommt, dass der Arbeitnehmer nicht i.S.d. § 2 SGB IX behindert ist. Die erwartete Erklärung ist tätigkeitsneutral, d.h. sie zielt nicht lediglich darauf ab, zu erfahren, ob der Arbeitnehmer die geschuldete Tätigkeit ausüben kann. Vorliegend wird dies durch die Regelung in § 9 Abs. 1 S. 1 des Arbeitsvertrages besonders deutlich, die – im Gegensatz zu § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages – eine konkrete Erklärung bzgl. gesundheitlicher, der Arbeit ggf. entgegenstehender Beeinträchtigungen beinhaltet.

Die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrages zwang den Kläger dazu, entweder mit seiner Unterschrift unter den Vertrag wahrheitswidrig zu erklären, nicht schwerbehindert zu sein oder aber – wie es der Kläger getan hat – den Vertrag mit der Bitte um entsprechende Änderung nicht zu unterschreiben. In beiden Fällen ist der schwerbehinderte Arbeitnehmer in einer ungünstigeren Situation als ein nicht-behinderter Bewerber. Er hat nur die Wahl, seinen neuen Arbeitgeber bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses über seine Schwerbehinderung zu täuschen oder sich vor Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu offenbaren und seine Schwerbehinderung offen zu legen. Im ersten Fall läuft er Gefahr, dass sein Arbeitsvertrag später von seinem Arbeitgeber wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB angefochten wird (vgl. z.B. BAG, 7.7.2011, 2 AZR 396/10; zit. nach juris). Im zweiten Fall besteht das Risiko, dass er gar nicht erst eingestellt oder aber sein Arbeitsverhältnis innerhalb der ersten sechs Monate, in welchen er noch keinen besonderen Kündigungsschutz genießt, gekündigt wird.

Diese Situation, die § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags schafft und die den Schwerbehinderten unter Entscheidungsdruck setzt sowie Gewissenskonflikte schafft, führt dazu, dass der Schwerbehinderte durch eine solche Klausel unmittelbar benachteiligt wird. Der Nicht-Behinderte sieht sich mit der Unterzeichnung einer solchen Erklärung keinen Problemen und keinem Entscheidungsdruck ausgesetzt. Der Schwerbehinderte muss abwägen, wie er sich verhalten soll und welche rechtlichen Probleme sein Verhalten jeweils mit sich bringen kann. Der Schutz des Persönlichkeitsrechts des Schwerbehinderten erfordert es jedoch, dass er grundsätzlich selbst entscheiden können muss, wann, auf welche Art und Weise und aus welchem Grund er wem gegenüber seine Schwerbehinderung mitteilen möchte. Dem steht die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags entgegen.

Das ist rechtlich nicht hinnehmbar und mit dem AGG sowie dem Schwerbehindertenrecht nicht vereinbar. Gemäß § 81 Abs. 2 SGB IX n. F. dürfen schwerbehinderte Beschäftigte nämlich nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Nach § 1 AGG, dem die Richtlinie 2000/78/EG zugrunde liegt, sollen u.a. Benachteiligungen wegen einer Behinderung verhindert oder beseitigt werden. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG sind Benachteiligungen u.a. wegen einer Behinderung beim Zugang zu einer Erwerbstätigkeit unzulässig. § 7 AGG statuiert ein Benachteiligungsverbot u.a. wegen der Schwerbehinderung für Beschäftigte. Aus diesen Regelungen wird insgesamt deutlich, dass schwerbehinderte Beschäftigte nicht allein aufgrund ihrer Behinderung ungerechtfertigt benachteiligt werden dürfen. Durch die Normierung dieses Verbots hat der Gesetzgeber klar gemacht, dass das Anknüpfen einer Auswahlentscheidung an eine Schwerbehinderung unzulässig ist, solange nicht eine Ausnahme nach § 8 AGG vorliegen sollte. Die mit einer Einstellung eines schwerbehinderten Bewerbers u. U. einhergehenden wirtschaftlichen und organisatorischen Belastungen für den Arbeitgeber sind somit hinzunehmen. Ist aber das der Fall, dann erweist sich die Frage nach einer Schwerbehinderung oder wie vorliegend die Erwartung der Abgabe einer Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, im Regelfall als unzulässig. Häufig liegt nämlich das Interesse des Arbeitgebers bei Fragen nach einer Schwerbehinderung oder wie hier bei der erwarteten Abgabe der Erklärung, nicht schwerbehindert zu sein, darin, einen schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerber aufgrund der genannten Schwierigkeiten nicht einzustellen. Das ist ein nicht schützenswertes Interesse gegenüber dem schwerer wiegenden Diskriminierungsschutz und –verbot in §§ 1, 2, 7 AGG, § 81 Abs. 2 SGB IX (Joussen, Fragerecht, Schwerbehinderung und positive Diskriminierung nach dem AGG, NZA 2007, 174; vgl. auch EK-Schlachter, 11. Aufl., § 2 AGG, Rn. 4).

Eine sachliche Rechtfertigung für eine solche Benachteiligung war und ist nicht erkennbar. Das gilt jedenfalls für die Fälle, in denen – wie vorliegend – die Schwerbehinderung keinerlei Auswirkungen auf die auszuübende Tätigkeit hat bzw. haben kann und somit keinerlei legitimes Interesse auf Seiten des Arbeitgebers erkennbar ist, eine derartige Erklärung von einem schwerbehinderten Mitarbeiter bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrags zu fordern. Anders mag es zu beurteilen sein, wenn die Schwerbehinderung der auszuübenden Tätigkeit tatsächlich entgegensteht. Dann hätte der Arbeitgeber unter Umständen ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse an einer derartigen Erklärung des Arbeitnehmers, weil die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung in Frage steht. Allerdings muss die Klausel in so einem Fall entsprechend angepasst formuliert sein, was vorliegend nicht gegeben war. Es war auch nicht etwa darauf hingewiesen worden, dass das Unterzeichnen dieser Klausel freiwillig sei und eine nicht wahrheitsgemäße Angabe ohne rechtliche Konsequenzen bliebe.

Soweit die Beklagte darauf abgestellt hat, die Frage nach der Schwerbehinderung könne zulässig sein, weil es dem Arbeitgeber ggf. darum geht, den Schutz der Schwerbehinderten zu ermöglichen oder die Beschäftigungsquote von Schwerbehinderten zu erfüllen bzw. bevorzugt Schwerbehinderte einstellen zu wollen, rechtfertigen diese Aspekte jedenfalls vorliegend die Klausel in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags nicht. Zum einen ist zu beachten, dass es grundsätzlich dem Schwerbehinderten freigestellt sein muss, ob, wann, wie und wem gegenüber er seine Schwerbehinderung offenbaren möchte, ob er einer besonderen Förderung und eines besonderen Schutzes bedarf. Das gilt insbesondere, solange der schwerbehinderte Arbeitnehmer noch nicht über den Sonderkündigungsschutz nach § 85 SGB IX verfügt (vgl. § 90 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Zum anderen gibt es vorliegend keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass es der Beklagten darum ging, schwerbehinderte Menschen einzustellen, den Kläger zu schützen, zu fördern oder dass sie die Schwerbehindertenquote erfüllen wollte. Sachvortrag hierzu gibt es nicht. Hiergegen spricht zudem die Formulierung in § 9 Abs. 1 S. 2 des Arbeitsvertrags. Die Beklagte hatte den Kläger nicht – unter Mitteilung ihrer Motive – nach der Schwerbehinderung gefragt, sondern eine Erklärung erwartet, dass er nicht schwerbehindert ist.

Im Ergebnis ließ die Formulierung der Klausel den Schluss zu, dass es der Beklagten darum ging, keine schwerbehinderten Menschen zu beschäftigen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf

BAG: Keine Karenzentschädigung nach Rücktritt vom Wettbewerbsverbot!

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Der Arbeitnehmer war bei der Beklagten seit Februar 2014 als „Beauftragter technische Leitung“ zu einem Bruttomonatsverdienst von zuletzt rund 6.700 Euro beschäftigt.

Im Arbeitsvertrag der Parteien war für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein dreimonatiges Wettbewerbsverbot vereinbart worden, wobei der Arbeitnehmer hierfür eine Karenzentschädigung iHv. 50 % der monatlich zuletzt bezogenen durchschnittlichen Bezüge erhalten sollte (also rund € 3.500 pro Monat des Wettbewerbsverbots).

Der Arbeitnehmer kündigte das Arbeitsverhältnis dann selbst zum 31. Januar 2016.

Der Arbeitgeber/ die Beklagte zahlte aber keine Karenzentschädigung für den 1. Monat des Wettbewerbsverbots (also für Februar 2016). Daraufhin forderte der Arbeitnehmer/ Kläger die Beklagte zur Zahlung per E-Mail auf.

Am 8. März 2016 schrieb der Kläger an die Beklagte eine weitere E-Mail, in der es hieß:

„Bezugnehmend auf Ihre E-Mail vom 1. März 2016 sowie das Telefonat mit Herrn B. möchte ich Ihnen mitteilen, dass ich mich ab sofort nicht mehr an das Wettbewerbsverbot gebunden fühle.“

Später klagte der Arbeitnehmer/ Kläger aber für alle 3 Monate des Wettbewerbsverbots die Karenzentschädigung ein (etwas mehr als 10.000 Euro).

Der Arbeitnehmer meinte, dass ihm die Karenzentschädigung für die gesamten 3 Monate zustehen würde; seine Erklärung in der E-Mail war lediglich eine Trotzreaktion, aber kein Rücktritt vom Wettbewerbsverbot.

Das Arbeitsgericht hat der Klage vollständig stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht Nürnberg (Urteil vom 24. Mai 2017 – 4 Sa 564/16) das Urteil teilweise abgeändert und einen Anspruch auf Karenzentschädigung nur für die Zeit vom 1. Februar bis zum 8. März 2016 zugesprochen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Die Revision des Klägers hatte vor dem 10. Senat des Bundesarbeitsgericht hatte keinen Erfolg. Das BAG (Urteil vom 31. Januar 2018 – 10 AZR 392/17) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 5/18 vom 31.01.2018 aus:

Da es sich beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot um einen gegenseitigen Vertrag handelt, finden die allgemeinen Bestimmungen über den Rücktritt (§§ 323 ff. BGB) Anwendung. Die Karenzentschädigung ist Gegenleistung für die Unterlassung von Konkurrenztätigkeit. Erbringt eine Vertragspartei ihre Leistung nicht, kann die andere Vertragspartei vom Wettbewerbsverbot zurücktreten, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Ein Rücktritt wirkt dabei ex nunc, dh. für die Zeit nach dem Zugang der Erklärung entfallen die wechselseitigen Pflichten. Die Beklagte hat die vereinbarte Karenzentschädigung nicht gezahlt, der Kläger war deshalb zum Rücktritt berechtigt. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe mit seiner E-Mail vom 8. März 2016 wirksam den Rücktritt vom Wettbewerbsverbot erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Damit steht ihm für die Zeit ab dem 9. März 2016 keine Karenzentschädigung zu.

Anmerkung:

Der Arbeitnehmer hat sich hier durch seine E-Mail selbst geschadet. Er hätte einfach die 3 Monate abwarten und dann die volle Karenzentschädigung einklagen können. Es kann aber Fälle geben, in den der Arbeitnehmer kein Interesse an der Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbot hat; in diesen Fällen kann ein Rücktritt bei Nichtzahlung der Karenzentschädigung Sinn machen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht Berlin Marzahn-Hellersdorf