Monat: November 2017

Beschäftigungsanspruch eines Piloten gegen Air Berlin abgewiesen.

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Das Arbeitsgericht Düsseldorf (Beschluss vom 23.11.2017 – 10 Ga 89/17) hat in einem einstweiligen Verfügungsverfahren einen Antrag eines freigestellten Piloten gegen Air Berlin auf Beschäftigung zurückgewiesen und führt dazu in der Pressemitteilung vom 23.11.2017 (Nr. 65/17) aus:

Der am Standort Düsseldorf stationierte Verfügungskläger ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der verfügungsbeklagten Air Berlin von dieser zunächst widerruflich freigestellt worden. Die Verfügungsbeklagte hat den Flugbetrieb in Düsseldorf eingestellt, führt aber unter anderem vom Standort Köln aus noch sogenannte „wet lease-Flüge“ für andere Fluggesellschaften durch. Dort möchte der Verfügungskläger eingesetzt werden.

Er ist der Auffassung, dass er im Vergleich zu Piloten mit geringerer Betriebszugehörigkeit vorrangig zu berücksichtigen sei. Er befürchtet den Verlust seiner Typenberechtigung und beruft sich darauf, im Falle der nur widerruflichen Freistellung kein Arbeitslosengeld zu erhalten. In der heutigen Sitzung hat die Verfügungsbeklagte den Kläger nunmehr unwiderruflich freigestellt. Die Beklagte begründet die Freistellung mit der mittlerweile auch in einem Interessenausgleich vom 16.11.2017 dokumentierten Entscheidung, für einen Zeitraum von noch zwei Monaten auf wet lease-Flügen nur Piloten einzusetzen, die am jeweiligen Standort stationiert sind. Hintergrund sei, die Insolvenzmasse durch Vermeidung von Verbringungs-, Reise- und ähnlichen Kosten schonen zu wollen. Daher setze sie für Flüge ab Köln nur in Köln stationierte Piloten ein.

Die Kammer geht davon aus, dass der insolventen Arbeitgeberin ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht zusteht. Dieses hat sie im Rahmen billigen Ermessens wirksam ausgeübt und insoweit auch eine ordnungsgemäße Auswahlentscheidung getroffen. Die betrieblichen Interessen an der reibungslosen Aufrechterhaltung des Flugbetriebes sind bei einer nur noch zweimonatigen Durchführung der wet lease-Flüge höher zu bewerten als die Berücksichtigung der Sozialdaten einzelner Arbeitnehmer. Der Einsatz eines Piloten an einem anderen Flughafen stellt eine Versetzung dar. Der insolventen Arbeitgeberin ist es aber nicht zumutbar, bundesweit Versetzungen vorzunehmen, um den Flugbetrieb mit nur wenigen Flugzeugen für zwei Monate fortzuführen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

-Fachanwalt für Arbeitsrecht –

BAG: Massentlassungsanzeige – Berücksichtigung von Leiharbeitern?

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Gerade bei Stillegungen von Betriebsteilen kommt es oft zu Entlassungen von mehreren Arbeitnehmern.

Massenentlassungen durch den Arbeitgeber

Für diesen Fall sieht das Gesetz (sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet) vor, dass der Arbeitnehmer – sofern er eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern entlässt – dies der Agentur für Arbeit in Form ein sog. Massenentlassungsanzeige mitteilt. Unterlässt dies der Arbeitgeber, dann sind die Kündigungen unwirksam.

Die gesetzliche Regelung dazu lautet:

§ 17 Anzeigepflicht

(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1.
in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3.
in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entläßt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlaßt werden.

…….

Unter Entlassungen sind auch Änderungskündigungen zu verstehen.

Leiharbeiter = Arbeitnehmer nach § 17 KSchG?

Der Arbeitgeber betreibt Bildungseinrichtungen und entschied, dass 4 Einrichtungen geschlossen und die Arbeitnehmer der Einrichtungen (zu großen Teilen) entlassen werden sollten. Am 24. November 2014 kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis der Klägerin zum 31. Juli 2015. Im Zeitraum vom 24. November 2014 bis zum 24. Dezember 2014 erklärte der Arbeitgeber mindestens 11 weitere Kündigungen gegenüber den in den Niederlassungen arbeiteten Beschäftigten. Eine Massenentlassungsanzeige wurde vom Arbeitgeber nicht erstattet.

Leiharbeiter und Massenentlassungsanzeige

Der Arbeitgeber meinte, dass eine Massenentlassungsanzeige auch gar nicht notwendig gewesen wäre. Unter Herausrechnung der 4 im Betrieb beschäftigten Leiharbeiter wären weniger als 10 % der Arbeitnehmer entlassen worden. Die Klägerin meinte, dass die 4 Leiharbeiter hinzurechnen seien und dann hätten bei einer Gesamtarbeitnehmerzahl von 120 Arbeitnehmer die 12 Kündigungen eine Massenentlassungsanzeige bedingt.

die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben.

Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 16. November 2017 – 2 AZR 90/17 (A)) hat den Fall dem EuGH vorgelegt und führt dazu in der Pressemitteilung vom 16.11.2017 (Nr. 51/17) aus:

Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts  hat mit Beschluss vom heutigen Tage entschieden, den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV um die Beantwortung von Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen zu ersuchen. Für den Senat ist entscheidungserheblich, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen sind.* Für die Beantwortung der Fragen ist der Gerichtshof der Europäischen Union zuständig. Die Regelung in § 17 KSchG über anzeigepflichtige Massenentlassungen dient der Umsetzung der Richtlinie 98/59/EG.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

 

BEM beim krankheitsbedingter Versetzung nicht erforderlich!

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Das sog. betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) spielt eine große Rolle bei einer personenbedingten (krankheitsbedingen) Kündigung des Arbeitgebers.

BEM – betriebliches Eingliederungsmanagement

Danach sollte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer solchen Kündigung zunächst anhören und klären, wie der Arbeitsunfähigkeit überwunden werden kann und was der Arbeitgeber von seiner Seite aus tun kann, ob einer weiteren Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen.

fehlendes BEM im Kündigungsschutzverfahren

Führt der Arbeitgeber ein solches Gespräch (BEM) nicht durch, dann verschlechtert sich seine Position im Kündigungsschutzverfahren erheblich; auch wenn das BEM keine formelle Voraussetzung für die Kündigung ist.

Die entsprechende Vorschrift dazu lautet:

§ 84 Abs. 2 SGB IX:

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, klärt der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung im Sinne des § 93, bei schwerbehinderten Menschen außerdem mit der Schwerbehindertenvertretung, mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person die Möglichkeiten, wie die Arbeitsunfähigkeit möglichst überwunden werden und mit welchen Leistungen oder Hilfen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (betriebliches Eingliederungsmanagement). …

Das Bundesarbeitsgericht hatte sich nun mit der Frage auseinanderzusetzen, welche Rolle das BEM bei einer „krankheitsbedingten Versetzung“ spielt.

Sachverhalt nach dem BAG

Der Arbeitnehmer / Kläger ist bei der Arbeitgeberin/ Beklagten als Maschinenbediener seit 1994 tätig. Über Jahre leistete er Wechselschicht (Frühschicht/Spätschicht); seit 2005 wurde er fast ausschließlich in der Nachtschicht eingesetzt. In den Jahren 2013 und 2014 war der Kläger häufiger arbeitsunfähig krank.

Versetzung von Nachtschicht in Wechselschicht

Am 25. März 2015 fand ein sog. Krankenrückkehrgespräch bei der Arbeitgeberin statt, welches von der Arbeitgeberin/ Beklagten nicht als Maßnahme des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) beabsichtigt und/oder ausgestaltet war. Nach diesem Gespräch ordnete die Arbeitgeberin an, dass der Kläger seine Arbeit zukünftig in Wechselschicht (Versetzung) zu erbringen habe.

kein BEM vor krankheitsbedingter Versetzung durchgeführt

Der Arbeitnehmer/ Kläger ist nun der Auffassung, die Anordnung (der Versetzung in die Wechselschicht) sei bereits deshalb unwirksam, weil die Arbeitgeberin vor der Maßnahme kein BEM durchgeführt habe. Im Übrigen entspricht die Versetzung auch nicht billigem Ermessen iSv. § 106 GewO, § 315 BGB; seine Interessen an der Beibehaltung der Nachtschicht seien nicht hinreichend berücksichtigt worden.

Dauernachtschicht gesundheitlich belastender

Die Arbeitgeberin meint, dass eine Dauernachtschicht generell gesundheitlich belastender sei als jede andere Arbeitszeit. Von daher habe sie mit der Versetzung prüfen dürfen, ob sich die gesundheitliche Situation des Klägers bei einem Einsatz in der Wechselschicht verbessere. Darüber hinaus sei der Kläger bei Fehlzeiten in der Wechselschicht leichter ersetzbar als in der Nachtschicht.

Klage des Arbeitnehmers auf Beschäftigung in Dauernachtschicht

Der Arbeitnehmer erhob Klage zum Arbeitsgericht auf Beschäftigung in der Nachschicht und verlor die ersten Instanz. Das Berufungsverfahren gewann der Kläger vor dem Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (Urteil vom November 201615 Sa 76/15).

Die Arbeitgeberin ging daraufhin in Revision vor dem BAG und hatte damit Erfolg; das BAG entschied die Sache aber nicht abschließend.

BAG hält Versetzung ohne BEM für wirksam

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 18. Oktober 2017 – 10 AZR 47/17) führte dazu in seiner Pressemitteilung Nr. 45/17 vom 18.10.2017 aus:

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Weisung des Arbeitgebers insgesamt billigem Ermessen iSv. § 106 Satz 1 GewO, § 315 Abs. 1 BGB entspricht. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Mangels hinreichender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zu diesen Umständen konnte der Senat nicht abschließend entscheiden. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Familienpflegezeit: Anspruch kann durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat entschieden, dass der Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit zur Wahrnehmung der Familienpflegezeit im einstweiligen Verfügungsverfahren durchsetzbar ist. Den Fall hatte ich selbst geführt und das Arbeitsgericht Berlin hatte dies noch (aber aus anderen Gründen ) anders entschieden.

Vereinbarungslösung: Familienpflegezeit

Grundsatz: Der Arbeitnehmer, der seine Arbeitszeit verringern möchte, um einen nahen pflegebürftigen Angehörigen (die Pflegebedürftigkeit ist nachzuweisen) in häuslicher Umgebung zu pflegen, bedarf der Zustimmung des Arbeitgebers. Zwar besteht im Normalfall ein Anspruch auf Zustimmung, wenn keine dringenden betrieblichen Gründe entgegenstehen,allerdings beginnt die Familienpflegezeit erst mit der Zustimmung des Arbeitgebers. Dies ist die sog. Vereinbarungslösung, für die der sich der Gesetzgeber entschieden hat. Die Familienpflegezeit muss dem Arbeitgeber schriftlich angekündigt werden.

gesetzliche Grundlage: § 2 a des Gesetzes über die Familienpflegezeit

§ 2a Inanspruchnahme der Familienpflegezeit

(1) Wer Familienpflegezeit nach § 2 beanspruchen will, muss dies dem Arbeitgeber spätestens acht Wochen vor dem gewünschten Beginn schriftlich ankündigen und gleichzeitig erklären, für welchen Zeitraum und in welchem Umfang innerhalb der Gesamtdauer nach § 2 Absatz 2 die Freistellung von der Arbeitsleistung in Anspruch genommen werden soll. Dabei ist auch die gewünschte Verteilung der Arbeitszeit anzugeben. ……..
(2) Arbeitgeber und Beschäftigte haben über die Verringerung und Verteilung der Arbeitszeit eine schriftliche Vereinbarung zu treffen. Hierbei hat der Arbeitgeber den Wünschen der Beschäftigten zu entsprechen, es sei denn, dass dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.
(3) Für einen kürzeren Zeitraum in Anspruch genommene Familienpflegezeit kann bis zur Gesamtdauer nach § 2 Absatz 2 verlängert werden, wenn der Arbeitgeber zustimmt. Eine Verlängerung bis zur Gesamtdauer kann verlangt werden, wenn ein vorgesehener Wechsel in der Person der oder des Pflegenden aus einem wichtigen Grund nicht erfolgen kann.
(4) Die Beschäftigten haben die Pflegebedürftigkeit der oder des nahen Angehörigen durch Vorlage einer Bescheinigung der Pflegekasse oder des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung nachzuweisen. Bei in der privaten Pflege-Pflichtversicherung versicherten Pflegebedürftigen ist ein entsprechender Nachweis zu erbringen.
…….

Familienpflegezeit und Verringerung der Arbeitszeit auf 30 h pro Woche

Der Fall: Der im Bau schon seit Jahren beschäftigte Arbeitnehmer hatte eine pflegebedürftige Mutter, die er zu Hause in größeren Umfang pflegen wollte. Er wollte hierfür seine Arbeitszeit auf 30 h pro Woche verringern. Die genaue Verteilung der Arbeitszeit und der Wunsch Familienpflegezeit in Anspruch zu nehmen, teilte er der Arbeitgeberin mit. Auch wurde die Pflegebedürftigkeit der Mutter des Arbeitnehmers nachgewiesen und die Familienpflegezeit formwirksam mitgeteilt. Die Arbeitgeberin wollte aber keine Vereinbarung über die Gewährung der Familienpflegezeit schließen, da sie meinte, dass im Baugewerbe eine Teilzeit – und schon gar nicht in ihrem Betrieb -möglich wäre. Ein Hauptsacheverfahren vor dem Arbeitsgericht Berlin wurde eingeleitet, welches bis heute noch nicht entschieden ist (Kammertermin im Januar 2018). Wir leiteten daraufhin ein einstweiliges Verfügungsverfahren auf Zustimmung zur Familienpflegezeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache ein, welches vom Arbeitsgericht Berlin abgwiesen wurde,allerdings nicht mit der Begründung,dass im Falle der Familienpflegezeit ein solches Verfahren nicht möglich sei,sondern aufgrund eines zulange Abwartens mit dem Antrag auf einstweilige Verfügung (Selbstwiderlegung der Eilbedürftigkeit).

Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg zur Familienpflegezeit im einstweiligen Verfügungsverfahren

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 20.09.2017 -15 SaGa 823/17) hob das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin auf und verurteilte die Gegenseite der Verringerung der Arbeitszeit zur Gewährung der Familienpflegezeit bis zur Entscheidung in der Hauptsache (nebst zeitlicher Befristung) und führte dazu aus:

Die Berufung des Verfügungsklägers ist form- und fristgerechte eingelegt und begründet worden. Sie ist daher zulässig. In der Sache hat sie auch Erfolg. Für die einstweilige Verfügung besteht ein Verfügungsgrund und ein Verfügungsanspruch im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. Der Verfügungskläger kann mit Erfolg die Verringerung der Arbeitszeit und die Festlegung der von ihm begehrten Lage der Arbeitszeit verlangen (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG). Dringende betriebliche Gründe (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG) stehen dem nicht entgegen. Daher war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und dem Antrag des Klägers für die Zeit ab dem 23.11.2017 stattzugeben.
1. Für die einstweilige Verfügung ist aufgrund der Eilbedürftigkeit ein Verfügungsgrund gegeben.
1.1. Ansprüche nach dem FPfZG können auch durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden.
Es gelten die gleichen Grundsätze, die auch für die teilweise Freistellung im Rahmen des PflegeZG zum Tragen kommen. In beiden Fällen muss der Arbeitnehmer mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung treffen. Kommt es hierzu nicht, hat der Beschäftigte ein einklagbares Recht darauf, dass der Arbeitgeber seinen Wünschen entspricht, sofern nicht dringende betriebliche Gründe entgegenstehen. Die gerichtliche Ersetzung der erforderlichen Zustimmung des Arbeitgebers wirkt nach § 894 ZPO erst mit Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung. Im Hauptsacheverfahren kann dieser Zeitpunkt durch Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde gegen eine Entscheidung des LAG weiter hinausgeschoben werden (§ 72a Abs. 5 S. 6 ArbGG). Der Pflegebedarf tritt jedoch kurzfristig auf. Insofern kann der Anspruch auf Arbeitszeitreduzierung durch einstweilige Verfügung durchgesetzt werden (Kossens 3. Aufl. § 3 PfegeZG Rn 60; Preis/Nehring NZA 2008, 729, 735).
1. 2. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts fehlt es nicht deswegen an einem Verfügungsgrund, weil der Verfügungskläger die einstweilige Verfügung verspätet anhängig gemacht hat.
Das FPfZG geht von einer Verhandlungslösung der beiden Vertragsparteien aus. Schon insofern kann dem Verfügungskläger nicht vorgeworfen werden, dass er vor der mündlichen Ablehnung durch die Verfügungsbeklagte am 09.02.2017 nicht schon eine einstweilige Verfügung beantragt hatte. Dem Verfügungskläger kann auch nicht vorgehalten werden, dass er vor Einleitung des gerichtlichen Verfahrens wegen der besseren Nachweisbarkeit eine zeitnahe schriftliche Erklärung der Beklagten abwarten wollte. Diese ist jedoch erst am 07.03.2017 erteilt worden. Daher kann die Einleitung des hiesigen Verfahrens am 31.07.2017 nicht dazu führen, dass der Verfügungskläger die zeitnahe Durchsetzung seines Rechts im Rahmen einer einstweiligen Verfügung dauerhaft verliert.
1.3. Der Verfügungsgrund ist auch nicht dadurch zum Wegfall gekommen, weil der Verfügungskläger seine Berufung unter Ausschöpfung der zweimonatigen Frist begründet hat.
Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass bei vollständiger Ausschöpfung der Berufungs- und/oder Begründungsfrist im einstweiligen Verfügungsverfahren der Verfügungsgrund entfällt (LAG Hamm 10.02.2006 – 7 Sa 2307/05 – juris; LAG Hamm 12.06.2001 – 11 Sa 776/01 – juris). Bezogen auf ein Wettbewerbsverbot oder die Freistellung von der Arbeitspflicht wird argumentiert, dass der Hinweis eines drohenden Schadens durch den unterlegenen Verfügungskläger nicht mehr glaubhaft sei, sobald er im Berufungsrechtszug die entsprechenden Fristen voll ausschöpfe. Bei zügiger Einleitung des Hauptsacheverfahrens wäre jedenfalls eine erstinstanzliche Entscheidung in diesem Verfahren erreichbar gewesen.
Es kann offen bleiben, ob diese Überlegungen in den konkreten Fällen zutreffend sind. Der Gesetzgeber hat jedenfalls trotz Kenntnis eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hinsichtlich der Berufungsfristen keine unterschiedlichen Regelungen getroffen. Vorliegend greifen diese Überlegungen jedoch auch schon deswegen nicht, weil selbst bei Erreichen einer erstinstanzlichen positiven Entscheidung im Hauptsacheverfahren wegen § 894 ZPO für den Verfügungskläger noch nichts gewonnen wäre. Eine zeitnahe rechtskräftige Entscheidung kann bei Ausschöpfung der Rechtswege nur im einstweiligen Verfügungsverfahren erreicht werden.
2. Dem Verfügungskläger steht auch ein Verfügungsanspruch zu.
2.1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Geltendmachung seines Teilzeitverlangens nach dem FPfZG sind erfüllt.
Die Mutter des Klägers ist nahe Angehörige und aufgrund des Pflegegrades auch pflegebedürftig (§ 2 Abs. 3 FPfZG iVm § 7 Abs. 3 und 4 PflegeZG). Selbst ein Pflegegrad von 1 wäre insofern ausreichend (von Koppenfels-Spies, Angehörigenpflege und Beschäftigung Rn 221). Die Mutter wird auch in häuslicher Umgebung (§ 2 Abs. 1 S. 1 FPfZG) gepflegt, nämlich im gemeinsamen Haushalt. Der Verfügungsbeklagte beschäftigt in der Regel mehr als 25 Arbeitnehmer und die verringerte Arbeitszeit beträgt mehr als 15 Stunden (§ 2 Abs. 1 S. 2 und 4 FPfZG).
Die Ankündigungsfrist von 8 Wochen (§ 2a Abs. 1 S. 1 FPfZG) ist jedenfalls mit Einleitung des hiesigen Verfahrens inzwischen eingehalten.
2.2. Im Gegensatz zur Auffassung der Verfügungsbeklagten scheiterte der Anspruch auch nicht daran, dass der Verfügungskläger sich möglicherweise widersprüchlich verhalten hat.
Zwar hat der Verfügungskläger vorprozessual unterschiedliche Anträge gestellt (mal 34 Arbeitsstunden, mal 30 Arbeitsstunden) doch führt dies nicht zu einem widersprüchlichen Verhalten. Im Rahmen des Teilzeitrechts ist anerkannt, dass der Arbeitnehmer an seinen Antrag nicht mehr gebunden ist, wenn der Arbeitgeber diesen ablehnt (ErfK-Preis § 8 TzBfG Rn. 13). Anders als in § 8 Abs. 6 TzBfG besteht im FPfZG auch keine Sperre für eine erneute Antragstellung. Nachdem die Verfügungsbeklagte schriftlich unter dem 07.03.2017 jegliches Teilzeitbegehren abgelehnt hatte, konnte der Verfügungskläger daher die hier geltend gemachten Anträge stellen, ohne dass geklärt werden müsste, ob sie mit dem vorprozessualen Begehren identisch sind.
2.3. Dem Anspruch des Verfügungsklägers stehen nicht dringende betriebliche Gründe entgegen (§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG).
§ 2a Abs. 2 S. 2 FPfZG entspricht § 15 Abs. 7 Nr. 4 BEEG. Insofern können die Erwägung der Rechtsprechung zu dieser Norm auch vorliegend angewendet werden (Kossens aaO § 2a FPfZG Rn 24, ErfK-Gallner § 3 PflegeZG Rn 4). Insofern sind auch hier an die Ablehnungsgründe erhebliche Anforderungen zu stellen. Die entgegenstehenden betrieblichen Interessen müssen zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit sein (BAG 15.12.2009 – 9 AZR 72/09 – NZA 2010, 447 Rn. 45). Die Darlegungs- und Beweislast kommt dem Arbeitgeber zu (BAG a.a.O. Rn. 46; von Koppenfels-Spies a.a.O. Rn. 243).
Bei Anwendung dieser Grundsätze kann nicht festgestellt werden, dass dem Anspruch des Verfügungsklägers auf Arbeitszeitreduzierung und die konkrete Lage der Arbeitszeit dringende betriebliche Gründe entgegenstehen.
Die Verfügungsbeklagte hat geltend gemacht, dass im Baubereich Teilzeitkräfte nicht zur Verfügung stünden. Dies trifft unstreitig jedoch nicht zu, da bei der Verfügungsbeklagten mit den Herren M. und W. jedenfalls geringfügig Beschäftigte tätig sind. Dies sind ebenfalls Teilzeitkräfte. Insofern erscheint es auch möglich, mindestens weitere geringfügig Beschäftigte als Arbeitnehmer zu gewinnen, die den ausfallenden Stundenanteil des Klägers ausgleichen könnten. Da der Kläger sowohl in Zweier- als auch in Dreierteams arbeitet, könnte sein tägliches Fehlen von zwei Stunden gegen Ende der Schicht auch dadurch ausgeglichen werden, dass ein vorhandenes Dreierteam nunmehr nur noch als Zweierteam weiter arbeitet und die ausgefallenen Stunden im Block durch eine Teilzeitkraft oder einen Leiharbeitnehmer nachgeleistet werden. Dies mag zu größeren Koordinationsschwierigkeiten führen, doch sind solche vom Arbeitgeber regelmäßig hinzunehmen (BAG a.a.O. Rn. 58).
Im Übrigen hatte der Verfügungskläger in seiner eidesstattlichen Versicherung vorgetragen, dass die Verfügungsbeklagte die Verringerung der Arbeitszeit ausgleichen könne. Insofern hätte die Verfügungsbeklagte ihre Behauptungen mindestens eidesstattlich versichern müssen. Auch daran fehlt es.
2.4. Nachdem die Parteien im Berufungstermin übereinstimmend erklärt hatten, dass die Vereinbarung der Pflegezeit (komplette Freistellung) bis zum 22.11.2017 vereinbarungsgemäß andauere, bestand auch Einigkeit, dass die Familienpflege zeitlich erst an diesem Zeitraum anschließen soll. Dahingehend sind die Anträge des Verfügungsklägers auch ausgelegt worden. Auch wegen des Anschlussgebots gemäß § 2a Abs. 1 S. 4 FPfZG war der Beginn der Familienpflegezeit daher auf den 23.11.2017 festzulegen.
Unter Berücksichtigung von § 894 ZPO war die Wirkung der einstweiligen Verfügung bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu begrenzen. Da Pflegezeit und die Familienpflegezeit insgesamt 24 Monate nicht überschreiten dürfen (§ 2 Abs. 2 FPfZG) war zusätzlich eine Begrenzung bis zum 21.05.2019 vorzunehmen.
3. Die Verfügungsbeklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 ZPO).

 

Anmerkung:

Es gibt zur Familienpflegezeit kaum Entscheidungen. Nach meinem Kenntnisstand ist dies erst die 2. Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren zur Familienpflegezeit. Dies ist erstaunlich,da bei Verringerung der Arbeitszeit im Rahmen der Familienpflegezeit der Arbeitgeber zustimmen muss und erst mit der Zustimmung die Familienpflegezeit anfangen kann. Stimmt der Arbeitgeber nicht zu, bleibt dem Arbeitnehmer nur die Möglichkeit im Wege der einstweiligen Verfügung vorzugehen, da es bis zu einer Entscheidung im Hauptsachverfahren vor dem Arbeitsgericht meist mehrere Monate (im schlimmsten Fall sogar mehrere Jahre) vergehen.

 

BAG: Wiedereinstellungsanspruch nach Kündigung besteht nicht im Kleinbetrieb!

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Ein Kleinbetrieb ist ein Betrieb mit regelmäßig weniger als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit abzüglich der Auszubildenden. Im Kleinbetrieb gibt es für die Arbeitnehmer keinen allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz. Der Arbeitgeber kann also ohne Kündigungsgrund ordentlich das Arbeitsverhältnis beenden. Nur in Ausnahmefällen gibt es eine Möglichkeit die Kündigung erfolgreich anzugreifen, nämlich ,wenn ein Sonderkündigungsschutz oder ein Mindestkündigungsschutz greift. Dies ist selten der Fall.

Nun zum Fall des Bundesarbeitsgericht:

Der Arbeitnehmer/ Kläger war seit 1987 bei seiner Arbeitgeberin in einer Apotheke beschäftigt. Mit Schreiben vom 28. November 2013 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer/ Kläger sowie mit allen übrigen Beschäftigten zum 30. Juni 2014 (wahrscheinlich sollte der Betrieb angeblich aufgegeben werden).Beim Betrieb handelte es sich um einen Kleinbetrieb.

Der Arbeitnehmer / Kläger, der keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG genoss (da Kleinbetrieb) , hat die Kündigung Der Arbeitgeberin nicht mittels Kündigungsschutzklage angegriffen.

Anders als mitgeteilt, führte dann aber die Arbeitgeberin über den 30. Juni 2014 hinaus mit verringerter Beschäftigtenzahl den Betrieb weiter und veräußerte diesen sogar einschließlich des Warenlagers an eine andere Apothekerin. In dem Kaufvertrag über die Veräußerung der Apotheke hatte die „neue Inhaberin“ sich zudem zur Übernahme und Weiterbeschäftigung von drei Arbeitnehmern verpflichtet.

Der Kläger hat mit seiner Klage zunächst sowohl die vormalige Arbeitgeberin  als auch die neue Inhaberin auf Wiedereinstellung in Anspruch genommen und vor dem Arbeitsgericht geklagt.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Der Kläger hat das arbeitsgerichtliche Urteil der 1. Instanz  mit der Berufung zum LAG Düsseldorf nur insoweit angegriffen, als seine gegen neue Betriebsinhaberin gerichtete Klage abgewiesen wurde.

Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Revision des Klägers zum BAG hatte keinen Erfolg.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. Oktober 2017 – 8 AZR 845/15) führt in seiner Pressemitteilung vom 19.102017 mit der Nr. 46/17 folgendes aus:

Ein Wiedereinstellungsanspruch kann grundsätzlich nur Arbeitnehmern zustehen, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Kündigungsschutz nach dem KSchG genießen. Ob sich in Kleinbetrieben im Einzelfall ausnahmsweise aus § 242 BGB ein Wiedereinstellungsanspruch ergeben kann, bedurfte vorliegend keiner Entscheidung. Der Kläger hätte einen solchen Anspruch erfolgreich nur gegenüber der vormaligen Beklagten zu 1., die den Betrieb nach Ablauf der Kündigungsfrist des Klägers zunächst weitergeführt hatte, verfolgen können. Seine gegen die vormalige Beklagte zu 1. gerichtete Klage war aber rechtskräftig abgewiesen worden.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fachanwalt für Arbeitsrecht