Monat: April 2017

Einspruch oder Widerspruch gegen Kündigung des Arbeitgebers?

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Auch wenn dies nicht besonders bekannt ist, so sieht selbst das Kündigungsschutzgesetz die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers Einspruch einlegt. Geregelt ist dies im § 3 des Kündigungsschutzgesetzes.

Kündigungsschutzklage oder Einspruch ?

Bereits an dieser Stelle soll darauf hingewiesen werden, dass die sicherste und sinnvollste Maßnahme des Arbeitnehmers um sich gegen eine Kündigungsschutzklage zu wehren, immer die rechtzeitige Erhebung der Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht durch einen Rechtsanwalt sein sollte.

Der Einspruch nach § 3 KSchG ist kein Ersatz für die Erhebung der Kündigungsschutzklage!

 

Widerspruch gegen Kündigung?

Eine Widerspruchsmöglichkeit wie z. B. gegen Verwaltungsakte, gegen die Kündigung sieht das Gesetz nicht vor. Dieser Begriff wird häufig von Arbeitnehmern verwendet und gemeint ist wahrscheinlich in diesen Fällen der Einspruch gegen die Kündigung, wobei – wie oben ausgeführt – an erster Stelle hier an die Kündigungsschutzklage gedacht werden sollte.

 

Einspruch gegen Kündigung nach § 3 Kündigungsschutzgesetz

Wie oben bereits ausgeführt, sieht das Gesetz und zwar das Kündigungsschutzgesetz selbst die Möglichkeit vor, dass der Arbeitnehmer Einspruch gegen eine Kündigung einlegt.

Dazu lautet der Gesetzeswortlaut:

§ 3 Kündigungseinspruch

Hält der Arbeitnehmer eine Kündigung für sozial ungerechtfertigt, so kann er binnen einer Woche nach der Kündigung Einspruch beim Betriebsrat einlegen. Erachtet der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen, eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Er hat eine Stellungnahme zu dem Einspruch dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber auf Verlangen schriftlich mitzuteilen.

 

Voraussetzungen des Einspruches

Nachfolgend sollen kurz die Voraussetzungen für die Einspruchserhebung dargestellt werden.

 

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

Die oben genannte Einspruchsmöglichkeit haben nur Arbeitnehmer, die dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen. Von daher müssen die Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes vorliegen, dies heißt, dass der Arbeitnehmer die 6-monatige Wartezeit nach § 1 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes erfüllt hat und darüber hinaus mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig in Vollzeit beim Arbeitgeber abzüglich der Auszubildenden beschäftigt sind (§ 23 Abs. 1 Kündigungsschutzgesetz). Auf Geschäftsführer, Betriebsleiter und ähnliche leitende Angestellte findet die Norm keine Anwendung.

 

Nicht für außerordentliche Kündigung

§ 3 des Kündigungsschutzgesetzes, also der Einspruch gegen eine Kündigung, findet nur Anwendung bei ordentlichen Beendigungskündigungen und bei Änderungskündigung, aber nicht bei außerordentlichen Kündigungen. Weiter muss es sich um eine sozialwidrige Kündigung handeln, das heißt, dass der Einspruch nicht möglich ist, bei Kündigung die nicht sozialwidrig sind und aus anderen Gründen vom Arbeitnehmer für unwirksam gehalten werden (z. B. wegen Fehlen der Schriftform). Darüber hinaus findet die Norm keine Anwendung im öffentlichen Dienst.

 

Einspruch und Betriebsrat

Wie der Wortlaut der Norm schon sagt, ist Voraussetzung darüber hinaus, dass ein Betriebsrat im Betrieb des Arbeitgebers existiert. Sofern ein solcher nicht existiert, wäre ein Einspruch nicht möglich. Der Einspruch ist als Adressat hier an den Betriebsrat zu richten.

 

Einspruch und Form

Eine bestimmte Form ist nicht erforderlich. Der Einspruch kann schriftlich aber auch mündlich oder in Textform (E-Mail, SMS) eingelegt werden.

 

Begründung des Einspruches?

Eine Begründung des Einspruches ist ebenfalls nicht vorgeschrieben. Dies ist manchmal auch gar nicht so einfach, da der Arbeitnehmer die Kündigungsgründe im Normalfall nicht kennt.

 

Frist des Einspruches gegen die Kündigung

Die Frist für den Einspruch gegen die Kündigung beträgt eine Woche. Maßgeblich für den Fristbeginn ist der Zugang der Kündigung beim Arbeitnehmer. Es handelt sich aber nicht um eine Ausschlussfrist, der Arbeitnehmer kann auch noch nach einer Woche sich an den Betriebsrat wenden, allerdings besteht keine Rechtspflicht des Betriebsrates, dann den Einspruch noch zu bearbeiten.

 

Unbegründeter Einspruch

Hält der Betriebsrat den Einspruch für unbegründet, muss er keine weiteren Vermittlungsbemühungen unternehmen. Er ist nur verpflichtet durch eine schriftliche Stellungnahme dem Arbeitnehmer zu übersenden, sofern der Arbeitnehmer dies zuvor verlangt hat.

 

Begründeter Einspruch

Hält der Betriebsrat den Einspruch für begründet, so hat er zu versuchen eine Verständigung mit dem Arbeitgeber herbeizuführen. Die Verständigung umfasst jede denkbare Art der Bereinigung des Rechtsstreits. Dies können z. B. sein Rücknahme der Kündigung, Zahlung einer Abfindung, Erhöhung der Abfindung oder Verlängerung der Kündigungsfrist“.

 

Der Betriebsrat bekommt bei den Verhandlungen nur eine Vermittlerrolle zu. Er ist kein Vertreter des Arbeitnehmers und kann für den Arbeitnehmer von daher – ohne entsprechende Zustimmung – auch keine rechtsverbindlichen Vereinbarungen schließen. Bei den entsprechenden Verhandlungen hat der Arbeitnehmer kein Anspruch auf Teilnahme.

 

Schriftliche Stellungnahme des Betriebsrates

Verlangt der Arbeitnehmer eine schriftliche Stellungnahme, so ist der Betriebsrat verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine solche zu erteilen und zwar unabhängig davon, ob er den Einspruch für begründet hält, oder nicht.

Ausreichend ist dafür nicht, dass der Betriebsrat z. B. dem Arbeitnehmer nur das Ergebnis seiner Beschlussfassung mitteilt, sondern vielmehr ist notwendig, dass der Betriebsrat seine Entscheidung entsprechend schriftlich begründet. Dabei muss der Betriebsrat darlegen, ob und warum die vom Arbeitgeber mitgeteilten Gründe seiner Meinung nach die Kündigung rechtfertigen oder nicht. Eine Bindung des Betriebsrates an seine Stellungnahme im Anhörungsverfahren (§ 102 Betriebsverfassungsgesetz) besteht nicht. Der Betriebsrat kann im Einspruchsverfahren insbesondere auch neue Umstände berücksichtigen.

 

Bedeutung der Stellungnahme des Betriebsrates in einem späteren Kündigungsschutzprozess

In einem Kündigungsschutzprozess, der fast immer, wenn irgendwelche möglichen Einwände gegen die Kündigung bestehen, vom Arbeitnehmer eingeleitet werden sollte, kann die Stellungnahme des Betriebsrates von Bedeutung sein.

Die Gerichte sind an die Stellungnahme, bzw. an die Beurteilung des Betriebsrates nicht gebunden, allerdings kann die Stellungnahme wertvolle Erkenntnisse, auch für den Kündigungsschutzprozess liefern. Der Betriebsrat hat in der Regel einen tieferen Einblick in die Verhältnisse des Betriebes, als der Arbeitnehmer selbst. Ist die Stellungnahme des Betriebsrates für den Arbeitnehmer nachteilig, so muss er diese der Kündigungsschutzklage nicht beifügen. Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, eine Stellungnahme beizufügen, wird dies aber in der Regel machen, wenn diese positiv für ihn ausfällt. Auch psychologisch kann dies durchaus sinnvoll sein, wenn der Betriebsrat in seiner schriftlichen Stellungnahme den Einspruch des Arbeitnehmers befürwortet.

 

Verhältnis Einspruch zur Kündigungsschutzklage

Die Durchführung des Einspruches beim Arbeitgeber ist keine Voraussetzung für die Erhebung der Kündigungsschutzklage. Wichtig ist auch, dass der Einspruch auch nicht die Erhebung der Kündigungsschutzklage ersetzt und darüber hinaus auch keinen Einfluss auf die 3-Wochen-Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage hat!

 

Dies ist äußerst wichtig. Dem Arbeitnehmer, der Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Kündigung hat, wird in der Regel immer geraten werden, Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einzureichen und zwar am besten schnellstmöglich und über einen Rechtsanwalt.

Dass daneben der Einspruch gegen die Kündigung betrieben werden kann, ist eine weitere Möglichkeit, die das Kündigungsschutzverfahren aber nur im geringen Umfang beeinflussen wird. Die relevanten Entscheidungen werden in der Regel immer im Kündigungsschutzverfahren getroffen.

Äußerst gefährlich wäre es für den Arbeitnehmer, wenn er nur Einspruch einlegt und dann die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage versäumt. Dann kann der Arbeitnehmer hier nicht mehr gegen die Kündigung wirksam vorgehen und ist im Endeffekt auf den guten Willen des Arbeitgebers angewiesen, der dann wahrscheinlich keine Einigung mit dem Arbeitnehmer durchführen muss, da ihm kein entsprechender Zwang besteht.Für den Arbeitgeber besteht dann keine Gefahr, dass er hier irgendwelche Nachteile hat, wenn er keine Einigung mit dem Arbeitnehmer herbeiführt.

Von daher ist wichtig zu wissen, dass das „Hauptwaffe“ des Arbeitnehmers, sich gegen eine Kündigung zu wehren, immer die Kündigungsschutzklage ist.

 

Praktische Relevanz des Einspruches gegen eine Kündigung

Aufgrund der obigen Ausführungen, insbesondere aufgrund der Ausführungen, dass dies keine Voraussetzung für die Kündigungsschutzklage ist, und auch keine Kündigungsschutzklage ersetzt und auch nicht die Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage abkürzt oder hemmt, kommt dem Einspruch in der Praxis eine geringe Bedeutung zu.

Zum einen schon deshalb, da ja immer Voraussetzung ist, dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und im Betrieb ein Betriebsrat existiert. Unabhängig davon hat der Betriebsrat ja dann – zumindest wenn die Kündigung von vorne herein unwirksam sein soll – nach § 102 Betriebsverfassungsgesetz – ist der Betriebsrat schon zur Kündigung zuvor angehört worden. Der Betriebsrat hatte also faktisch schon die Möglichkeit auf die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers Einfluss zu nehmen und konnte diese nicht verhindern. Weshalb dies beim Einspruch nun anders sein soll, erschließt sich dann in den meisten Fällen nicht.

Der Einspruch kann allenfalls dazu dienen, dass der Arbeitnehmer parallel zum Kündigungsschutzverfahren – die Erhebung des Kündigungsschutzverfahrens schließt den Einspruch nicht aus – vielleicht noch mehr Informationen über die Umstände für die Kündigung erhält und sich einen zusätzlichen Kommunikationskanal zum Arbeitgeber eröffnet.

 

Zusammenfassung

Erhält der Arbeitnehmer eine Kündigung deren Rechtmäßigkeit er anzweifelt, ist zunächst immer der Zugang der Kündigung zu notieren, damit die 3-Wochen-Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage nicht versäumt wird. Sodann sollte der Arbeitnehmer sich umgehend an einen Rechtsanwalt, der hier nochmals prüft, wie hoch die Erfolgsaussichten im Kündigungsschutzverfahren wären. Im Zweifel wird der Rechtsanwalt immer zur Erhebung der Kündigungsschutzklage raten, da in den meisten Fällen in der I. Instanz ein recht geringes Prozessrisiko für den Arbeitnehmer besteht, da die meisten Verfahren ohnehin durch Vergleich enden. Im Zweifel kann der Arbeitnehmer auch selbst die Klage einreichen.

Der Einspruch (oder ein „Widerspruch“) gegen eine Kündigung ist kein adäquates Mittel, um sich gegen eine Kündigung zu wehren! Der Einspruch kann allenfalls dazu dienen, zusätzliche Informationen zur Kündigung zu gewinnen und ggf. über einen weiteren Kanal mit dem Arbeitgeber zu kommunizieren.

Von daher sollte sich der Arbeitnehmer bewusst sein, dass die Kündigungsschutzklage immer – egal ob Einspruch gegen die Kündigung eingelegt wurde oder nicht – rechtzeitig zu erheben ist. Der erste Weg nach der Kündigung sollte zum Anwalt sein.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

Rufbereitschaft an Wochenenden ? Kündigung unzulässig bei Weigerung.

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Rufbereitschaft am Wochenende

Ein Arbeitnehmer (IT-Bereich) sollte an Wochenenden Rufbereitschaft leisten und Störungen/ Probleme bei Kunden des Arbeitgebers – meist von zu Hause aus – beseitigen.

keine Regelung über Rufbereitschaft im Arbeitsvertrag

Eine arbeitsvertragliche Regelung, in der der Arbeitnehmer sich zur Leistung von Rufbereitschaft verpflichtete existierte nicht. Der Arbeitnehmer leistete in der Vergangenheit insgesamt an 8 Wochenende die obige Rufbereitschaft. Als er dann an einem weiteren Wochenende zur Rufbereitschaft eingeteilt wurde – welches er schon verplant hatte – verweigerte er diese.

Verweigerung der Rufbereitschaft durch den Arbeitnehmer

Der Arbeitgeber forderte den Arbeitnehmer mehrfach vergeblich auf dem Dienst nachzukommen und forderte diesen mehrfach hierzu auf.  Der Arbeitnehmer verweigerte die Rufbereitschaft an dem besagten Wochenende weiterhin, auch in einem persönlichen Gespräch mit dem Arbeitgeber.

Kündigung wegen behaarlicher Arbeitsverweigerung

Als auch dies nichts brachte, kündigte er das Arbeitsverhältnis ordentlich und berief sich auf sog. „beharrliche Arbeitsverweigerung“.

Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht und gewann in der ersten Instanz. Die Berufung des Arbeitgebers zum Hessischen LAG wurde abgewiesen.

Berufung vor dem Hessischen Landesarbeitsgericht durch Arbeitnehmer gewonnen

Das Hessische Landesarbeitsgericht (LAG, Urteil vom 6. November 2007 – 12 Sa 1606/06) gab dem Arbeitnehmer Recht und führte in seiner Pressemitteilung Nr. 5/08 vom 13. Juni 2008 dazu aus:

Nach Ansicht des Hessischen Landesarbeitsgerichts kommt eine verhaltensbedingte Kündigung bei der beharrlichen Verletzung der Arbeitspflicht nach vorheriger Abmahnung zwar grundsätzlich in Betracht. Ein Arbeitnehmer sei allerdings berechtigt, Arbeiten abzulehnen, die der Arbeitgeber ihm unter Überschreitung des Direktionsrechts nach Art, Zeit und Ort zuweise.

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehle es an einer vertragswidrigen Pflichtverletzung seitens des gekündigten Mitarbeiters. Denn er war im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses nicht verpflichtet, an den Wochenenden Rufbereitschaft zu leisten. Die entsprechende Anordnung des Arbeitgebers überschritt deshalb das ihm zustehende Direktionsrecht.

Ein Arbeitnehmer sei nur auf der Grundlage besonderer arbeitsvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarungen zur Leistung von Bereitschaftsdiensten und Rufbereitschaft verpflichtet, woran es im Streitfall fehlte. ……

Letztlich konnte auch aus den in der Vergangenheit von dem Mitarbeiter geleisteten Rufbereitschaftsdiensten nicht abgeleitet werden, dass er sich generell und auf unbeschränkte Dauer zur Übernahme von Rufbereitschaften an Wochenenden verpflichten habe.

Anmerkung:

Die Besonderheit bestand hier darin, dass es keine Regelung über die Rufbereitschaft im Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung gab. Der Arbeitnehmer muss die Rufbereitschaft nur dann leisten, wenn er sich dazu verbindlich verpflichtet hat. Da es keine solche Verpflichtung (Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung, TV) gab, muss die Rufbereitschaft auch nicht geleistet werden. Anders wäre es bei einer vertraglich verbindlichen Regelung gewesen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Kann auch eine Abmahnung vor einer der krankheitsbedingten Kündigung erforderlich sein?

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Der Arbeitgeber hat in der Regel vor dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung den Arbeitnehmer abzumahnen. Nur bei schwersten Pflichtverletzungen ist eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung entbehrlich.

In der Praxis ist es sehr oft so, dass solche  schwere Verletzungen  selten vorliegen und eine Abmahnung vor Ausspruch der Kündigung erforderlich ist. Dies wird häufig von Seiten des Arbeitgebers unterschätzt. Viele Arbeitgeber gehen automatisch davon aus, dass gerade in ihrem Fall eine solche schwere Verletzung vorliegt und eine Abmahnung von drei entbehrlich ist.

In der Regel muss bei einer krankheitsbedingten Kündigung keine vorherige Abmahnung erfolgen. Der Grund dafür ist der,  dass Voraussetzung für eine Abmahnung ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers ist. Wird ein Arbeitnehmer krank und ist arbeitsunfähig, dann liegt in der Regel hier kein steuerbares, den Arbeitnehmer zurechenbareres Verhalten vor.

Es sind aber Fälle denkbar, bei denen abzumahnen ist. Diese liegen dann vor, wenn der Arbeitnehmer durch ein steuerbares Verhalten die eigene Arbeitsunfähigkeit beseitigen könnte.

So ist dies auch vom  Landesarbeitsgericht Hessen LAG Hessen (Urteil vom 18.3.14, 13 Sa 1207/13)  entschieden worden.  Das LAG Hessen hielt eine vorherige Abmahnung vor den Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung für notwendig, da  dem Arbeitgeber bekannt war, dass der Arbeitnehmer durch Teilnahme einer psychologischen Behandlung mit entsprechender Medikation wieder genesen könnte. Dies verweigerte aber Arbeitnehmer.

Hier hielt das Landesarbeitsgericht Hessen eine vorherige Abmahnung, vor der krankheitsbedingten Kündigung, für notwendig.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Fristlose Kündigung wegen Änderung des Xing-Profils unwirksam.

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Der Kläger, ein Arbeitnehmer, der in einer Steuerkanzlei tätig war, vereinbarte mit seiner Arbeitgeberin, der Beklagten, die Aufhebung seines Arbeitsverhältnisses. Es wurde am 30.09.2015 ein Aufhebungsvertrag zum 31.03.2016 geschlossen.

Im Arbeitsvertrag wurde geregelt:

„Bis zum Beendigungstermin bleibt der Arbeitnehmer an das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot gebunden. In diesem Zeitraum ist jegliche Tätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen zum Unternehmen des Arbeitgebers verboten“.

Die beklagte Arbeitgeberin sah am 09.03.2016 das – ausführlichere, für XING-Mitglieder zugängliche – XING-Profil des Klägers. Im Profil des Klägers/ Arbeitnehmers war als aktueller beruflicher Status jedenfalls zum Zeitpunkt 09.03.2016 – also noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses –  „Freiberufler“ angegeben.

Daraufhin kündigte die Beklagte dem Kläger mit Kündigungsschreiben vom 09.03.2016 das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit der Begründung, dass der Kläger durch die Angaben in seinem XING-Profil, insbesondere dem Hinweis auf eine freiberufliche Tätigkeit, gegen das Verbot unzulässiger Konkurrenztätigkeit (Wettbewerbsverbot) verstoßen habe.

Der Kläger erhob gegen die Kündigung die Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht Aachen.

Das Arbeitsgericht Aachen hat mit Urteil vom 07.07.2016 der Klage vollumfänglich stattgegeben. Die Beklagte legte dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Köln ein und verlor auch dieses Verfahren.

Das Landesarbeitsgericht Köln (Urteil vom 7.2.17, 12 Sa 745/16) führte dazu aus:

Zwar ist ein Verstoß gegen das auch bereits ohne ausdrückliche vertragliche Regelung gemäß § 60 HGB gesetzlich bestehende Verbot, während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit zu entfalten, „an sich“ geeignet, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB zu begründen (z. B. BAG, Urteil vom 23.10.2014, 2 AZR 644/13, juris, Rn. 27 ff m.w.N.; BAG, Urteil vom 26.06.2008, 2 AZR 190/07, juris).

…..

Allerdings gilt dieses gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 HGB nur exakt bis zum Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Für den Zeitraum nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demgegenüber kein gesetzliches Verbot der Konkurrenztätigkeit. Ein solches kann allenfalls vertraglich unter den Voraussetzungen der §§ 74 ff. HGB vereinbart werden……

aa) Hiervon ausgehend stellt die Angabe des beruflichen Status als „Freiberufler“ im XING-Profil noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ohne Hinzutreten weiterer Umstände noch keine unzulässige Wettbewerbshandlung dar, die einen Verstoß gegen § 60 HGB darstellen würde. Zwar war die Angabe des beruflichen Status des Klägers in dem am 09.03.2016 beklagtenseitig abgerufenen XING-Profil des Klägers unstreitig fehlerhaft. Der Kläger stand zu diesem Zeitpunkt noch in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten. Darüber hinaus hatte er sich nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt bereits Arbeit suchend für die Zeit ab dem 01.04.2016 gemeldet. Zutreffend wäre insofern der aktuelle berufliche Status „Angestellter“ bzw. „Arbeit suchen“ gewesen. Der berufliche Status „Freiberufler“ war demgegenüber unzutreffend, da der Kläger nach eigenen Angaben zu diesem Zeitpunkt keine freiberufliche Tätigkeit ausgeübt hat.

Allerdings stellt allein diese fehlerhafte Angabe im privaten XING-Profil des Klägers noch keinen Arbeitspflichtenverstoß in Form einer unzulässigen Konkurrenztätigkeit und keinen Verstoß gegen § 60 HGB dar. Eine solche unzulässige Konkurrenztätigkeit hätte man erst dann annehmen können, wenn der Kläger über sein XING-Profil aktiv eine konkurrierende Tätigkeit beworben und insofern gegebenenfalls sogar versucht hätte, Mandate der Beklagten noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses abzuwerben. Ein derartiger Eindruck einer aktiven Abwerbetätigkeit entsteht nach der Verkehrsanschauung eines verständigen Betrachters aus dem unter dem 09.03.2016 abgerufenen XING-Profil des Klägers jedoch nicht. Vielmehr erweckt dieses XING-Profil eher – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – beim objektiven verständigen Betrachter den Eindruck, dass der Kläger seinerzeit, jedenfalls bis einschließlich März 2016, als Freiberufler bei der Beklagten beschäftigt sei. Die Tätigkeit für die Beklagte wird unter der Rubrik Berufserfahrung ausdrücklich und zutreffend angegeben als derzeit aktuelle Tätigkeit. Eine selbständige Tätigkeit für andere Auftraggeber ist insofern gerade nicht genannt. Auch verweist das XING-Profil des Klägers weiterhin auf die Website der Beklagten. Insofern wird eher Werbung für die Steuerberatungskanzlei der Beklagten gemacht als für eine eigene freiberufliche Steuerberatungstätigkeit des Klägers, für die kein entsprechender Web-Auftritt verlinkt ist.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine aktive Werbetätigkeit für eine Konkurrenztätigkeit gegebenenfalls darin hätte gesehen werden können, wenn der Kläger unter der Rubrik „Ich suche“ entsprechende Angaben gemacht hätte, beispielsweise dahingehend, dass er neue Mandate für freiberufliche Steuerberatungen sucht. Derartige Angaben hat der Kläger jedoch vorliegend gerade nicht gemacht.

Anmerkung:

Auch ohne arbeitsvertragliche Regelung besteht im laufenden Arbeitsverhältnis ein Wettbewerbsverbot. Dies gilt sogar während des laufenden Kündigungsschutzverfahrens. Eine Konkurrenztätigkeit sieht das LAG Köln hier mit der Mitteilung über den Status der Berufstätigkeit noch nicht als erfüllt hat; danach liegt eine bloße Vorbereitungshandlung vor. Anders wäre es, wenn der Arbeitnehmer hier aktiv Kunden geworben hätte.

Rechtsanwalt Andreas Martin

„Mitarbeiter werden bei Rückkehr des Arbeitnehmers kündigen“ – rechtfertigt pauschal keinen Auflösungsantrag des Arbeitgebers im Kündigungsschutzprozess

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In der Praxis kommt es oft vor, dass der Arbeitnehmer, der eine Kündigung des Arbeitgebers erhält, sich zwar gegen die Kündigung wehren möchte (Kündigungsschutzklage), allerdings in der Regel nicht beabsichtigt beim alten Arbeitgeber weiterzuarbeiten. Der Arbeitnehmer  erhebt Kündigungsschutzklage zum zuständigen Arbeitsgericht  (in Berlin ist dies das Arbeitsgericht Berlin) und vor dem Arbeitsgericht (Güteverhandlung) wird dann ein Vergleich geschlossen, meistens ein Abfindungsvergleich.

Diese Rechnung geht aber nicht auf, wenn  der Arbeitgeber während des Kündigungsschutzprozesses die Kündigung „zurücknimmt“ ( Angebot auch Fortsetzung  des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen).  In dieser Situation bleibt dem Arbeitnehmer, der fest entschlossen ist nicht mehr beim  alten Arbeitgeber zu arbeiten, nur die Möglichkeit  einen sogenannten Auflösungsantrag  beim Arbeitsgericht zu stellen. Ein solcher Antrag  Ist aber schwierig zu begründen.  Die Gerichte stellen hohe Anforderungen.  Der Grund dafür ist der, dass das Kündigungsschutzrecht ein Bestandsschutzrecht ist und kein Abfindungsrecht.

Das  Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 13.12.2016 – 7 Sa 1318/16) hatte nun den umgekehrten Fall zu entscheiden.  Der Arbeitgeber kündigte einer Arbeitnehmerin,  dieser Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Berlin  und  wehrte sich von daher gegen die Kündigung.  weiter stellte die Arbeitnehmerin einen sogenannten Weiterbeschäftigungsantrag.

Der Arbeitgeber reagierte darauf und stellte einen Auflösungsantrag mit der Begründung, dass es ihm nicht mehr zumutbar sei die Arbeitnehmerin zu beschäftigen.  Als Grund gab er an,  dass mehrere Arbeitnehmer in Betrieb geäußert hätten, dass sie das Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber kündigen werden, sofern die Arbeitnehmerin wieder Arbeitsplatz zurückkehren würde.

In der Berufungsinstanz vor dem Landesarbeitsgericht Berlin Brandenburg ging es nur noch um die Weiterbeschäftigungsantrag und überwiegend um den Auflösungsantrag des Arbeitgebers, den Auflösungsantrag des Arbeitgebers wies das Landesarbeitsgericht ab.

Das Landesarbeitsgericht Berlin.Brandenburg dazu aus:

Das Arbeitsgericht hat den Auflösungsantrag zu Recht zurückgewiesen und dem Weiterbeschäftigungsantrag entsprochen. Auch das ergänzte und teilweise neue Vorbringen der Beklagten in der Berufungsinstanz rechtfertigt keine andere Entscheidung.

…….

Bei der Entscheidung über einen Auflösungsantrag ist davon auszugehen, dass das Kündigungsschutzgesetz die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Sozialwidrigkeit der Kündigung nur ausnahmsweise zulässt. Das Kündigungsschutzgesetz ist nach seiner Konzeption ein Bestandsschutz- und kein Abfindungsgesetz (BAG 24. November 2011 – 2 AZR 429/10 – NZA 2012, 610; BAG vom 24. März 2011 – 2 AZR 674/09 – NZA-RR 2012, 243). An die Auflösungsgründe sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen.
….

Geht es um Spannungen zwischen Arbeitnehmern und anderen Arbeitnehmern oder Vorgesetzten, so darf der Arbeitgeber diese Spannungen nicht ohne Beachtung der Verursachungsanteile zu Lasten eines Arbeitnehmers lösen. Weder kann die bloße Weigerung von Arbeitskollegen, mit einem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten, die Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG rechtfertigen, noch kann dem Arbeitgeber gestattet sein, sich auf Auflösungsgründe zu berufen, die von ihm selbst oder von Personen, für die er einzustehen hat, provoziert worden sind (BAG vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 240/01 – DB 2003, 999) Dabei gilt, dass der Arbeitgeber zunächst verpflichtet ist, mäßigend auf die Beteiligten einzuwirken (BAG vom 23. Oktober 2008 – 2 AZR 483/07 – NZA-RR 2009, 362 ). So hat es das BAG im Rahmen einer Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG als klärungsbedürftig angesehen, ob Spannungen zu anderen Kollegen durch geeignete und zumutbare Schritte seitens des Arbeitgebers (Konfliktmanagement) vermieden werden können. Wird ein Verhalten Dritter als Auflösungsgrund herangezogen, muss der Arbeitgeber darlegen, dass er alles Zumutbare getan hat, um einen Ausgleich zwischen den Arbeitnehmern herbeizuführen (BAG vom 10. Oktober 2002 – 2 AZR 483/07).

Rechtsanwalt Andreas Martin

Befristung mit Sachgrund wegen vorübergehenden Arbeitskräftebedarf nur bei sicherer Planung

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Nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) darf der Arbeitgeber ein neues Arbeitsverhältnis befristen, wenn ein nur vorübergehender Arbeitskräftebedarf besteht.

In Gesetz heißt es dazu:

§ 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz

(1) Die Befristung eines Arbeitsvertrages ist zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt insbesondere vor, wenn
1.
der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
………

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg (Urteil vom 16.12.20216 – 26 Sa 682/16)   hat nun entschieden, dass ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG dann vorliegt, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Dies setzt eine gewisse Sicherheit über diese Entwicklung (vorübergehender Bedarf) sowie eine abgeschlossene Planung hierfür voraus.

Liegt zum Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages eine Planung vor, so muss sich aus dieser der vorübergehende Bedarf konkret ergeben. Unsicherheiten über die weitere Entwicklung rechtfertigen eine Befristung in diesem Stadium nicht. Es genügt nicht, wenn die Planung sich noch in oder sogar vor der Entscheidungsphase befindet, d.h. noch nicht bestätigt ist.

Das Landesarbeitsgericht Berlin – Brandenburg führt dazu aus:

Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags liegt nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, wenn der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht. Ein vorübergehender Beschäftigungsbedarf kann sowohl durch einen vorübergehenden Anstieg des Arbeitsvolumens im Bereich der Daueraufgaben des Arbeitsgebers entstehen als auch durch die Übernahme eines Projekts oder einer Zusatzaufgabe, für deren Erledigung das vorhandene Stammpersonal nicht ausreicht. Der Sachgrund setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter betrieblicher Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist Teil des Sachgrunds für die Befristung. Die tatsächlichen Grundlagen für die Prognose hat der Arbeitgeber im Prozess darzulegen (vgl. BAG 27. Juli 2016 – 7 AZR 545/14, Rn. 17).

Gegen eine unwirksame Befristung kann sich der Arbeitnehmer mittels Entfristungsklage wehren.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Weihnachtsgratifikation – keine Rückzahlung bei Ausscheiden aufgrund Verhaltens des Arbeitgebers

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Die Klägerin (Arbeitnehmerin) war bei der Beklagten (Arbeitgeber) zuletzt in Teilzeit seit 2013 tätig. Im Arbeitsvertrag stand folgende Klausel:

„Der Mitarbeiter erhält anteiliges Urlaubsgeld (ab 2014) und eine freiwillige Weihnachtsgratifikation in Höhe eines Monatsgehalts (für 2013 anteilig). Bei Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis bis zum 31.03. des Folgejahres ist diese Gratifikation in voller Höhe zurück zu zahlen.“

Ob ein bestimmter Grund für das Ausscheiden vorliegen muss, wurde in der Klausel nicht geregelt.

Die Klägerin erhielt im November 2014 ein „Weihnachtsgeld“ in Höhe von € 1.560 brutto. Später kündigte die Klägerin zum 31.03.2015. Die Beklagte zog im März 2015 das Weihnachtsgeld netto (1.245,27 €) vom Märzlohn der Klägerin wieder ab. Damit brachte die Beklagten zum Ausdruck,dass die Klägerin verpflichtet war das Weihnachtsgeld zurückzuzahlen und keinen Anspruch auf Zahlung desselben hatte.

Die Klägerin klagte auf Zahlung des Weihnachtsgeldes und gewann in der 2. Instanz (Berufung).

Das LAG München, Urteil vom 19.1.2017 – 3 Sa 492/16 führte dazu aus:

Die Berufung ist auch begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Zahlung ihrer Vergütung für März 2015 gemäß § 611 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag und auf Zahlung der Urlaubsabgeltung gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG. Die Beklagte war aus keinem Rechtsgrund berechtigt, von der Klägerin die Rückzahlung des im November 2014 gezahlten Weihnachtsgel- des zu verlangen. Die Regelung in Ziff. 5 Abs. 5 des Arbeitsvertrags ist wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine Rückforderung scheidet gleichfalls nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, da das Weihnachtsgeld aufgrund vertraglicher Regelung in Ziff. 5 Abs. 5 Satz 1 des Arbeitsvertrages gezahlt worden ist.

…….

Nach der Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte zu § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB muss eine Rückzahlungsverpflichtung von Weihnachtsgratifikation danach unterscheiden, ob die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers fällt (vgl. LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011 – 16 Sa 607/11 – NZA- RR 2011, 630; LAG München, Urteil vom 26.05.2009 – 6 Sa 1135/08 – BeckRS 2009, 67470; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 13.07.2007 – 6 Sa 315/07 – BeckRS 2007, 47223). Andernfalls bestehe keine sachliche Grundlage für die Erstattung der Weihnachtsgratifikation durch den Arbeitnehmer. Die Weihnachtsgratifikation stelle, sofern eine Rückzahlungsverpflichtung bei vorzeitigem Ausscheiden mit ihr verbunden sei, nicht lediglich der Belohnung erbrachter, sondern auch einen Anreiz zu weiterer Betriebstreue dar. Mit ihr sollen die Arbeitnehmer auch künftig für eine bestimmte Zeit an den Betrieb gebunden werden. Sehe in derartigen Fällen eine Arbeitsvertragsklausel eine Rückzahlungsverpflichtung auch für den Fall einer vor Ablauf der Vertragsbindungsfrist ausge- sprochenen betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber vor, habe es der Arbeitnehmer nicht mehr in der Hand, durch eigene Betriebstreue der Rückzahlungspflicht zu entgehen (vgl. LAG München, Urteil vom 26.05.2009, a.a.O.; ihm folgend LAG Düsseldorf, Urteil vom 19.07.2011, a.a.O.).

…..

Es stellt einen Wertungswiderspruch dar, wenn der betriebstreue Arbeitnehmer eine ihm aus Gründen geüb- ter und erwarteter Betriebstreue gezahlte Weihnachtsgratifikation zurückzahlen müsste. Eine derart weit gefasste, undifferenzierte Rückzahlungsklausel in einem vorformulierten Arbeitsvertrag liefe auch dem Rechtsgedanken des § 162 Abs. 2 BGB zu wider, weil der Arbeitgeber eines Kleinbetriebes im Sinne des § 23 Abs. 1 KSchG ohne gerichtliche Überprüfung durch Kündigung des Arbeitsverhältnisses vor dem Stichtag die Voraussetzung zur Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers herbeiführen könnte. Eine solche Klausel würde im Ergebnis zu einer ungerechtfertigten Erschwerung des durch Art. 12 GG geschützten Kündigungsrechts des Arbeitnehmers führen, weil der Arbeitnehmer auch bei einem gravierenden Fehlverhalten des Arbeitgebers von einer außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die andernfalls zurückzuzahlende Weih- nachtsgratifikation abgehalten werden könnte.

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Darüber hinaus darf nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine freiwillig gezahlte Gratifikation dann nicht mit einem Rückzahlungsvorbehalt verbunden werden, wenn es sich auch um Entgelt für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung handelt und sie vom Arbeitnehmer durch die Erbringung der geschuldeten Arbeitsleistung verdient worden ist (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 10 AZR 612/10 – a.a.O., Rn. 22; Urteil vom 18.01.2012 – 10 AZR 667/10 – NZA 2012, 620, Rn. 9; siehe auch BAG, Urteil vom 13.05.2015 – 10 AZR 266/14 – NZA 2015, 992, Rn. 15). Eine solche Klausel steht im Widerspruch zu § 611 BGB. Sie entzieht dem Arbeitnehmer bereits erarbeiteten Lohn und erschwert unzulässig die Ausübung des Kündigungsrechts. Ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer Lohn für geleistete Arbeit ggf. vorzuenthalten zu können, ist nicht ersichtlich (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2012 – 10 AZR 612/10 – a.a.O., Rn. 23)..

Für die Frage, ob eine Sonderzahlung auch Vergütung für bereits erbrachte Arbeitsleistung darstellt, sind die vom Arbeitgeber mit einer Sonderzahlung verfolgten Zwecke durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen zu ermitteln (vgl. BAG, Urteil vom 18.01.2012, a.a.O., Rn. 15). Dabei ist der Vergütungscharakter eindeutig, wenn die Sonderzahlung an das Erreichen quantitativer oder qualitativer Ziele geknüpft ist. Macht die Zahlung einen wesentlichen Anteil der Gesamtvergütung des Arbeitnehmers aus, handelt es sich gleichfalls regelmäßig um Arbeitsentgelt, das als Gegenleistung zur erbrachten Arbeitsleistung geschuldet wird. Wird die Zahlung erbracht, ohne dass weitere An- spruchsvoraussetzungen vereinbart sind, spricht dies ebenfalls dafür, dass die Sonderzahlung als Gegenleistung für die Arbeitsleistung geschuldet wird (vgl. BAG, Urteil vom 13.05.2015, a.a.O., Rn. 13 m.w.N.). Will der Arbeitgeber andere Zwecke als die Vergütung der Arbeitsleistung verfolgen, muss sich dies deutlich aus der zugrundeliegenden Vereinbarung ergeben. So können Sonderzahlungen als Treueprämie erwiesene oder als „Halteprämie“ künftige Betriebstreue honorieren; der Arbeitgeber kann aber auch den Zweck verfolgen, sich an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhöhten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen. Ist die Honorierung künftiger Betriebstreue be- zweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Sonderzuwendung nur bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses über einen Stichtag hinaus bis zum Ende eines dem Arbeitnehmer noch zumutbaren Bindungszeitraumes gezahlt wird oder der Arbeitnehmer diese zurückzuzahlen hat, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf zumutbarer Bindungs- fristen endet. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch sichergestellt, dass die Zahlung der Sonderzuwendung vom (ungekündigten) Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag abhängig gemacht wird. Ein weite- res Merkmal derartiger Zahlungen ist, dass sie nicht von einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses abhängen (vgl. BAG, Ur- teil vom 13.05.2015, a.a.O., Rn. 14 m.w.N.).
Die danach gebotene Auslegung des Vertrags ergibt, dass die der Klägerin im November 2015 gezahlte Weihnachtsgratifikation auch Entgeltcharakter hat mit der Folge, dass sie nicht nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB mit einem Rückzahlungsvorbehalt verbunden werden durfte.

 

Anmerkung:
Die Rückzahlungsklauseln führen selbst bei deren Wirksamkeit oft nicht zum Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers. Hat die Gratifikation einen Entgeltcharakter ist eine Rückzahlung nicht zulässig, da der Arbeitnehmer sich die Gravitation selbst erarbeitet hat.