Monat: November 2015

BAG: Keine Anrechnung von Praktikum auf Probezeit beim Auszubildenden

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Anders als beim Arbeitnehmer ist beim Auszubildenden gesetzlich geregelt, dass eine Probezeit zwingend am Anfang des Berufsausbildungsverhältnis stattfindet. Dies ist in § 20 Satz 1 BBiG geregelt.

Der Kläger / Azubi bewarb sich im Frühjahr 2013 bei der Beklagten um eine Ausbildung zum Kaufmann im Einzelhandel. Die Beklagte versprach ihm die Aufnahme der Ausbildung zum 1. August 2013, allerdings sollte zur Überbrückung bis zum Ausbildungsbeginn ein Praktikum stattfinden. Von schlossen die Parteien einen Vertrag über ein Praktikum mit einer Laufzeit bis zum 31. Juli 2013. Danach wurde der Berufsausbildungsvertrag geschlossen und am 1. August 2013 begann der Kläger die Ausbildung mit einer Probezeit von drei Monaten.

Allerdings kündigte die Beklagte bereits mit Schreiben vom 29. Oktober 2013das Berufsausbildungsverhältnis. Der Kläger / Azubi hielt die Kündigung für unwirksam und erhob Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht. Er meinte, dass Kündigung unwirksam sei, denn die Probezeit sei bereits abgelaufen gewesen und nach der Probezeit ist eine ordentliche Kündigung eines Auszubildenden nicht mehr möglich. Zwar sei die Probezeit nicht abgelaufen, wenn man vom Beginn der Ausbildung rechnen würde, allerdings zählt hier – so die Auffassung des Azubi – der Zeitraum des Praktikums bei der Berechnung der Probezeit mit.

Weder das Arbeitsgericht, noch das Landesarbeitsgericht gaben dem Azubi Recht. Auch die Revsion vor dem BAG scheiterte.

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 19. November 2015 – 6 AZR 844/14) führt dazu in seiner Pressemitteilung (Nr. 59/15) aus:

§ 20 Satz 1 BBiG ordnet zwingend an, dass das Berufsausbildungsverhältnis mit einer Probezeit beginnt. Beide Vertragspartner sollen damit ausreichend Gelegenheit haben, die für die Ausbildung im konkreten Ausbildungsberuf wesentlichen Umstände eingehend zu prüfen. Dies ist nur unter den Bedingungen des Berufsausbildungsverhältnisses mit seinen spezifischen Pflichten möglich. Die Dauer eines vorausgegangenen Praktikums ist deshalb nicht auf die Probezeit in einem folgenden Berufsausbildungsverhältnis anzurechnen. Auf den Inhalt und die Zielsetzung des Praktikums kommt es nicht an.

…..

Dasselbe würde auch dann gelten, wenn es sich hierbei nicht um ein Praktikum, sondern um ein Arbeitsverhältnis gehandelt hätte (vgl. BAG 16. Dezember 2004 – 6 AZR 127/04 -).

Öffentliche Ausschreibungen dürfen von Zahlung eines Mindestlohnes abhängig gemacht werden.

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Der EuGH hat entschieden, dass die Vergabe von öffentlichen Aufträgen von der Zahlung eines bestimmten Mindestlohnes des Auftragnehmers abhängig gemacht werden darf. Die Stadt Landau hatte die Vergabe von Postdienstleistungen ausgeschrieben. Bei der Ausschreibung wurde nominiert, dass nur Firmen bei der Ausschreibung berücksichtigt werden, die zu sichern eine bestimmten Mindestlohn (damals war die €8,70) zu zahlen. Eine Firma, die die entsprechende Erklärung, die Mindestlohn zu zahlen, nicht abgab, wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Diese Firma klagte und das OLG Koblenz legte dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob diese Rechtsvorschriften des Landes Rheinland-Pfalz mit dem Unionsrecht vereinbar sind.

Der EuGH bejahte dies und entschied hier zu Gunsten der Stadt Landau.

Der Europäische Gerichtshof (Urteil vom 17.11.2015- C 115/14 ) führte dazu aus:

 Im vorliegenden Fall wurde RegioPost von der Beteiligung am Verfahren zur Vergabe des fraglichen öffentlichen Auftrags ausgeschlossen, nachdem sie sich geweigert hatte, ein ordnungsgemäßes, ihre schriftliche Erklärung, dass sie die Verpflichtung zur Zahlung des in § 3 Abs. 1 LTTG vorgesehenen Mindestentgelts einhalten werde, enthaltendes Angebot abzugeben.

Der Ausschluss von der Beteiligung an dieser Auftragsvergabe lässt sich indessen nicht als Sanktion qualifizieren. Er ist lediglich die Folge des Versäumnisses, dem Angebot die nach § 3 Abs. 1 LTTG erforderliche schriftliche Verpflichtungserklärung beizufügen. Dieses Erfordernis wird in äußerst transparenter Weise in der betreffenden Vergabebekanntmachung formuliert und soll die Bedeutung der Einhaltung einer durch Art. 26 der Richtlinie 2004/18 ausdrücklich zugelassenen zwingenden Bestimmung über ein Mindestmaß an Schutz von vornherein hervorheben.

Ebenso wie dieser Artikel dem Erfordernis der Abgabe einer schriftlichen Erklärung über die Einhaltung der genannten Bestimmung nicht entgegensteht, gestattet er daher auch einen solchen Ausschluss.

Die Bedeutung der Einhaltung dieser zwingenden Bestimmung über ein Mindestmaß an Schutz ergibt sich überdies explizit aus dem 34. Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18; darin heißt es nämlich, dass die Mitgliedstaaten die Nichteinhaltung der im einschlägigen nationalen Recht vorgeschriebenen Verpflichtungen als schwere Verfehlung oder als Delikt betrachten können, das die berufliche Zuverlässigkeit des Wirtschaftsteilnehmers in Frage stellt und dessen Ausschluss vom Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags zur Folge haben kann.

Im Übrigen ist der den Bietern und gegebenenfalls deren Nachunternehmern durch die Verpflichtung, eine Erklärung über die Einhaltung eines Mindestlohns wie die in § 3 Abs. 1 LTTG vorgesehene beizufügen, auferlegte Zwang zu vernachlässigen, zumal sie sich darauf beschränken können, vorbereitete Formulare auszufüllen.

Die Erforderlichkeit und Angemessenheit des Ausschlusses eines Wirtschaftsteilnehmers von der Beteiligung an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags, wie ihn § 3 Abs. 1 LTTG vorsieht, ergibt sich auch daraus, dass der Ausschluss, wie diese Bestimmung ausdrücklich vorsieht, nur dann erfolgen kann, wenn sich der betreffende Wirtschaftsteilnehmer, nachdem er zur Vervollständigung seines Angebots durch Beifügung der genannten Erklärung aufgefordert wurde, wie im Ausgangsverfahren weigert, der Aufforderung nachzukommen.

Nach alledem ist auf die zweite Frage zu antworten, dass Art. 26 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass er Rechtsvorschriften einer regionalen Einheit eines Mitgliedstaats wie den im Ausgangsverfahren fraglichen nicht entgegensteht, die vorsehen, dass Bieter und deren Nachunternehmer von der Beteiligung an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags ausgeschlossen werden, wenn sie sich weigern, sich durch eine schriftliche, ihrem Angebot beizufügende Erklärung zu verpflichten, den Beschäftigten, die zur Ausführung von Leistungen, die Gegenstand des öffentlichen Auftrags sind, eingesetzt werden sollen, einen in den betreffenden Rechtsvorschriften festgelegten Mindestlohn zu zahlen.

 

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Rheinland-Pfalz: kein Arbeitslohn bei gescheiterter„Hilfe gegen Erbe“

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Klägerin kümmerte sich sporadisch um die Tante Ihres Mannes. Diese hatte als Gegenleistung für die Hilfe die Klägerin zusammen mit ihrem Mann als Erben eingesetzt. Im Oktober 2013 kam es dann zum Bruch zwischen den Parteien und die reiche Erbtante / die Beklagte zerriss vor den Augen der Klägerin das Testament.

Die Klägerin meint nun, dass sie gegen die Tante einen Anspruch auf Arbeitslohn habe und zwar für die Zeit, die sie gemeinsam mit der Tante verbracht habe. Denn dies habe sie ja nur für das Erbe getan und da sie nun kein Erbe bekommen würde, wollte sie wenigstens die Zeit vergütet haben.

So wollte die Klägerin u.a. folgende Zeiten bezahlt bekommen:

120 min – Gespräch – Hilfe gegen Erbe
75 min – Testament vom 8.11.2010
60 min – Rosen geschnitten
15 min – kurze Gespräche
90 min – Aldi,Edeka, Sparkasse
105 min – Kaffeeklatsch
3.780 min – Besorgungen
600 min – Besorgungen, Sparkasse
720 min – Besorgungen, Sparkasse
210 min – Geburtstag (Käsekuchen gebacken)
1.200 min – Besorgungen,Augenarzt
4.800 min Besorgungen,Sparkasse, Arzttermine, usw.
insgesamt = 351,25 h (sowie 15 Euro – Auslagen)

Die Klägerin machte vor dem Arbeitsgericht für die Zeit vom 01.11.2010 bis zum 15.10.2013 Vergütung für insgesamt 351,25 Stunden mit einem Stundensatz von
€ 20,-, mithin insgesamt € 7.025,- geltend.

Das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht wiesen die Klage ab.

Das LAG Rheinland-Pfalz (Urteil vom 6.8.2015- Aktenzeichen 5 Sa 123/15) führte dazu aus:

Eine Vergütungspflicht der Beklagten für die von der Klägerin geleisteten Dienste ergibt sich nicht aus einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung iVm. § 611 BGB. Die Parteien habenunstreitig keinen Arbeitsvertrag geschlossen, der einen festgelegten Stundenlohnfür bestimmte Tätigkeiten der Klägerin vorsah. ……….

Ein Anspruch auf Vergütung folgt nicht in entsprechender Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen
Vergütungserwartung.

…………….
Die Voraussetzungen für einen solchen Anspruch sind, dass der Arbeitnehmer in einer für den Dienstberechtigten erkennbaren Erwartung späterer Vergütung Dienste leistet und dieser die Dienste in Kenntnis der Erwartung entgegennimmt. Eine sichere Aussicht oder gar eine Zusage seitens des Dienstberechtigten ist nicht erforderlich. Weiter muss zwischen der fehlenden Vergütung und der Vergütungserwartung ein unmittelbarer Zusammenhang bestehen. Schließlich muss die in Aussicht gestellte Vermögenszuwendung später unterbleiben und auch nicht
durchgesetzt werden können……….

Die Berufungskammer schließt sich der Ansicht des Arbeitsgerichts an, dass die Klägerin für die in
ihrer Tabelle angeführten Leistungen „Kaffeeklatsch“ (insgesamt 510 Min.)“Einladung zu Weihnachten“ (75 Min.), „Telefonate“, „kurze Gespräche“ (15 Min.) nach den Umständen keine Vergütung erwarten konnte. Das gilt auch für den Geburtstagsbesuch am 02.10.2012 mit selbstgebackenem Käsekuchen (210 Min.). Auch wenn die Klägerin – wie die Berufung betont -keinerlei sozialen Motive hatte, und sich nicht aus Gefälligkeit oder verwandtschaftlicher Verbundenheit um die Beklagte kümmern wollte, sondern nur aufgrund der testamentarischen Erbeinsetzung tätig geworden ist, steht dies dem gefundenen Ergebnis nicht entgegen. Die Berufung verkennt, dass es nicht auf die Motivlage der Klägerin ankommt, sondern ein objektiver Maßstab unter Berücksichtigung der Verkehrssitte anzulegen ist. Danach werden die oben angeführten Leistungen unter allgemeinen moralischen und sittlichen Gesichtspunkten üblicherweise nicht entlohnt oder vergütet.

…………

Die Berufungskammer hat geprüft, ob das Mindestmaß der geleisteten Stunden, für die ggf. eine Vergütung verlangt werden könnte, geschätzt werden kann (vgl. BAG 25.03.2015 – 5 AZR 602/13 –
Juris). Für eine Schätzung liegen jedoch keine ausreichenden Anknüpfungstatsachen vor.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Schleswig-Holstein: Kündigung geht nicht am Sonntag zu

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Die Arbeitgeberin wollte eine Arbeitnehmerin kündigen und zwar während der 6-monatigen Probezeit. Dies überlegte diese sich aber recht spät und nutzte die 6-Monatsfrist bis zum letzten Tag aus. Der letzte Tag der Frist, war hier aber ein Sonntag. So  kündigte die Arbeitgeberin nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer Frist von zwei Wochen und warf das Kündigungsschreiben der Arbeitnehmerin am letzten Tag der Probezeit in den Hausbriefkasten. Dieser Tag war aber ein Sonntag. Die Arbeitnehmerin leerte ihren Briefkasten – nach ihren unwiderlegten Angaben – erst in den Folgetagen; da war die 6-Monatsfrist aber bereits abgelaufen.

Die Arbeitnehmerin/ Klägerin klagte sodann vor dem Arbeitsgericht und erhob Kündigungsschutzklage. Dabei ging es der Arbeitnehmerin / Klägerin hier vor allem um die längere Kündigungsfrist von 4 Wochen nach dem Ablauf der Probezeit.

Die Klage hatte vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein (Urteil vom 13.10.2015, 2 Sa 149/15) Erfolg.

Nach dem LAG wurde das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der längeren Kündigungsfrist (4 Wochen) erst außerhalb der Probezeit beendet. Die Kündigung ging der Klägerin frühestens am auf den Sonntag folgenden Werktag zu den üblichen Postleerungszeiten zu. Zu diesem Zugangszeitpunkt war aber die Probezeit schon abgelaufen. Von daher war eine Kündigung unter Einhaltung der 2-Wochen-Kündigungsfrist (Probezeitkündigung) nicht mehr möglich.

Ein Kündigungsschreiben des Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer zugehen; die Kündigungsfrist beginnt erst mit dem Zugang der Kündigung beim Arbeitgeber zu laufen. Dies setzt voraus, dass unter gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme des Schreibens auf Seiten des Arbeitnehmers zu rechnen ist. Ein Zugang am Sonntag liegt aber nicht vor, denn Arbeitnehmer sind nicht verpflichtet, ihre Briefkästen an Sonntagen zu überprüfen. Dies gilt selbst dann, wenn die Probezeit an einem Sonntag endet und bekannt ist, dass der Arbeitgeber auch sonntags arbeitet, denn niemand muss mit dem Zugang von Schreiben auf einen Sonntag rechnen, da die Zustelldienste in der Regel an Sonntagen nicht arbeiten.

Anmerkung:

Auch wenn es hier (nur) um die Frage der Länge der Kündigungsfrist ging (wahrscheinlich lag hier eine Kündigung im Kleinbetrieb vor), spielt der Zugang auch eine Rolle, sofern es um den Beginn des allgemeinen Kündigungsschutzes nach dem Kündigungsschutzgesetz geht.

Erstaunlich ist, dass das LAG MV in einen ähnlichen Fall anders entschieden hatte!.

Rechtsanwalt Andreas Martin

LAG Hessen: Kündigung wegen private Internetnutzung während der Arbeit (Computerspiele)

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Ein Arbeitnehmer spielte während seiner Pausen und auch während der Arbeitszeit im Büro das Online-Spiel „Farmerama“. Der Arbeitgeber konnte nur nachweisen, dass der Arbeitnehmer während systembedingter Arbeitspausen maximal 20 min dieses obige Spiel spielte. Da der Arbeitgeber auch nicht nachweisen konnte, dass der Arbeitnehmer deshalb schlechter arbeitete, war die verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam.

Das Landesarbeitsgericht Hessen (Urteil vom 28.5.2015 – 12 Sa 404/15) hielt die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers für unwirksam und meinte, dass der Arbeitgeber hier zunächst hätte abmahnen müssen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Richter am LAG Berlin-Brandenburg – erhält keine Honorarprofessur wegen Mitwirkung am„Emmely-Urteil“

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Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg teilt in der Pressemitteilung Nr. 34/15 vom 27.10.2015 mit, dass der Akademische Senat der Freien Universität Berlin nach Presseberichten die Ernennung eines Vorsitzenden Richters am Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg allein deswegen abgelehnt habe, weil der Richter im Jahr 2008 in erster Instanz an dem so genannten „Emmely-Urteil“ (Pfandbon-Urteil) mitgewirkt und dabei die Kündigungsschutzklage der betroffenen Arbeitnehmerin abgewiesen hatte.

Weiter führt das LAG in seiner Pressemitteilung aus:

Richterinnen und Richter haben sich als Vertreter der „Dritten Gewalt“ einer Diskussion ihrer Tätigkeit zu stellen. Eine Urteilskritik ist nicht nur zulässig, sondern wünschenswert. Die genannte Entscheidung des Akademischen Senats stellt jedoch nach Auffassung des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg eine sachwidrige Maßregelung des betroffenen Richters dar, die weder durch die universitäre Selbstverwaltung noch durch das Recht auf freie Meinungsäußerung gedeckt wird. Sie schadet nicht nur der Unabhängigkeit der Justiz, sondern auch der Qualität und Unabhängigkeit der universitären Lehre.

Anmerkung:

Sollte die Entscheidung des Akademischen Rates der FU Berlin tatsächlich wegen der Mitwirkung des Richters am Emmely-Urteil so gefallen sein, wäre dies nicht nachvollziehbar. Das LAG Berlin-Brandenburg hatte im Einklag mit der Rechtsprechung des BAG entschieden. Anschließend „modifizierte“ (Stichwort: Vertrauenskapital) das BAG die eigene Rechtsprechung zur Bagatellkündigung ; gab diese aber nicht auf und entschied zu Gunsten der Arbeitnehmerin aufgrund des langen störungsfreien Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Dies hätten weder der LAG Berlin-Brandenburg, und schon gar nicht der Akademische Rat voraussehen können.

Rechtsanwalt Andreas Martin – Fachanwalt für Arbeitsrecht

LAG Schleswig-Holstein: Verrechnung von Arbeitslohn mit Minusstunden aus Arbeitszeitkonto

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Der Arbeitnehmer war als Krankenpfleger in Vollzeit bei der Beklagten beschäftigt. Die Arbeitsleistung wurde nach einem Dienstplan erbracht. Ein Arbeitszeitkonto wurde im Arbeitsvertrag vereinbart und geführt. Der Arbeitnehmer wurde krank und schied aus dem Arbeitsverhältnis aus. Er machte seinen Resturlaub, den er bis zum Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht nehmen konnte, als Abgeltungsbetrag und seine restlichen Lohnanspruch geltend.

Die Beklagte rechnete ab, aber zog vom Anspruch des Klägers angebliche Minusstunden aus dem Arbeitszeitkonto ab und kürzte so den Auszahlungsanspruch des Arbeitnehmers.

Dieser klagte vor dem Arbeitsgericht die Restforderung ein. Er gewann in beiden Instanzen.

Das LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 11.5.2015 – Aktenzeichen: 1 Sa 359 a/14) führte dazu aus:

2. Der Vergütungsanspruch des Klägers ist auch nicht durch die Saldierung mit Minusstunden auf seinem Arbeitszeitkonto erloschen. Zu einer entsprechenden Saldierung war die Beklagte nicht berechtigt.

a) Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, bedarf einer entsprechenden Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien. Ein Arbeitszeitkonto gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und kann abhängig von der näheren Ausgestaltung in anderer Form den Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers ausdrücken. Die Belastung eines Arbeitszeitkontos mit Minusstunden setzt folglich voraus, dass der Arbeitgeber diese Stunden im Rahmen einer verstetigten Vergütung entlohnt hat und der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist, weil er die in Minusstunden ausgedrückte Arbeitszeit vorschussweise vergütet erhalten hat. Eine Zahlung durch den Arbeitgeber ist dann ein Vorschuss, wenn sich beide Seiten bei der Auszahlung darüber einig waren, dass es sich um eine Vorwegleistung handelt, die bei Fälligkeit der Forderung verrechnet wird. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer allein darüber entscheiden kann, ob eine Zeitschuld entsteht und er damit einen Vorschuss erhält. Hingegen kommt es zu keinem Vergütungsvorschuss, wenn sich der das Risiko der Einsatzmöglichkeit bzw. des Arbeitsausfalls tragende Arbeitgeber im Annahmeverzug befunden hat (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 15.11.2011 – 3 Sa 493/11 – Juris, Rn. 43).

…………………..

Eine Saldierung kommt vielmehr nach den oben weiter dargestellten Grundsätzen nur dann in Betracht, wenn der Arbeitnehmer über den Umfang der zu leistenden Arbeit frei entscheiden kann. Das war hier beim Kläger, der als Pfleger im Betrieb der Beklagten tätig war, ersichtlich und nach dem Vortrag beider Seiten nicht der Fall. Vielmehr war der Kläger im Dienstplan eingeteilt und hatte nach dem ausdrücklichen Vortrag der Beklagten nach diesem Dienstplan zu arbeiten.

Anmerkung:

Eine Verrechnung mit Minusstunden aus dem Zeitarbeitskonto wird häufig von Arbeitgebern nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorgenommen. Wie oben die Entscheidung zeigt, ist dies aber häufig nicht zulässig. Hat der Arbeitgeber keine Arbeit und entstehen dadurch Minusstunden kann er in der Regel dies nicht beim Arbeitnehmer geltend machen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

Arbeitsgericht Berlin: BEM (betriebliches Eingliederungsmanagement) bei einer krankheitsbedingten Kündigung

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Der Arbeitgeber muss gem. § 84 Abs. 2 SGB IX ein sog. betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchführen, sofern ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank ist. Unterlässt der Arbeitgeber dies, kann er das Arbeitsverhältnis selbst bei erheblichen Ausfallzeiten des Arbeitnehmers regelmäßig nicht krankheitsbedingt kündigen; zumindest ist eine solche Kündigung erheblich erschwert, wenn das BEM nicht durchgeführt wird.

Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 16.10.1215, Aktenzeichen 28 Ca 9065/15) hat nun in einem Fall konkretisiert, welche Anforderungen an ein wirksames BEM zu stellen sind.

Ein Arbeitnehmer war wegen einer Tumorerkrankung länger als ein Jahr arbeitsunfähig krank. Der Arbeitgeber kündigte gegenünber dem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis wegen dieser Fehlzeiten. Dabei ging er davon aus, dass der Arbeitnehmer wegen der Schwere seiner Erkrankung nicht mehr zurückkehren werde.

Das Arbeitsgericht Berlin gab dem Arbeitnehmer im Kündigungsschutzverfahren Recht und führt (Pressemitteilung 36/15 vom 29.10.2015) dazu aus:

Ist ein Arbeitnehmer innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank, hat der Arbeitgeber ein betriebliches Eingliederungsmanagements (BEM) mit dem Ziel der Wiedereingliederung des Arbeitnehmers durchzuführen, § 84 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX). Hierzu hat der Arbeitgeber im Rahmen eines organisierten Suchprozesses zu prüfen, ob und ggf. in welcher Weise der Arbeitnehmer (wieder) beschäftigt werden kann. Zu diesem Suchprozess gehören das Gespräch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, u.U. die Einbeziehung von externem Sachverstand und – in dafür geeigneten Fällen – die stufenweise Wiedereingliederung des Arbeitnehmers im Rahmen des sog. „Hamburger Modells“. Zu prüfen sind mögliche Änderungen der Betriebsanlagen, Maschinen und Geräte als auch eine mögliche Umgestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsumfeldes, der Arbeitsorganisation und der Arbeitszeit. Wird ein derartiges BEM nicht durchgeführt, kann eine ausgesprochene krankheitsbedingte Kündigung unwirksam sein.

Hinweis: Gilt das Kündigungsschutzgesetz, dann braucht der Arbeitnehmer einen Grund für die Kündigung. Eine krankheitsbedingte Kündigung basiert auf einen sog. personenbedingten Kündigungsgrund. Die Anforderungen an eine solche Kündigung werden häufig von Arbeitgeberseite unterschätzt. Wird kein BEM durchgeführt, ist der Fall für den Arbeitgeber sogut wie verloren. Führt er ein BEM durch, heißt dies aber noch lange nicht, dass die Kündigung wirksam ist. Dies gilt selbst beim richtig durchgeführten BEM.

Arbeitnehmer will nicht mit „Puffauto“ fahren – fristlose Kündigung

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Der Arbeitnehmer/ Kläger ist seit fast 20 Jahren bei der Arbeitgeberin/ Beklagten tätig. Er vertreibt für die Beklagte Kaffee (sog. Verkaufsreisender), wobei ihm hierfür – für die Kundenfahrten – ein Kfz von der Arbeitgeberin gestellt wurde. Es handelt sich beim Arbeitgeberin um einen Kleinbetrieb, also unter 10 Arbeitnehmer in Vollzeit sind dort beschäftigt. Das Kündigungsschutzgesetz findet von daher auf das Arbeitsverhältnis keine Anwendung.

Die Beklagte entschied sich die Firmenfahrzeuge optisch zu verändern. Das Fahrzeug des Klägers wurde so lackiert, dass es bei geschlossener Tür den Eindruck erweckt, die Tür sei aufgeschoben und nackte, aus Kaffeebohnen herausragende Frauenbeine mit halb ausgezogenen roten Pumps schauen aus der offenen Tür.

Der Kläger fuhr einem Tag mit dem neu lackierten Kfz. Am nächsten Tag wurden die grauen gegen rote Radkappen ausgetauscht. Sodann kam es zwischen den Parteien zu einem Streitgespräch, in dessen Verlauf der Kläger sich u.a. dahingehend äußerte, mit einem solchen „Puffauto“ keine Geschäfte tätigen zu wollen.

Die Beklagte kündigte daraufhin das Arbeitsverhältnis am 30.6.2015 fristlos, hilfsweise fristgerecht.

Gegen die Kündigungen wehrte sich der Arbeitnehmer mittels Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht Mönchengladbach.

Das Arbeitsgericht Mönchengladbach (Urteil vom 14.10.2015 – 2 Ca 1765/15) entschied, dass die außerordentliche, fristlose Kündigung der Arbeitgeberin unwirksam sei; die hilfsweise ordentliche Kündigung sei – so das Gericht – aber wirksam.

In der Pressemitteilung vom 14.10.2015 führte das Gericht aus:

Nach Auffassung des Gerichts hat der Arbeitgeber grundsätzlich im Rahmen seines Direktionsrechts die Möglichkeit, einem Arbeitnehmer ein nach seinen Vorstellungen gestaltetes Fahrzeug zuzuweisen. Ob die Beklagte ihr arbeitgeberseitiges Weisungsrecht im vorliegenden Fall nach billigem Ermessen ausgeübt hat, hat das Gericht offen gelassen. Die außerordentliche Kündigung hat es für unverhältnismäßig gehalten. Zum einen, weil es an einer vorherigen Abmahnung fehlt, mit der der Kläger für den Wiederholungsfall auf Konsequenzen für den Bestand seines Arbeitsverhältnisses hingewiesen wurde. Zum anderen hat die Kammer bei der stets erforderlichen Abwägung der Interessen der Parteien dem Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses den Vorrang eingeräumt, insbesondere im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit von fast zwanzig Jahren, in der es bisher keine Beanstandungen gab.

Die ordentliche Kündigung ist wirksam. Sie war nicht auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu überprüfen. Das Kündigungsschutzgesetz findet nämlich keine Anwendung, da die Beklagte als Kleinbetrieb nicht die erforderliche Anzahl von Mitarbeitern beschäftigt. Die Kündigung verstößt nach Auffassung des Gerichts nicht gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz. Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner sexuellen Identität benachteiligt. Dass die Homosexualität des Klägers das Motiv der Beklagten für die Zuweisung des Fahrzeugs war, konnte das Gericht nicht feststellen.

Anmerkung:

Fristlose (außerordentliche) Kündigungen sind sehr oft unwirksam. Kurz gesagt, Arbeitgeber unterschätzen häufig die hohen Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung. Hier hielt das Arbeitsgericht eine vorherige Abmahnung für erforderlich. Bei verhaltensbedingter Kündigung ist der Regelfall die vorherige Abmahnung. Nur bei sehr schweren und gravierenden Pflichtverletzungen ist eine vorherige Abmahnung entbehrlich. Die ordentliche Kündigung war für den Arbeitgeber hier viel einfacher, da ein Kleinbetrieb vorlag und hier nur sog. Mindestkündigungsschutz galt.

Rechtsanwalt Andreas Martin