Monat: Mai 2014

Kündigung wegen Veröffentlichung von Patientenfotografien auf Facebook

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Dass man im Normalfall Fotografien dritter Personen ohne Erlaubnis nicht ohne weiteres veröffentlichen darf, ist nachvollziehbar. Von medizinischen Personal erwartet man darüber hinaus eben auch noch im Besonderem die Wahrung der Persönlichkeitsrechte der behandelten Patienten. Darüber hinaus  sind diese zur Verschwiegenheit verpflichtet.

Sachverhalt (aus Pressemitteilung des LAG Berlin)

Das Landesarbeitsgericht Berlin (Urteil vom 11.04.2014 – 17 Sa 2200/13) veröffentlichte in seiner Pressemitteilung folgenden Sachverhalt:

Die Arbeitnehmerin wurde in einem Krankenhaus als Gesundheits- und Kinderkrankenpflegerin beschäftigt. Sie betreute auf der Kinderintensivstation ein Kind, dessen Zwillingsschwester unmittelbar nach der Geburt verstorben war und dessen Mutter sich von ihm losgesagt hatte. Die Arbeitnehmerin veröffentlichte unerlaubt Fotografien von dem Kind auf ihrem Facebook-Auftritt und versah sie teilweise mit Kommentaren; dabei wurde auch der Tod des Kindes mitgeteilt. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis aus diesem Grund fristlos aus wichtigem Grund sowie vorsorglich fristgemäß.

Entscheidung des Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg

Das LAG hielt die Kündigung für unwirksam. Die Arbeitgeberin hätte zuvor abmahnen müssen.

Das LAG führt dazu aus:

Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung – ebenso wie bereits das Arbeitsgericht – für rechtsunwirksam gehalten. Zwar sei das Verhalten der Arbeitnehmerin grundsätzlich geeignet, eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Mit einer unerlaubten Veröffentlichung von Patientenbildern werde in erheblicher Weise gegen die Schweigepflicht verstoßen und die Persönlichkeitsrechte des Patienten verletzt; dies gelte in besonderer Weise bei einer Veröffentlichung in einem sozialen Netzwerk, weil eine weitere Verbreitung der Bilder nicht kontrolliert werden könne. Das Verhalten der Arbeitnehmerin berechtige den Arbeitgeber im vorliegenden Fall jedoch lediglich zum Ausspruch einer Abmahnung, während die – außerordentliche oder ordentliche – Kündigung des Arbeitsverhältnisses unverhältnismäßig sei. Die Arbeitnehmerin hatte eine emotionale Bindung zu dem Kind aufgebaut, der sie Ausdruck verliehen hat. Das Kind war aufgrund der Bilder letztlich nicht zu identifizieren. Es wurde durch die Bilder nicht bloßgestellt; vielmehr war die Veröffentlichung geeignet, den Betrachter für das Kind einzunehmen. Bei wem die Arbeitnehmerin beschäftigt war, konnte den Bildern nicht entnommen werden; auch gab es auf ihnen keinen Hinweis darauf, dass der Arbeitgeber derartige Veröffentlichungen billigen würde. Die Arbeitnehmerin hatte die Bilder unmittelbar nach den ersten Vorhaltungen durch den Arbeitgeber von ihrem Facebook-Auftritt entfernt. Bei einer Abwägung aller Umstände konnte von dem Arbeitgeber erwartet werden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen.

Auch diese Entscheidung zeigt, dass der Arbeitgeber grundsätzlich bei einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen (in der Regel) zuvor abmahnen muss. Allerdings gilt dies bei schweren Verstößen des Arbeitnehmers nicht. Hier kam der Arbeitnehmerin ihr Verhalten nach der Kündigung (Entfernung der Bilder) und vor allem der Grund für die Veröffentlichung (emotionale Bindung) zu Gute. Bei derartigen Verstößen ist es schwer abschätzbar, wie das Gericht entscheidet. Die Frage, ob der Verstoß bereits schwer genug ist für eine Kündigung ohne Abmahnung oder nicht, stellt sich in der Praxis nicht selten. Dem Arbeitnehmer ist im Zweifelsfall zur Erhebung der Kündigungsschutzklage zu raten.

RA A. Martin

BAG: schriftliche Geltendmachung von Entschädigung nach AGG – auch durch Klage möglich

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Nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss der benachteiligte Arbeitnehmer/ Bewerber seine Ansprüche beim Arbeitgeber innerhalb von 2 Monaten schriftlich geltend machen.

§ 15 AGG

(4) Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas anderes vereinbart. Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis erlangt.

schriftliche Geltendmachung auch durch Klage möglich

Eine solche schriftliche Geltendmachung kann auch durch eine Klage beim Arbeitsgericht erfolgen. Dies ist unproblematisch.

2 Monatsfrist bei Klageeinreichung – wann läuft diese ab?

Problematisch ist allerdings die Frage, wann die Frist (2-Monatsfrist) abläuft. Man könnte hier meinen, dass die schriftliche Geltendmachung der Gegenseite ja zugehen muss und von daher die Frist mit dem Zugang, also der Zustellung der Klage gewahrt wird.

Zustellung durch Gericht oder schon durch Klageeinreichung?

Andererseits könnte man aber auch auf die Einreichung der Klage abstellen, wenn die Zustellung der Klage dann durch das Gericht „demnächst“ an die Gegenseite erfolgt. Dies entschied nun neuerdings das Bundesarbeitsgericht und gab dabei die ursprüngliche Rechtsauffassung auf.

Entscheidung des BAG

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22. Mai 2014 – 8 AZR 662/13) hatte über die Klage auf Entschädigung und Schadenersatz wegen Diskriminierung einer Arbeitnehmerin zu entscheiden. Diese machte erstmals ihren Ansprüche durch Klage beim Arbeitsgericht geltend. Die Klage wurde der Gegenseite 1 Tag nach Fristablauf zugestellt. Das BAG stellte hier auf den Zugang der Klage bei Gericht ab und hielt die Frist für gewahrt.

Das BAG führte dazu aus:

Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs. 1 und 2 AGG) kann auch durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet § 167 ZPO Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht, wenn die Klage „demnächst“ zugestellt wird. Der Senat hält an seiner früher als obiter dictum geäußerten gegenteiligen Auffassung (BAG 21. Juni 2012 – 8 AZR 188/11 – Rn. 27, BAGE 142, 143) nicht fest.

……..

Der Senat hat zu Gunsten der Klägerin eine Rückwirkung der Zustellung nach § 167 ZPO angenommen. Dafür hat er sich einer geänderten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 17. Juli 2008 – I ZR 109/05 – BGHZ 177, 319) angeschlossen. Danach ist § 167 ZPO grundsätzlich auch anwendbar, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll, die auch durch außergerichtliche Geltendmachung gewahrt werden könnte. Nur in Sonderfällen kommt die Rückwirkungsregelung nicht zur Anwendung. Im Fall des § 15 Abs. 4 AGG ist keine solche Ausnahme gegeben. Die Sache wurde zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

Eine interessante Entscheidung, die nicht nur Auswirkungen auf Entschädigungsklagen nach dem AGG haben dürfte. Auch in anderen Fällen kann ja eine schriftliche Geltendmachung von Ansprüchen fristwahrend sein, wie z.B. bei der Wahrung von Ausschlussfristen. Auch hier dürfte nichts anderes geltend.

RA A. Martin

BAG: Freistellung durch Arbeitgeber nach Kündigung unter Anrechnung von Resturlaubsansprüchen

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Häufig erklärt der Arbeitgeber nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, dass der Arbeitnehmer „… unter Anrechnung von bestehenden Resturlaub bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigestellt …“ sei.

unwiderruflicher Freistellung unter Gewährung von Resturlaub

Ein Arbeitnehmer fand – wie oben nach unwiderruflicher Freistellung – dass durch die Erklärung des Arbeitgebers der Resturlaub eben nicht wirksam gewährt wurde, da der Arbeitgeber es offen gelassen hat, wann genau der Urlaub gewährt wird (an welchen konkreten Tagen innerhalb des Freistellungszeitraumes).  Der Arbeitnehmer erhob später Zahlungsklage auf Abgeltung des Resturlaubsanspruches.

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 16.7.2013, 9 AZR 50/12) hielt die Revision des Arbeitnehmers für unbegründet und führt dazu aus:

Mit der unwiderruflichen Freistellung des Klägers seit dem 1. Juli 2009 erfüllte die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Gewährung des streitgegenständlichen Resturlaubs.

a) Die Erfüllung eines Anspruchs auf Erholungsurlaub setzt voraus, dass der Arbeitnehmer im Voraus durch eine unwiderrufliche Freistellungserklärung des Arbeitgebers zu Erholungszwecken von seiner sonst bestehenden Arbeitspflicht befreit wird (BAG 19. Januar 2010 – 9 AZR 246/09 – Rn. 27).

Diese Voraussetzungen erfüllte die Freistellungserklärung der Beklagten mit Schreiben vom 30. Juni 2009. Danach stellte sie den Kläger ab dem 1. Juli 2009 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unwiderruflich von der Pflicht zur Arbeitsleistung frei. Noch bestehende Resturlaubsansprüche sollten in dieser Zeit in Natur eingebracht werden.

b) Der Erfüllungswirkung steht nicht entgegen, dass die Freistellungserklärung nicht erkennen lässt, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken freistellte.

aa) Einer nicht näher bestimmten Urlaubsfestlegung kann der Arbeitnehmer regelmäßig entnehmen, dass der Arbeitgeber es ihm überlässt, die zeitliche Lage seines Urlaubs innerhalb des Freistellungszeitraums festzulegen (BAG 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – zu II 2 b bb (2) der Gründe).

Eine zeitliche Festlegung des – im Voraus erteilten – Urlaubszeitraums ist deshalb regelmäßig nicht notwendig. Dieses Recht des Klägers zur Festlegung des Urlaubszeitraums lässt sich der Freistellungserklärung der Beklagten entnehmen. Danach sollten noch bestehende Resturlaubsansprüche vom Kläger im Freistellungszeitraum in Natur eingebracht werden. Der Kläger rügt zu Unrecht, er habe mit dem Urlaubsantrag vom 12. Mai 2009, mit der Urlaubsaufstellung vom 30. Juni 2009 sowie mit Schreiben vom 1. Juli 2009 seine restlichen Urlaubsansprüche unter „Beantragung der Urlaubstermine“ geltend gemacht. Er trägt hierzu nicht vor, dass er damit abweichende Urlaubswünsche im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 geäußert habe. Dies wäre auch logisch nicht denkbar, weil ohnehin nur der Freistellungszeitraum vom 1. Juli 2009 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Urlaubsgewährung in Betracht kam.
bb) Vorliegend war auch nicht ausnahmsweise eine zeitliche Festlegung des Urlaubszeitraums notwendig.
1) Der Arbeitnehmer kann, insbesondere aus wirtschaftlichen Gründen, ein berechtigtes Interesse an einer solchen zeitlichen Festlegung haben. So hat er ein wirtschaftliches Interesse daran, sein Verhalten während des Freistellungszeitraums daran zu orientieren, ob ein etwaiger Zwischenverdienst der Anrechnung unterliegt oder nicht. Deshalb obliegt es dem Arbeitgeber in solchen Fällen, entweder den anrechnungsfreien Urlaubszeitraum konkret zu benennen, die Reihenfolge der Zeiträume zweifelsfrei festzulegen oder dem Arbeitnehmer auf andere Weise mitzuteilen, ob und innerhalb welcher Zeiträume die Anrechnungsvorschrift des § 615 Satz 2 BGB nicht zur Anwendung kommt.
(2) Solche berechtigten Interessen des Klägers sind hier nicht ersichtlich. Insbesondere verzichtete die Beklagte durch die Freistellungserklärung darauf, einen etwaigen anderweitigen Verdienst des Klägers im gesamten Freistellungszeitraum mit Ausnahme des Urlaubszeitraums anzurechnen. Ein Vorbehalt, anderweitiger Verdienst werde angerechnet, ergibt sich aus der Erklärung vom 30. Juni 2009 nicht. Aus ihr folgt vielmehr, dass die Beklagte den Kläger von der Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung unter Fortzahlung der Vergütung entbinden wollte (vgl. BAG 19. März 2002 – 9 AZR 16/01 – zu II 2 d der Gründe).(3) Entgegen der Auffassung des Klägers kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte ihn von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freistellen durfte. Eine rechtswidrige Freistellung hätte lediglich zur Folge gehabt, dass der Kläger weiterhin einen Beschäftigungsanspruch hätte geltend machen können. Annahmeverzugsansprüche des Klägers wären nicht entstanden. Denn die Beklagte brachte mit der Freistellung zum Ausdruck, dass sie auch ohne Arbeitsleistung die Vergütungsansprüche des Klägers erfüllen werde.

Das BAG bestätigt hiermit also, dass in der Praxis übliche vorgehen. Wichtig ist aber, dass das BAG aber bereits schon einmal entschieden, dass wenn alter Jahresurlaub und neuer innerhalb der Freistellungserklärung genommen werden sollen, dies klar bestimmt sein muss. Problematisch könnte aber – im obigen Fall – sein, wenn der Arbeitnehmer für einige Tage im Freistellungszeitraum erkrankt. Dann ist eben nicht klar, ob er im Zeitraum „Freistellungszeitraum“ oder im „Urlaubsgewährungszeitraum“ arbeitsunfähig war und ob damit diese Tage (sofern dies nicht mehr möglich ist) abzugelten sind.

RA A. Martin

 

 

BAG: Erstattung von Detektivkosten des Arbeitgebers bei Verdachtskündigung möglich

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Ein Busfahrer meldete sich im Jahr 2010 krank. Der Arbeitgeber beantragte – nach dem der Arbeitnehmer mehrfach arbeitsunfähig war – einen Untersuchungstermin des Arbeitnehmers beim Medizinischen Dienst (MDK). Den Termin, wie auch einen weiteren Termin, nahm der Arbeitnehmer nicht wahr. Dem Arbeitgeber teilte er mit, dass die Ladungen zum Termin zu spät kamen.

Der Arbeitnehmer reichte sodann eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber ein. Der Arbeitgeber beauftragte nun eine Detektei mit der Observierung des Arbeitnehmers, da er vermutete, dass dieser tatsächlich nicht erkrankt war. Dabei wurde festgestellt, dass der Arbeitnehmer im Bistro seiner Frau arbeitete und dort verschiedene Einkäufe erledigte und zum Beispiel zwei volle Getränkekisten aus dem Pkw in das Bistro trug. Einige Zeit – der AN war wieder „krank“- ließ der Arbeitgeber diesen nochmals überwachen. Danach konfrontierte er den Arbeitnehmer mit der Arbeit – trotz Erkrankung – im Bistro seiner Frau. Der Arbeitnehmer bestritt dies. Er habe dort nicht gearbeitet.

Der Arbeitgeber sprach dann eine außerordentliche Verdachtskündigung aus und kündigte hilfsweise mit ordentlicher Frist.

Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung. Der Arbeitgeber macht widerklagend  € 12.944,88 an Detektivkosten geltend.

Vor dem Arbeitsgericht wurde die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers abgewiesen und der Arbeitnehmer zur Zahlung / Erstattung von € 1.000 an Detektivkosten verurteilt. Sowohl Arbeitnehmer als auch Arbeitgeber legten dagegen Berufung zum Landesarbeitsgericht Hessen (18 Sa 492/11) ein. Das Berufungsgericht hielt das Urteil des Arbeitsgerichts für richtig und wies beide Berufungen zurück. Der Arbeitnehmer ging in Revision – und zwar im Hinblick auf seine Verurteilung zur Tragung der Detektivkosten – vor dem Bundesarbeitsgericht.

Das BAG (26.09.2013 – 8 AZR 102/12) verwies den Rechtsstreit zurück an das LAG und führte dazu aus:

I. Grundsätzlich kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Detektivkosten auch dann in Betracht, wenn die ermittelten Tatsachen zu einem so schwerwiegenden Verdacht einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung führen, dass eine deswegen ausgesprochene Kündigung im Sinne einer Verdachtskündigung als begründet angesehen werden muss.
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1. Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. BAG 28. Oktober 2010 – 8 AZR 547/09 – Rn. 24, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 135 = EzA BGB 2002 § 280 Nr. 5; 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – Rn. 22, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133 = EzA ZPO 2002 § 91 Nr. 4; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – zu C II 1 der Gründe, BAGE 90, 1 = AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 113 = EzA BGB § 249 Nr. 23) hat der Arbeitnehmer wegen der Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) dem Arbeitgeber die durch das Tätigwerden eines Detektivs entstandenen notwendigen Kosten zu ersetzen, wenn der Arbeitgeber aufgrund eines konkreten Tatverdachts einem Detektiv die Überwachung des Arbeitnehmers überträgt und der Arbeitnehmer einer vorsätzlichen Vertragspflichtverletzung überführt wird. Insofern handelt es sich um keine Vorsorgekosten, die unabhängig von konkreten schadensstiftenden Ereignissen als ständige Betriebsausgabe vom Arbeitgeber zu tragen sind. Nach § 249 BGB erstreckt sich die Schadensersatzpflicht auf alle Aufwendungen des Geschädigten, soweit diese nach den Umständen des Falles als notwendig anzusehen sind. Dazu gehört auch die Abwehr drohender Nachteile, wenn sich insofern konkrete Verdachtsmomente ergeben. § 254 BGB verlangt von einem Geschädigten allerdings die Rücksichtnahme auf das Interesse des Schädigers an der Geringhaltung des Schadens. Daraus folgt, dass der Arbeitgeber nur für die Maßnahmen Erstattungsansprüche hat, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Arbeitgeber nach den Umständen des Einzelfalles zur Beseitigung der Störung bzw. zur Schadensverhütung nicht nur als zweckmäßig, sondern auch als erforderlich ergriffen haben würde (BAG 28. Mai 2009 – 8 AZR 226/08 – aaO; 17. September 1998 – 8 AZR 5/97 – aaO).
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2. Rechtsfehlerfrei ist das Landesarbeitsgericht weiter davon ausgegangen, dass die den Verdacht begründenden sogenannten Belastungstatsachen Verletzungen von Vertragspflichten darstellen können und dann der Grund für die Erstattungspflicht aufgewendeter Detektivkosten sind.
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a) Der Verdacht, der Vertragspartner bzw. Arbeitnehmer könnte eine strafbare Handlung oder eine schwerwiegende Pflichtverletzung begangen haben, kann nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung bilden (vgl. BAG 18. November 1999 – 2 AZR 743/98 – zu II 1 a der Gründe, BAGE 93, 1 = AP BGB § 626 Verdacht einer strafbaren Handlung Nr. 32; ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 173). Entscheidend sind dabei der Verdacht eines Verstoßes gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der damit verbundene Vertrauensverlust (vgl. BAG 10. Juni 2010 – 2 AZR 541/09 – BAGE 134, 349). Es muss gerade der Verdacht sein, der das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers zerstört oder zu einer unerträglichen Belastung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (vgl. BAG 26. März 1992 – 2 AZR 519/91 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 23; 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 -). Daher erscheint der Begriff der Vertrauenskündigung angemessen (Gilberg DB 2006, 1555, 1559). Letztlich geht es darum, dass erhebliche Verdachtsmomente das für ein weiteres Zusammenwirken erforderliche Vertrauen zerstört haben. Die Kündigung wegen Verdachts stellt neben der Kündigung wegen der Tat einen eigenständigen Tatbestand dar (vgl. BAG 13. September 1995 – 2 AZR 587/94 – zu II 3 der Gründe, BAGE 81, 27 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25; 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – zu II 2 a der Gründe, BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 23. Juni 2009 – 2 AZR 474/07 – Rn. 55, BAGE 131, 155).
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b) Das dem Verdacht zugrunde liegende Fehlverhalten des Arbeitnehmers muss eine erhebliche Verfehlung des Arbeitnehmers – strafbare Handlung oder schwerwiegende Vertragsverletzung – sein (BAG 27. November 2008 – 2 AZR 98/07 – Rn. 18). Der Verdacht muss objektiv durch Tatsachen – sog. Belastungstatsachen – begründet sein, die so beschaffen sind, dass sie einen verständigen und gerecht abwägenden Arbeitgeber zum Ausspruch der Kündigung veranlassen können (vgl. BAG 14. September 1994 – 2 AZR 164/94 – BAGE 78, 18 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; 29. November 2007 – 2 AZR 724/06 – Rn. 30, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 40). Der Verdacht muss darüber hinaus dringend sein, dh. es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass der gekündigte Arbeitnehmer die Straftat oder die Pflichtverletzung begangen hat (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 923/98 – BAGE 92, 184 = AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; 25. November 2010 – 2 AZR 801/09 – Rn. 16). Hierfür ist eine wertende Beurteilung und kein bestimmter Grad der Wahrscheinlichkeit notwendig (vgl. BAG 6. September 2007 – 2 AZR 722/06 – BAGE 124, 59; LAG Düsseldorf 17. Januar 2012 – 17 Sa 252/11 -). Die Verdachtsmomente und die Verfehlungen, deren der Arbeitnehmer verdächtigt wird, müssen so schwerwiegend sein, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Als derartige schwere Verfehlungen gelten etwa Veruntreuungen eines Filialleiters, Verrat von Geschäftsgeheimnissen, Diebstahl, Betrug bei der Spesenabrechnung, Erschleichen der Lohnfortzahlung, eine illegale verfassungsfeindliche Tätigkeit oder die sexuelle Belästigung von Mitarbeitern (vgl. ErfK/Müller-Glöge 13. Aufl. § 626 BGB Rn. 177, unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung).
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3. Das Landesarbeitsgericht hat indes bislang nicht festgestellt, dass die Observation vorgelagerte und den Verdacht als Hilfstatsachen begründende Pflichtwidrigkeiten des Klägers erbracht hat.
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a) Soweit das Berufungsgericht in Erwägung gezogen hat, der Kläger habe sich zumindest genesungswidrig verhalten, „falls er nicht mehr an Schmerzen litt“, bedeutet dies zum einen nicht die Feststellung einer Hilfstatsache, die für sich eine Pflichtwidrigkeit darstellt. Es handelt sich vielmehr um eine Vermutung, „falls“ der Kläger wieder schmerzfrei gewesen sein sollte. Zum anderen konnte das Berufungsgericht nicht ohne Verstoß gegen Denkgesetze alternativ ein genesungswidriges und damit pflichtwidriges Verhalten des Klägers annehmen. Denn „genesungswidrig“ kann sich nur der Arbeitnehmer verhalten, der tatsächlich arbeitsunfähig ist. Die Kündigung der Beklagten hielt jedoch das Landesarbeitsgericht wegen des schwerwiegenden Verdachts tatsächlich bestehender Arbeitsfähigkeit und erschlichener Entgeltfortzahlung für begründet. Um diese Vermutung zu erhärten, war im März und im April 2010 die Beauftragung der Detektei erfolgt. Nur insoweit kann nach den Umständen des Falles die Aufwendung der Beklagten für das Detektivbüro als notwendig anzusehen sein. Die Revision sieht im Grundsatz zutreffend, dass entgegen der Rechtsprechung des Senats andernfalls unabhängig von der Notwendigkeit gemachter Aufwendungen auch Zufallsergebnisse zur Kostenerstattungspflicht des observierten Arbeitnehmers führen könnten.
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b) Hätte die Observation im April 2010 Indizien erbracht, die in Form eines vorsätzlichen Verhaltens des Klägers darauf hindeuten, dass er in Wahrheit nicht erkrankt war und die so den Verdacht stützten, er habe sich die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen und infolge dessen die Entgeltfortzahlung erschlichen, könnte dies zu einer Ersatzpflicht des Klägers führen. Es kommt insoweit nicht darauf an, ob sich der Kläger gesundheits- oder genesungswidrig verhalten hat, sondern darauf, ob er sich vorsätzlich so verhalten hat, dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der Schluss gezogen werden muss, er sei nicht arbeitsunfähig. Das Landesarbeitsgericht hat rechtskräftig die fristlose Kündigung der Beklagten vom 14. Mai 2010 für wirksam befunden, weil die Beklagte zwar nicht beweisen konnte, dass der Kläger tatsächlich gesund war, sie aber Indizien darlegen und beweisen konnte, die diese Schlussfolgerung zulassen und damit den Verdacht begründen, es sei so gewesen und der Kläger habe die Beklagte betrogen. Das Landesarbeitsgericht wird daher bezüglich der Detektivkosten zu prüfen haben, ob für seine Entscheidung über die Kündigung maßgebliche Hilfstatsachen auf die Observation durch das Detektivbüro vom 23. bis 25. April 2010 zurückzuführen sind. Das setzt voraus, dass ein Verhalten des Klägers beobachtet wurde, das in einer vom Kläger zu vertretenden Art und Weise (§ 619a BGB) die Rücksicht auf die Interessen der Beklagten (§ 241 Abs. 2 BGB) derart vermissen ließ, dass es den Verdacht eines Betrugs zu Lasten der Beklagten (mit-)begründete. Nach § 619a BGB liegt im Übrigen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Kläger dergestalt vorwerfbar seine Pflichten aus dem Arbeitsvertrag verletzt hat und nach § 280 Abs. 1 BGB der Beklagten zum Schadensersatz verpflichtet ist, bei der Beklagten.

Das Urteil ist kein Paukenschlag (auch schon vorher hat sich das BAG dazu geäußert), aber beachtlich. Die Besonderheit bestand hier u.a. darin, dass es um eine Verdachtskündigung ging. Meist kommt es in der Praxis zur Tatkündigung, dass heißt, dass der Arbeitgeber das Vorliegen einer bestimmten Vertragspflichtverletzung behauptet. Bei der Verdachtskündigung wird allein aufgrund eines schwerwiegenden Verdachts gekündigt; dies reicht aus (der Arbeitnehmer ist hier zwingend anzuhören).

Nach dem BAG muss also

  • ein konkreter Tatverdacht gegen den Arbeitnehmer vorliegen,
  • die Einschaltung einer Detektei erforderlich und angemessen (Kosten!) sein und
  • sich der obigen Verdacht durch die Observierung bestätigt bzw. erhärtet haben
  • und darauf die Kündigung gestützt werden kann

Erstattungsfähig sind dann die Kosten, die ein wirtschaftlich denkender Arbeitgeber für erforderlich halten würde.

RA A. Martin

BAG: Kündigungsschutzklage gegen Schuldner auch bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens in einigen Fällen zulässig

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Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 22.11.2013 – 6 AZR 979/11) hat entschieden, dass die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens direkt zu richten ist, wenn dieser eine selbstständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus dieser Tätigkeit gem- § 32 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben hat.

Mit dem Zugang der Freigabeerklärung beim Schuldner fällt die Vewaltungs- und Verfügungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehende Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung vom Insolvenzverwalter an den Schuldner zurück.

RA A. Martin

Darf der Arbeitgeber meinen Lohn erst am 25. des Folgemonats zahlen?

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Neben Bestandsschutzstreitigkeiten -also Streitigkeiten über die Rechtmäßigkeit einer Kündigung des Arbeitgebers – sind Streitigkeiten vor dem Arbeitsgericht über die Zahlung des Arbeitslohnes die häufigsten arbeitsrechtlichen Streitigkeiten.

Arbeitgeber zahlt den vereinbarten Lohn nicht

Der klassische Fall ist der, dass der Arbeitgeber den Lohn nicht zahlt und meist (erst dann gehen die meisten Arbeitnehmer zum Anwalt) mit mehreren Zahlungen im Verzug ist. Hier macht das Einklagen des Lohnanspruches vor dem Arbeitsgericht -ohne noch zuvor den Arbeitgeber anzumahnen – Sinn. In der Praxis bringt die außergerichtliche Aufforderung – selbst durch einen Anwalt – meist wenig, so dass die Lohnklage schneller zum Ziel führt. In der Regel wird der Rechtsanwalt den Bruttolohn einklagen und später ggfs. vollstrecken.

Fälligkeit des Arbeitslohnes

Gibt es im Arbeitsvertrag oder im anwendbaren Tarifvertrag keine anderweitige Regelung, dann wird der Arbeitslohn (soweit eine monatliche Zahlung vereinbart ist, was fast immer der Fall ist) am letzten Tag des jeweiligen Monats fällig (§ 614 BGB) ; also im Mai 2014 am 31.Mai 2014. Am nächsten Tag befindet sich der Arbeitgeber bereits im Zahlungsverzug ohne das es einer Mahnung des Arbeitnehmers bedarf.

Vereinbarungen über spätere Lohnzahlung

Von der Vereinbarung des § 614 BGB kann auch im Arbeitsvertrag oder im Tarifvertrag zu Lasten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Von daher ist diese Regelung dispositiv ((BAG, Urteil v. 15.1.2002, 1 AZR 165/01)  .

Gerade in Arbeitsverträgen finden sich häufig Regelungen, wonach eine spätere Fälligkeit des Arbeitslohnes vereinbart ist. Auch in Tarifverträgen wird dies häufig regelt.

In der Praxis sind Regelungen bei Arbeitnehmern üblich, wonach der Lohn etwas später als zum Monatsende zu zahlen ist, also meist zum 10. oder zum 15. des Folgemonats. Solche Regelungen sind normalerweise nicht zu beanstanden.

Vereinbarung im Arbeitsvertrag zulässig über Lohnzahlung zum 25. des Folgemonats?

Ein solches Hinausschieben der Fälligkeit kommt manchmal vor und man kann sich hier fragen, weshalb soll eine Regelung zum 10. des Folgemonats noch zulässig sein, eine Regelung zum 25. des Folgemonats aber nicht mehr? Wo ist hier die Grenze?

Klar ist aber, dass es eine Grenze geben muss. Der Arbeitnehmer erbringt seine Arbeitsleistung im Monat und hat einen Anspruch auf die Gegenleistung durch den Arbeitgeber, also die Lohnzahlung. Dass der Arbeitnehmer nicht -ohne jegliche Schranke – nach Belieben des Arbeitgebers auf seinen Lohn warten muss, ist ebenfalls nachvollziehbar, zumal der Arbeitnehmer ja den ganzen Monat gearbeitet hat und faktisch in Vorleistung gegangen ist.

Entscheidung des Landesarbeitsgerichtes Berlin-Brandenburg über Grenze de Hinausschiebend der Fälligkeit des Arbeitslohnes

Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (Urteil vom 13.09.2013 – 6 Sa 182/13) hatte sich mit einem solche Fall zu beschäftigen. Im Arbeitsvertrag wurde zwischen Arbeitnehmer (einen Kraftfahrer) und Arbeitgeber vereinbart, dass der Lohn am 25. des Folgemonats vom Arbeitgeber zu zahlen war. Das LAG hielt diese Vereinbarung für unwirksam und führte dazu aus:

Verzugszinsen stehen dem Kläger gemäß §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1, 614 Satz 2 BGB zu. Soweit er sich dabei an § 11 Abs. 1 seines Arbeitsvertrags orientiert hat, wonach die Abrechnung der Monatsvergütung bis zum 25. des Folgemonats erfolgte, wäre allerdings entsprechend § 187 Abs. 1 BGB frühestens ab dem jeweils nächsten Tag Verzug eingetreten. Diese erkennbar vom Beklagten vorformulierte Vertragsklausel war jedoch gemäß § 308 Nr. 1 Ts.1 BGB unwirksam, weil sich der Beklagte damit eine unangemessen lange Frist für die Erbringung seiner Leistung vorbehalten hat. Ist ein Arbeitnehmer bei monatlicher Zahlung seiner Vergütung ohnehin schon gemäß § 614 Satz 2 BGB eine erhebliche Zeit lang vorleistungspflichtig, so erscheint es allenfalls angemessen, den Fälligkeitstermin im Hinblick auf eine notwendige Berechnung schwankender Bezüge noch bis zum 15. des Folgemonats hinauszuschieben (Lakies, Vertragsgestaltung und AGB im Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2011, Kap. 5 R 287).

Das LAG Berlin-Brandenburg sieht als Grenze für das Hinausschieben der Fälligkeit des Arbeitslohnes max. den 15. des Folgemonats.

RA A. Martin

Wann ist dem Azubi die Ausbildungsvergütung zu zahlen?

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Zunächst einmal ist darauf hinzuweisen, dass der Azubi kein Arbeitnehmer ist. Es gelten hier meist Sondervorschriften, insbesondere das Berufsbildungsgesetz, von dem nur zu Gunsten des Auszubildenden abgewichen werden kann.

Arbeitnehmer – Fälligkeit Arbeitslohn

Der Arbeitslohn beim Arbeitnehmer wird – wenn nichts anderes vereinbart wird – zum letzten Tag des Monats fällig. Eine davon abweichende Regelung – auch zu Lasten des Arbeitnehmers – ist zulässig. Meist findet man Regelungen über die Fälligkeit des Arbeitslohnes im Arbeitsvertrag oder in Tarifverträgen. Hier wird dann fast immer zum Nachteil des Arbeitnehmers von der gesetzlichen Regelung (§ 614 BGB) abgewichen. Meist wird der 15. des nächsten Monats vereinbart. Aber auch gibt es Schranken.

Auszubildender – Fälligkeit der Ausildungsvergütung

Beim Azubi  ist die Rechtslage anders.

Hier schreibt § 18 Abs. 2 BBiG vor:

Die Vergütung für den laufenden Kalendermonat ist spätestens am letzten Arbeitstag des Monats zu zahlen.

abweichende Regelungen zulässig?

Davon abgewichen kann nicht zu Ungunsten des Auszubildenden.

Die schreibt § 25 BBiG vor:

Eine Vereinbarung, die zuungunsten Auszubildender von den Vorschriften dieses Teils des Gesetzes abweicht, ist nichtig.

Von daher muss also wenigstens die Vergütung bis zum letzten Arbeitstag des Monats gezahlt werden.

 

Anwalt A. Martin

Rentenerhöhung zum 1.7.2014

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Zum 1.7.2014 steigen die Renten- turnusmäßig (Stichwort: Rentenanpassung) in den neuen Bundesländern um 2,53 Prozent und in den alten Bundesländern um 1,67 Prozent.

Die Höhe der Rentenanpassung wird jährlich von der Bundesregierung in einer Verordnung festgelegt und bedarf der Zustimmung des Bundesrates.

Der neue Rentenwert beträgt dann in den alten Ländern 28,61 Euro (bisher: 28,14 Euro) und in den neuen Länder 26,39 Euro (bisher: 25,74 Euro). Mit der aktuellen Erhöhung steigt der Rentenwert in den neuen Ländern von 91,5 auf 92,2 Prozent des Westwerts.

Bei einer monatliche Rente von 1.000 Euro erhöht sich durch die Rentenanpassung 2014 dieselbe um 16,70 Euro in den alten Bundesländern und um 25,25 Euro in den neuen Bundesländern.

Arbeitnehmer lässt sich wegen Atemnot krankschreiben und führt dann Schleifarbeiten im Atemmaske aus

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Das Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit wird häufig von Arbeitgebern vermutet, wenn sich ein Arbeitnehmer krank schreiben lässt. Dabei kommt aber der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen hohen Beweiswert zu. Das Gericht geht schlichtweg davon aus, dass der behandelnde Arzt hier keine falsche Angaben gemacht hat und in der Lage war die vom Arbeitnehmer vorgetragenen Beschwerden zu überprüfen und eine Diagnose zu erstellen.

Erschütterung des Beweiswertes der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Dem Arbeitgeber bleibt in dieser Situation nur die Möglichkeit den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern. Dafür reichen bloße Zweifel an der Diagnose nicht aus. Vielmehr muss der Arbeitgeber Tatsachen vortragen – und ggfs- beweisen – die erhebliche Zweifel an der vom Arzt bescheinigten Arbeitsunfähigkeit begründen.

Informationsbeschaffung

Der Arbeitgeber wird versuchen entsprechende Informationen zu beschaffen. Er kann zum Beispiel den MDK einschalten, was aber in der Praxis selten etwas bewirkt. Erfolgversprechender – wenn auch kostenintensiver – ist die Einschaltung eines Privatdetektivs.

Fall des LAG R-P

Das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz (Urteil vom 11.07.2013 – 1ß Sa 100/13) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Der 1953 geborene Kläger ist seit 26.04.1995 im Kurbetrieb der Beklagten als Masseur beschäftigt. ………

Der Kläger leidet seit 1996 unter chronischem Bluthochdruck. …………..

Am 20.06.2012 suchte der Kläger die Praxis seines Hausarztes auf. Er wurde für die Zeit vom 20.06. bis einschließlich 29.06.2012 von der Allgemeinärztin Dr. med. E. B. arbeitsunfähig krankgeschrieben. Ihre Diagnose lautete: „Belastungsdyspnoe sowie Verdacht auf koronare Herzerkrankung.“ Der Kläger litt nach seinen Angaben unter zunehmendem Herzrasen, Atemnot und einer starken Zunahme von Wasser in den Beinen. Allein das Gehen habe ihm erhebliche Probleme bereitet, er sei erschöpft gewesen und habe sich ständig ausruhen und erholen müssen. Sein Pulsschlag habe nach normalem Treppensteigen ca. 120/min. betragen. Erfreulicherweise habe sich sein Gesundheitszustand durch die Einnahme des Medikaments Molsidomin in einer erhöhten Dosierung (2 x 4, statt 2 x 2 mg tgl.) wesentlich gebessert. Er habe sich daher zum Ende der Krankschreibung in der Lage gefühlt, leichte körperliche Arbeiten zu verrichten.

Bei der Beklagten ging aus den Reihen der Belegschaft der Hinweis ein, dass der Kläger während der Krankschreibung im Wohnhaus seiner Tochter Renovierungsarbeiten durchführe. Deshalb beauftragte die Beklagte am 25.06.2012 eine Detektei mit der Observierung des Klägers. Der Kläger wurde drei Tage vom 26. bis 28.06.2012 von Detektiven beschattet.

Am Samstag, dem 30.06.2012, nahm der Kläger seine Tätigkeit als Masseur im Betrieb der Beklagten wieder auf. Die Detektei legte der Beklagten am 03.07.2012 ihren Bericht (vgl. wegen des Inhalts im Einzelnen: Bl. 44-60 d.A.) vor. Am 03.07.2012 konfrontierte der kaufmännische Leiter der Beklagten den Kläger mit den Beobachtungen der Detektei und hörte ihn zu den Verdachtsmomenten an, die er in einem Aktenvermerk stichwortartig wie folgt zusammenfasste:
„…
Besuch Bauhaus am 26.06.12 à Herr C. stimmt zu
Schleifarbeiten mit Schleifmaschine und Atemschutzmaske am 26.06.12 à keine Rückmeldung
Fenster geputzt und „abgerubbelt“ à Zustimmung
Arbeiten mit Akkuschrauber oder -bohrer à keine Rückmeldung
Diverse Fahrten zwischen seinem Haus und der Baustelle im Zeitraum 26.06. – 28.06.12 à Zustimmung
Diverse Putzarbeiten, Säuberung von Arbeitsmaterial, Tragen von Kartonagen und einer Holzpalette à Zustimmung
Schrank ausgeladen aus Pkw am 28.06.12 à Zustimmung“

Mit Schreiben vom 05.07.2012 hörte die Beklagte unter Beifügung des Berichts der Detektei den Betriebsrat zu einer beabsichtigten fristlosen Kündigung an. Die Betriebsratsvorsitzende teilte der Beklagten mit Schreiben vom 06.07.2012 mit, der Betriebsrat habe in seiner Sitzung den Beschluss gefasst, sich zur Kündigungsabsicht nicht zu äußern.

Daraufhin kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 10.07.2012, das dem Kläger am selben Tag zugegangen ist, fristlos, rein vorsorglich zum nächstzulässigen Termin. Gegen diese Kündigung hat der Kläger am 30.07.2012 Kündigungsschutzklage erhoben und die Ansicht vertreten, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung liege nicht vor. Er habe nur Hilfstätigkeiten bei der Renovierung im Haus seiner Tochter verrichtet, nachdem er sich erheblich besser gefühlt habe. Er habe sorgfältig jedes Maß an Anstrengung vermieden. Er bestritt, dass er eine Holzplatte in der Größe von 2,5 x 0,5 m getragen habe. Er habe nicht mit „Hammer und Meißel“ gearbeitet, sondern Fliesenkanten mit Hammer und Schraubenzieher geglättet. Er habe auch keinen Schrank getragen, sondern mit einer zweiten Person den Korpus eines Schuhschranks ohne Türen. Er habe mit Pausen und nach selbstbestimmtem Rhythmus gearbeitet.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen gab dem Kläger (Arbeitnehmer) Recht und hielt die Kündigung des Arbeitgebers für nicht rechtmäßig. Der Arbeitgeber legte gegen das Urteil der 1. Instanz Berufung ein und der Fall landete dann beim LAG R-P. Das Landesarbeitsgericht gab nun dem Arbeitgeber Recht und hielt die Kündigung für wirksam und führte dazu aus:

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist gemäß § 626 BGB rechtswirksam. Gegen den Kläger besteht der dringende Verdacht, dass er zumindest ab 26.06.2012 nicht mehr arbeitsunfähig erkrankt war und sich von der Beklagten Entgeltfortzahlung erschlichen hat.

a) Die körperlich anstrengenden Tätigkeiten des Klägers auf der Baustelle im Haus seiner Tochter während der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit rechtfertigen die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 Abs. 1 BGB an sich.

aa) Nach § 626 Abs. 1 BGB kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses selbst bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Auch der Verdacht einer schwerwiegenden Pflichtverletzung kann einen wichtigen Grund bilden. Ein solcher Verdacht stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar. Eine Verdachtskündigung kann gerechtfertigt sein, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören, und der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Der Verdacht muss auf konkrete – vom Kündigenden darzulegende und ggf. zu beweisende – Tatsachen gestützt sein. Der Verdacht muss ferner dringend sein. Es muss eine große Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, dass er zutrifft. Die Umstände, die ihn begründen, dürfen nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht ebenso gut durch ein Geschehen zu erklären sein, das eine außerordentliche Kündigung nicht zu rechtfertigen vermöchte. Bloße, auf mehr oder weniger haltbare Vermutungen gestützte Verdächtigungen reichen dementsprechend zur Rechtfertigung eines dringenden Tatverdachts nicht aus (st. Rspr. vgl. BAG 25.10.2012 – 2 AZR 700/11 – Rn. 13-14 mwN, NZA 2013, 371).

bb) Die Berufungskammer geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BAG (26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112) und des LAG Rheinland-Pfalz (12.02.2010 – 9 Sa 275/09 – Juris) davon aus, dass es einen wichtigen Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung darstellen kann, wenn der Arbeitnehmer unter Vorlage eines ärztlichen Attestes der Arbeit fern bleibt und sich Entgeltfortzahlung gewähren lässt, obwohl es sich in Wahrheit nur um eine vorgetäuschte Krankheit handelt. Auch der dringende Verdacht, der Arbeitnehmer habe sich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit unlauteren Mitteln erschlichen, kann einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – aaO).

Hinzu kommt, dass sich ein arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer so verhalten muss, dass er bald wieder gesund wird und an seinen Arbeitsplatz zurückkehren kann. Er hat alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte. Der erkrankte Arbeitnehmer hat insoweit auf die schützenswerten Interessen des Arbeitgebers, die sich ua. aus der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung ergeben, Rücksicht zu nehmen. Eine schwerwiegende Verletzung dieser Rücksichtnahmepflicht kann nach der Rechtsprechung des BAG eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund an sich rechtfertigen. Deshalb kann ein pflichtwidriges Verhalten vorliegen, wenn ein Arbeitnehmer bei bescheinigter Arbeitsunfähigkeit den Heilungserfolg durch gesundheitswidriges Verhalten gefährdet. Damit verstößt er nicht nur gegen eine Leistungspflicht, sondern zerstört insbesondere auch das Vertrauen des Arbeitgebers in seine Redlichkeit. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer während der Krankheit nebenher bei einem anderen Arbeitgeber arbeitet, sondern kann auch gegeben sein, wenn er Freizeitaktivitäten nachgeht, die mit der Arbeitsunfähigkeit nur schwer in Einklang zu bringen sind (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – Rn. 23, 24 mwN, AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14).

Das LAG hielt also die Verdachtskündigung (keine Tatkündigung, sondern der starkeVerdacht kann hier bereits ausreichen – Anhörung des Arbeitnehmers aber zwingend erforderlich) aufgrund der wohl vorgetäuschten Krankheit und des genesungswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers (siehe hier auch „Nebentätigkeit bei Krankheit“) für wirksam.

RA A. Martin

Arbeitgeber muss bei Unterbezahlung dem Jobcenter Aufstockungsleistungen für Arbeitnehmer ersetzen

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Das Arbeitsgericht Eberswalde (Urteil vom 10.9.2013- 2 Ca 428/13) entschied, dass ein Arbeitgeber, der einen sittenwidrig niedrigen Lohn an seinen Arbeitnehmer zahlte, dem Jobcenter für den Arbeitnehmer aufgewandte Aufstockungsleistungen nach dem SGB II erstatten muss.

Ein Arbeitgeber zahlte seinen Arbeitnehmer Stundenlöhne zwischen 1,59 EUR und 3,46 EUR gezahlt. Das Arbeitsgericht kam zum Ergebnis, dass hier Lohnwucher vorgelegen hat und von daher die Lohnabrede sittenwidrig sei. Bei üblicher Bezahlung hätte der Arbeitnehmer keine Leistungen nach dem ALG II – neben seinem Job – bekommen. Von daher verlangte das Jobcenter diese Leistungen vom Arbeitgeber zurück und das Arbeitsgericht Eberswalde gab dem Jobcenter Recht.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Die Entscheidung ist interessant, da der Lohnwucher in der Praxis nicht selten vorkommt, aber häufig nicht einfach nachweisbar ist. Insbesondere dann, wenn es wenige oder gar keine Tarifverträge in der Region / Branche gibt, an die man sich orientieren kann. Interessant wird es aber vor allem, wenn der allgemeine Mindestlohn 2015 in Deutschland bundesweit kommt, dann wäre jede Unterbezahlung beim gleichzeitigen Bezug von ALG II problematisch und Erstattungsansprüche des Jobcenters

 

RA A. Martin