Arbeitnehmer fast Azubi an die Brust – Kündigung wegen sexueller Belästigung wirksam?

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vor Kündigung in der Regel abmahnen

Wie ich bereits schon häufiger ausgeführt habe, kann auch eine Nebenpflichtverletzung eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Dabei gilt der Grundsatz, dass bei steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers in der Regel vor einer verhaltensbedingten Kündigung abzumahnen ist. Dem Arbeitnehmer soll nochmals sein vertragswidriges Verhalten vor Augen geführt werden und er soll darüber hinaus gewarnt werden für den Fall der Wiederholung.

Kündigung ohne vorherige Abmahnung

Bei schweren Pflichtverletzungen ist eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung gerechtfertigt, insbesondere dann, wenn das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber stark beschädigt ist, z.B. bei der Unterschlagung oder den Diebstahl von Firmenvermögen.

Sachverhalt: sexuelle Belästigung

Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen (Urteil vom 6.12.2013 – 6 Sa 391/13) hatte über einen Fall sexueller Belästigung eines Arbeitnehmers gegenüber einer Auszubildenden zu entscheiden. Ein seit 1982 beschäftigter Arbeitnehmer (53 Jahre/ Krankenpfleger) fragte die Azubi im Frühstücksraum, ob ihre Oberweite „echt“ sei und er ihre Brüste berühren dürfe. Einen Tag später umarmte er die Azubi, versuchte diese zu küssen und fasste diese an deren Brust. Der Arbeitnehmer/ Kläger wurde angehört; später auch der Betriebsrat. Der Arbeitgeber sprach sodann dem Arbeitnehmer die außerordentliche und fristlose Kündigung aus, hilfsweise mit sozialer Auslauffrist. Dagegen wehrte sich der Kläger mittels Kündigungsschutzklage sowie Zahlungsklage.

Vor dem Arbeitsgericht Braunschweig (Urteil vom 15.8.2013 – 8 Ca 139/13) gewann der Arbeitnehmer. Der Arbeitgeber ging in Berufung und gewann in der der 2. Instanz vor dem LAG Niedersachens.

Die Entscheidung des LAG

Das LAG Niedersachen hält die Kündigung für wirksam und sah in dem Verhalten des Arbeitnehmers /Klägers eine sexuelle Belästigung nach § 3 Abs. 4 AGG und meinte, dass der Arbeitgeber hier ohne vorherige Abmahnung  außerordentlich kündigen durfte.

Das LAG führte dazu aus:

Das Verhalten des Klägers am 15. und 16.10.2012 rechtfertigt „an sich“ eine außerordentliche Kündigung.
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a) Sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AG stellen nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten dar. Sie sind „an sich“ als wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung rechtfertigt, ist abhängig von den Umständen des Einzelfalles, u.a. von ihrem Umfang und ihrer Intensität (vgl. BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – NZA 2011, 1342). Eine sexuelle Belästigung im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG liegt vor, wenn ein unerwünschtes sexuell bestimmtes Verhalten, wozu unerwünschte sexuelle Handlungen und Aufforderungen zu diesen, sexuell bestimmte körperliche Berührungen, Bemerkungen sexuellen Inhalts sowie unerwünschtes Zeigen von pornografischen Darstellungen gehören, bezweckt oder bewirkt, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird, insbesondere wenn ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entmündigungen oder Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird. Im Unterschied zu § 3 Abs. 3 AGG können danach auch einmalige sexuell bestimmte Verhaltensweisen den Tatbestand einer sexuellen Belästigung erfüllen. Das jeweilige Verhalten muss bewirken oder bezwecken, dass die Würde der betreffenden Person verletzt wird. Ausschlaggebend ist entweder das Ergebnis oder die Absicht. Dabei genügt für das Bewirken der bloße Eintritt der Belästigung. Gegenteilige Absichten oder Vorstellungen der für dieses Ergebnis aufgrund ihres Verhaltens verantwortlichen Person spielen keine Rolle. Auch vorsätzliches Verhalten ist nicht erforderlich. Ebenso wenig ist maßgeblich, ob die Betroffenen ihre ablehnende Einstellung zu den fraglichen Verhaltensweisen aktiv verdeutlicht haben. Entscheidend ist allein, ob die Unerwünschtheit der Verhaltensweise objektiv erkennbar war (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 323/10 – a.a.O., Hess. LAG, 27.02.2012 – 6 Sa 1357/11 – LAGE § 626 BGB, 2012 Nr. 37).

………..

Dabei handelt es sich ohne Zweifel um eine Bemerkung sexuellen Inhalts, die die Auszubildende auf ihre Brüste reduzierte und sie damit in ihrer Würde verletzte. Zwar hat Frau D. eingeräumt, dass sie auf eine entsprechende Frage von Seiten des Klägers erklärt habe, dass es ihr nicht unangenehm gewesen sei, über so was zu reden. Das AGG geht jedoch nicht davon aus, dass die Belästigte den Störer zunächst „abmahnen“ muss. Für den 53-jährigen Kläger war objektiv erkennbar, dass es eindeutig unangemessen ist, eine 18-jährige Auszubildende nach der Echtheit ihrer Oberweite zu fragen. Daran konnten für ihn keinerlei Zweifel bestehen. Die Vorfälle am 16.10.2012 stellen ebenfalls eindeutige sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG dar. Der Kläger hat an diesem Tag Frau D. nicht nur in den Arm genommen, sondern ihr mit einer Hand auf die Brust gefasst und versucht sie auf den Mund zu küssen. Eine versehentliche Berührung scheidet unter diesen Umständen eindeutig aus. Vielmehr ist der Kläger unter Missachtung des elementarsten Schamgefühls die Auszubildende körperlich angegangen. Bei der Berührung der Brust handelt es offensichtlich um einen Eingriff in die körperliche Intimsphäre, der immer objektiv als sexuelle bestimmt im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG anzusehen ist. Die Brust stellt eine Tabuzone dar (vgl. LAG Mecklenburg-Vorpommern, 14.08.2012 – 5 Sa 324/11 – ARB RB 2012, 365). Gleiches gilt ohne Frage auch für den Kuss auf den Mund. Die Verbindung dieser Verhaltensweisen mit einem „in den Arm nehmen“, woraufhin die Entzugsmöglichkeiten für Frau D. reduziert waren, haben Frau D. zum Objekt des klägerischen Begehrens gemacht. Sie sind als unerwünschte sexuelle Handlungen zu qualifizieren, die die Auszubildende Frau D. in ihrer Würde verletzt haben. Es ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme und dem gesamten Inhalt der mündlichen Verhandlung nicht ersichtlich, dass Frau D. dem Kläger in irgendeiner Weise zu erkennen gegeben hätte, für Berührungen ihrer Brust bzw. Küsse auf ihren Mund offen zu sein. Selbst wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausgehen wollte, dass er sich durch bestimmte Verhaltensweisen von Frau D. provoziert oder ermutigt fühlen durfte, rechtfertigt das seine Übergriffe nicht. Von einem Mann im Alter des Klägers, mit seiner einschlägigen Berufserfahrung ist ohne weiteres zu erwarten, dass er auf derartige „Provokationen“ von Auszubildenden am Arbeitsplatz nicht eingeht. Unmaßgeblich ist, wie er selbst sein Verhalten eingeschätzt hat oder verstanden wissen wollte.

3. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten ist zudem unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und bei Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt.

a) Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegen einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der fiktiven Kündigungsfrist am 30.06.2013 zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalles unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die Umstände, anhand deren zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkung einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Auch Unterhaltspflichten und der Familienstand können je nach Lage des Falles Bedeutung gewinnen. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemesseneren Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche mildere Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Bei Verstößen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG, zu denen auch sexuelle Belästigungen im Sinne von § 3 Abs. 4 AGG gehören, hat der Arbeitgeber im Einzelfall die geeigneten, erforderlichen und angemessenen arbeitsrechtlichen Maßnahmen wie Abmahnung, Umsetzung, Versetzung oder Kündigung zu ergreifen. Welche er hiervon als verhältnismäßig ansehen darf, hängt ebenfalls von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab. § 12 Abs. 3 AGG schränkt das Auswahlermessen jedoch insoweit ein, als der Arbeitgeber die Benachteiligung zu unterbinden hat. Geeignet im Sinne der Verhältnismäßigkeit sind daher nur solche Maßnahmen, von denen der Arbeitgeber annehmen darf, dass sie die Benachteiligung für die Zukunft abstellen, d. h. eine Wiederholung ausschließen. Eine Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich – auch für den Arbeitnehmer erkennbar – ausgeschlossen ist (vgl. nur BAG, 09.06.2011 – 2 AZR 381/10 – NZA 2011, 1027).

RA A. Martin

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