Monat: November 2012

Zählgeld – was ist das?

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Der Begriff „Zählgeld“ wird meistens gleichbedeutend mit den Begriffen „Mankogeld“ oder „Fehlgeldentschädigung“. Solche Gelder werden Arbeitnehmern gezahlt, die als Arbeitsleistung mit dem Zahlungsverkehr (meist Bargeld) beauftragt sind als Ausgleich für eine evtl. Mankohaftung, also die Haftung bei Verlust von Geldern bzw. Kassendifferenzen. Mankohaftungsvereinbarungen sind häufig aber in der Praxis problematisch, da hier ein starkes Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse des Arbeitgebers an der Verhinderung von Kassenfehlbeständen und andererseits dem schutzbedürftigen Arbeitnehmer, der ja verschuldensunabhängig haften soll.

Bis zu einem Betrag  von € 16 pro Monat ist Zählgeld lohnsteuerfrei und sozialversicherungsfrei.

Anwalt A. Martin

 

BAG: Muss ein Stellenbewerber dem „Arbeitgeber“ Auskunft über eingestellte strafrechtliche Ermittlungsverfahren erteilen?

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Im Bewerbungsverfahren werden Stellenbewerber häufig nach diversen persönlichen Umständen befragt. Unter anderem auch, ob diese vorbestraft sind. Es kommt nicht selten vor, dass Fragen gestellt werden, die unzulässig sind. Hier hat der Stellenbewerber ein so genanntes Recht auf „Lüge“. Oder kann natürlich auch die Frage einfach nicht beantworten. Dies hat aber meistens negative Auswirkung auf die mögliche Anstellung.

 Frage nach strafrechtlichen Ermittlungsverfahren

Das Bundesarbeitsgericht hatte nun über einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Lehrer nicht nur danach gefragt wurde, ob er vorbestraft sei, sondern auch, ob strafrechtliche Ermittlungsverfahren gegen ihn vorgelegen haben, die mittlerweile eingestellt worden sind. Der Bewerber versicherte-schriftlich- (Fragebogen), dass keine solche Verfahren vorgelegen haben. Später stellte der Arbeitgeber fest-nach der Einstellung-, das es doch mehrere Ermittlungsverfahren gegeben hat, die nach 153 ff. StPO (wegen geringer Schuld) von der Staatsanwaltschaft eingestellt worden sind. Daraufhin kündigte der Arbeitgeber außerordentlich und (auch noch) ordentlich – wegen dieser falschen Angabe im Einstellungsgespräch – das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer. Dieser erhob Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht. Das Arbeitsgericht hat die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers für unwirksam angesehen, das Landesarbeitsgericht haben sogar die ordentliche Kündigung.

 Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes

Das Bundesarbeitsgericht (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 15. November 2012 – 6 AZR 339/11 –) wies die gegen die Entscheidung des Gerichtes eingelegte Revision des Arbeitgebers zurück und führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

 Eine Erhebung von Daten, wie sie die unspezifizierte Frage nach Ermittlungsverfahren darstellt, ist nach den datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Nordrhein-Westfalen nur zulässig, wenn sie durch eine Rechtsvorschrift erlaubt ist oder der Betroffene einwilligt. Solche Informationen zu abgeschlossenen Ermittlungsverfahren sind für die Bewerbung um eine Stelle als Lehrer nicht erforderlich und damit nicht durch § 29 des Datenschutzgesetzes Nordrhein-Westfalen gestattet. Die allein auf die wahrheitswidrige Beantwortung der Frage nach Ermittlungsverfahren gestützte Kündigung verstieß deshalb gegen die objektive Wertordnung des Grundgesetzes, wie sie im Recht auf informationelle Selbstbestimmung, bei dem es sich um eine Ausprägung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 GG) handelt, zum Ausdruck kommt. Sie war deshalb gemäß § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

Auch wenn die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes genau genommen auf die datenschutzrechtliche Situation im Bundesland Nordrhein-Westfalen zugeschnitten ist, so wird dies im Normalfall auch für andere Bundesländer zu treffen, der kaum nachzuvollziehen wäre, wenn datenschutzrechtliche Vorschriften es dem Arbeitgeber erlauben würden entsprechende Informationen zu erfragen.genau genommen müsste man im Datenschutzrecht des einzelnen Bundeslandes nach einer Erlaubnis des Arbeitgebers, also eine Rechtsgrundlage, suchen, die wie ausgeführt, es im Normalfall aber nicht geben wird.

Was ist eine vorfristige Kündigung?

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Von einer vorfristigen Kündigung spricht man, wenn der Arbeitgeber bis zum letzten Tag vor Beginn der nächstmöglichen Kündigungsfrist oder bis zum letzten Tat vor Ablauf der Probezeit wartet und erst dann die Kündigung ausspricht; also faktisch eine Kündigung „im letzten Moment“.

Vorfristige Kündigung zulässig?

Eine vorfristige Kündigung ist grundsätzlich zulässig. Der Arbeitgeber darf grundsätzlich bis zum letzten Tag mit der Kündigung warten; dies gilt insbesondere auch bei Kündigungen in der Probezeit, da er den Arbeitnehmer bis zum letzten Tag des „Erprobungszeitraumes“ erproben darf.

Ausnahmen: Wann ist die vorfristige Kündigung unzulässig?

Die vorfristige Kündigung kann aber – in bestimmten Fällen – auch unzulässig, nämlich treuwidrig (§ 242 BGB) sein. Dies kann z.B. dann der Fall sein, wenn die Kündigung nur deshalb vorfristig erklärt wird, um einen Anspruch des Arbeitnehmers auf „stichtagsgebundene Gratifikationen“ vor vor deren Erreichen zu unterbinden (z.B. Weihnachtsgratifikation). Faktisch heißt dies, dass es für die Kündigung keinen sachlichen Grund gibt (siehe auch Mindestkündigungsschutz) und der Arbeitgeber hier entgegen den guten Sitten handelt (§ 242 BGB).

Anwalt A. Martin

BAG: Bis wann muss man den Krankenschein (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) beim Arbeitgeber einreichen?

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Wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt, dann muss er den Arbeitgeber über seine Arbeitsunfähigkeit informieren. Viele Arbeitnehmer meinen, dass sie nur innerhalb von 3 Tagen die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zum Arbeitgeber schicken müssen, um ihrer Verpflichtung nachzukommen.

Dies ist „doppelt falsch“; zum einen steht im Gesetz nichts von einer Frist von 3 Tagen (dort steht, etwas „spätestens am darauf folgenden Tag“) und darüber hinaus besteht neben der Pflicht zur Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch die unverzügliche Informationspflicht in Bezug auf die Erkrankung gegenüber dem Arbeitgeber.

Informationspflicht und Nachweispflicht bei Krankschreibung

Mein unterscheidet also zwischen der Informationspflicht (Mitteilung über Erkrankung beim Arbeitgeber) und der Nachweispflicht (Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung).

gesetzliche Regelung – § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz

§ 5 Abs. 1 des Entgeldfortzahlungsgesetz regelt:

(1) Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber ist berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Ist der Arbeitnehmer Mitglied einer gesetzlichen Krankenkasse, muß die ärztliche Bescheinigung einen Vermerk des behandelnden Arztes darüber enthalten, daß der Krankenkasse unverzüglich eine Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit mit Angaben über den Befund und die voraussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit übersandt wird.

…………..

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Krankenschein) muss der Arbeitnehmer also spätestens am darauf folgenden (auf die Erkrankung folgenden Tag) Tag dem Arbeitnehmer vorlegen; wobei der Arbeitgeber dies auch eher – also früher – verlangen kann. Dies ist von der Pflicht zur Information (also dem Arbeitnehmer mitzuteilen, dass man krank ist) zu unterscheiden. Hier geht es um den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nebst Dauer.

Entscheidung des BAG – Vorlage des Krankenscheines am 1. Tag der Erkrankung

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 14. November 2012 – 5 AZR 886/11 -) hat nun entschieden, dass der Arbeitgeber sogar die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am ersten Tag der Erkrankung verlangen kann, wenn dies so im Arbeitsvertrag vereinbart wurde.

Das Bundesarbeitsgericht führt dazu in seiner Pressemitteilung aus:

Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) ist der Arbeitgeber berechtigt, von dem Arbeitnehmer die Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer schon von dem ersten Tag der Erkrankung an zu verlangen. Die Ausübung dieses Rechts steht im nicht an besondere Voraussetzungen gebundenen Ermessen des Arbeitgebers.

Die Klägerin ist bei der beklagten Rundfunkanstalt als Redakteurin beschäftigt. Sie stellte für den 30. November 2010 einen Dienstreiseantrag, dem ihr Vorgesetzter nicht entsprach. Eine nochmalige Anfrage der Klägerin wegen der Dienstreisegenehmigung am 29. November wurde abschlägig beschieden. Am 30. November meldete sich die Klägerin krank und erschien am Folgetag wieder zur Arbeit. Daraufhin forderte die Beklagte die Klägerin auf, künftig schon am ersten Tag der Krankmeldung einen Arzt aufzusuchen und ein entsprechendes Attest vorzulegen. Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Widerruf dieser Weisung begehrt und geltend gemacht, das Verlangen des Arbeitgebers auf Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag der Erkrankung bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung. Außerdem sehe der für die Beklagte geltende Tarifvertrag ein derartiges Recht nicht vor.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. Die Ausübung des dem Arbeitgeber von § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG eingeräumten Rechts steht im nicht gebundenen Ermessen des Arbeitgebers. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass gegen den Arbeitnehmer ein begründeter Verdacht besteht, er habe in der Vergangenheit eine Erkrankung nur vorgetäuscht. Eine tarifliche Regelung steht dem nur entgegen, wenn sie das Recht des Arbeitgebers aus § 5 Abs. 1 Satz 3 EFZG ausdrücklich ausschließt. Das war vorliegend nicht der Fall.

Die Entscheidung ist mit dem Gesetzestext gut zu begründen, führt aber dazu, dass der ohnehin kranke Arbeitnehmer nun – an Stelle – sich um seine Genesung zu kümmern, um die Vorlage/ Übersendung der ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung an den Arbeitgeber kümmern muss. Dies wird auch nicht immer sofort möglich sein; z.B. bei schweren Erkrankungen oder wenn gar nicht die Möglichkeit der Übersendung/ Vorlage besteht. Dem Arbeitnehmer kann man ein verspätetes Einreichen aber nur vorwerfen, wenn er dabei schuldhaft gehandelt hat. Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer z.B. aufgrund der Erkrankung dazu nicht in der Lage war und auch keine andere Person damit beauftragen konnte.

Auswirkungen der Entscheidung des BAG über Vorlage der AU am ersten Krankentag

Ich kann mir gut vorstellen, dass nun viele Arbeitgeber in Neuverträgen die Regelung aufnehmen werden, dass der Arbeitnehmer bereits am ersten Tag der Erkrankung die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung beim Arbeitgeber vorzulegen habe. Diese Regelung ist nach der obigen Entscheidung grundsätzlich zulässig. Ob dies tatsächlich so in der Praxis umgesetzt werden wird, bleibt abzuwarten. Der Arbeitnehmer kann sich grundsätzlich diesbezüglich auf seinen (alten) Arbeitsvertrag berufen und muss keine neue Regelung mit dem Arbeitgeber abschließen. Oft legen Arbeitgeber neue Arbeitsverträge vor, „um den Arbeitsvertrag anzupassen“ (damit im Unternehmen alle Arbeitnehmer gleiche Verträge haben). Hier sollte man immer vorsichtig sein, denn fast immer ist der neue „angepasste“ Arbeitsvertrag für den Arbeitnehmer schlechter.

Was wenn der Krankenschein nicht sofort eingereicht wird?

Macht dies der Arbeitnehmer aber nicht, wird ohne Abmahnung – nur in absoluten Ausnahmefällen – eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers möglich sein. Wie oben bereits ausgeführt, kommt es entscheidend dabei an, ob ein schuldhaftes Unterlassen des Arbeitnehmers vorliegt. Nur dann kommt eine Abmahnung in Betracht. Ist der Arbeitnehmer zum Beispiel im Krankenhaus in Behandlung wird man nicht sogleich die Vorlage der AU-Bescheinigung verlangen können. Die Kündigung ist nur in seltenen Fällen denkbar. Dagegen sollte sich der Arbeitnehmer auf jeden Fall per Kündigungsschutzklage wehren.

Zurückbehaltungsgericht des Arbeitgeber mit Zahlung des Arbeitslohnes bei Nichteinreichung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung durch den Arbeitnehmer

Bis zur Vorlage der Bescheinigung hat der Arbeitgeber ein Zurückbehaltungsrecht in Bezug auf die Zahlung des Arbeitslohnes. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kann man aber noch nachreichen. Häufig bestreiten Arbeitgeber in Lohnprozessen den Erhalt der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung. Dies ist kein Problem, wenn man z.B. in der Verhandlung dann die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (Zweitausstellung) überreicht.

Zu beachten ist auch, dass die AU-Bescheinigung im Original beim Arbeitgeber einzureichen ist und nicht in Kopie.

Zur der rechtzeitigen Einreichung von Folgebescheinigungen verweise ich auf die Ausführungen hier.

Anwalt A. Martin

Rückzahlung von Ausbildungskosten und Fortbildungskosten beim Abbruch der Ausbildung bzw. bei Kündigung

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Fortbildung und Weiterbildung sind in unserer schnelllebigen Zeit unumgänglich, gerade auch für Arbeitnehmer. Arbeitgeber, gerade in hochspezialisierten Arbeitsbereichen, haben häufig ein Interesse an einer längerfristigen Bindung ihrer Arbeitnehmer und an der Weiterbildung und Spezialisierung derselben. Häufig steigen die Kosten für eine Weiterbildung / Fortbildung mit dem Grad der Spezialisierung auch proportional an. Da viele Arbeitnehmer diese Kosten nicht selbst tragen können, und der Arbeitgeber einen erheblichen Vorteil von der Weiterbildung bzw. Fortbildung hat, aber nur wenn der Arbeitnehmer auch tatsächlich im Betrieb bleibt, finanzieren viele Arbeitgeber die entsprechende Weiterbildung des Arbeitnehmers.

Das gleiche gilt auch für Ausbildung-über die normale (betriebliche) Berufsausbildung hinaus-im Ausbildungsverhältnis. Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich mit der Frage, welche Möglichkeiten für den Arbeitgeber der Absicherung der Übernahme der Ausbildungskosten bestehen und wie die Arbeitsgerichte in Deutschland entsprechende Rückzahlungsklauseln (z.B. in Arbeitsverträgen) überprüfen.

Fortbildung  / Weiterbildung des Arbeitnehmers – Ziel Bindung des Arbeitnehmers

Wie oben bereits ausgeführt wurde, sind die Kosten für Fortbildungen meisten nicht unerheblich. Der Arbeitgeber ist grundsätzlich bereit solche Kosten in die Spezialisierung/Weiterbildung des Arbeitnehmers zu finanzieren, allerdings möchte er im Gegenzug auch, dass er eine Absicherung der Aufwendung hat, z.b. dadurch dass der Arbeitnehmer in Betrieb über einen langen Zeitraum zur Verfügung steht, also dort arbeitet und sich von daher die investierten Kosten amortisieren. Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitgeber – ohne eine entsprechende „Absicherung“ – nämlich schlecht beeinflussen kann, wie lange der Arbeitnehmer im Betrieb bleibt, da grundsätzlich ein dauerhafter Ausschluss einer ordentlichen Kündigung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis nicht möglich ist.

Möglichkeiten des Arbeitgebers eine Bindung des Arbeitnehmers herbeizuführen

In der Praxis gibt es verschiedene Möglichkeiten, um eine Bindung des Arbeitnehmers -für den der Arbeitgeber in die Fortbildung bzw. Weiterbildung investiert hat – herbeizuführen.

Der Arbeitgeber hat grundsätzlich folgende (denkbare) Möglichkeiten sich entsprechend vor seiner Investitionen in die Ausbildung des Arbeitnehmers – mehr oder weniger gut – abzusichern:

  • die Befristung des Arbeitsverhältnisses ohne ordentliche Kündigungsmöglichkeit
  • die Vereinbarung einer langen ordentlichen Kündigungsfrist
  • die Gewährung eines Darlehens
  • die Vereinbarung von Vertragsstrafe- und Rückzahlungsklauseln

sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses

Sofern der Arbeitgeber die Fortbildung des Arbeitnehmers finanzieren und sich absichern möchte, kommt z.B. die sachgrundlose Befristung des Arbeitsverhältnisses bis zur Dauer von zwei Jahren in Betracht. Zu beachten ist, dass es sich um eine erstmalige Befristung handeln muss ( bzw. nach dem BAG letztmalige Beschäftigung vor mehr als drei Jahren), der Arbeitgeber muss also bereits vor Beginn des Arbeitsverhältnisses wissen, dass er entsprechende Ausbildungs- bzw.  Weiterbildungskosten übernehmen möchte. Sofern keine ordentliche Kündigungsmöglichkeit im befristeten Arbeitsverhältnis vereinbart ist (§ 15 Abs. 3  Teilzeit- und Befristungsgesetz), scheidet die ordentliche Kündigung für beide Seiten aus. Das Arbeitsverhältnis endet dann mit der Befristung. So kann der Arbeitgeber eine Bindung des Arbeitnehmers von zwei Jahren erreichen. Eine Befristung mit Sachgrund kann sich – wenn ein solcher Grund dann vorliegt – noch anschließen. Die Befristung muss zwingend schriftlich erfolgen.

Vereinbarung einer ordentlichen (langen) Kündigungsfrist

Eine andere Möglichkeit für den Arbeitgeber den Arbeitnehmer für eine lange Zeit zu binden und so die Kosten für Ausbildung und Fortbildung des Arbeitnehmers abzusichern, ist die Vereinbarung einer langen ordentlichen Kündigungsfrist im (unbefristeten) Arbeitsverhältnis. Der Arbeitgeber kann sich in diesem Fall sicher sein, dass der Arbeitnehmer nicht mittels einer ordentlichen Kündigung kurzfristig den Betrieb verlassen kann. Das Arbeitsgericht Heilbronn hat vor kurzem entschieden, dass eine Kündigungsfrist, die für den Arbeitnehmer und den Arbeitgeber gleich lang sein muss, von 18 Monaten grundsätzlich noch zulässig ist. So kann eine entsprechend lange Bindung des Arbeitnehmers erreicht werden. Der Nachteil einer solchen Regelung ist der, dass sich zum einen der Arbeitgeber bereits im Arbeitsvertrag über die Ausbildung des Arbeitnehmers und auch über die lange Kündigungsfrist Gedanken machen muss. Häufig ist dies aber zu diesem Zeitpunkt nicht der Fall ist, denn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weiß der Arbeitgeber noch nicht, ob der Arbeitnehmer überhaupt für die Arbeit geeignet ist (der Arbeitgeber wird den Arbeitnehmer in der im Normalfall noch „erproben“ möchten). Auch bindet sich der Arbeitgeber entsprechend lang an den Arbeitnehmer. Er kann aber eine Probezeit vereinbaren; die aber auch nicht immer zur Erprobung ausreichend ist. Später besteht die lange Bindung, was sich als Fehler herausstellen kann. Evtl. stehen dem aber auch tarifliche Regelungen entgegen.

Gewährung eines Darlehens zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber

Eine andere Möglichkeit für den Arbeitgeber sich entsprechend abzusichern, wenn dieser Ausbildungskosten für den Arbeitnehmer finanziert ist, dass zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber vereinbart wird, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Ausbildung vorfinanziert, allerdings über einen Kredit und der Arbeitnehmer später diesen Kredit zurückzahlen muss. Auf den ersten Blick erscheint dies eine gute Möglichkeit für den Arbeitgeber zu sein sich entsprechend abzusichern, allerdings besteht der Nachteil darin, dass der Arbeitnehmer in der Regel eine große Hemmschwelle haben wird ein Darlehen für die eigene Ausbildung, deren Nutzen er wahrscheinlich gar nicht oder nicht im gleichen Umfang, wie der Arbeitgeber erkennt, aufzunehmen. Aber selbst wenn es zum Darlehensvertrag über die Finanzierung der Ausbildungskosten des Arbeitnehmers kommt, ist es häufig so, dass es dem Arbeitgeber nicht so sehr darauf ankommt, dass er vom Arbeitnehmer eine Entschädigung bzw. die Rückzahlung der Ausbildungskosten bekommt, sondern in erster Linie möchte er den Nutzen aus der Ausbildung ziehen, also erreichen, dass der besser qualifizierte Arbeitnehmer bei ihm weiter arbeitet. Auch sind solche Darlehen im Arbeitsverhältnis rechtlich nicht unproblematisch.

Vereinbarung von Rückzahlungsklauseln in Bezug auf die Ausbildungskosten/Fortbildungskosten

Eine Bindung des Arbeitnehmers kann erreicht werden, zum Beispiel durch entsprechende Vertragsvereinbarungen. In der Praxis hat sich die so genannte  Rückzahlungsklauseln im Arbeitsvertrag durchgesetzt. Hier kann der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer vereinbaren, dass der Arbeitnehmer bei Kündigung beziehungsweise beim Abbruch der Ausbildung die entsprechenden Ausbildungs- beziehungsweise Weiterbildungskosten an den Arbeitgeber zurückzuzahlen muss. Dadurch soll der Arbeitnehmer motiviert bleiben beim Arbeitgeber weiterzuarbeiten.

Problematik der Ausbildungsrückzahlungsvereinbarungen

Zu beachten ist allerdings, dass in der Praxis häufig derartige Rückzahlungsklauseln problematisch sind, da diese vertraglich sorgfältig vereinbart werden müssen und dies bis  heute in der Praxis nicht immer geschieht. Zu beachten ist auch, dass der Arbeitnehmer durch überlange Bindungen beim Arbeitgeber in seiner Berufsfreiheit (Art. 12 Grundgesetz) eingeschränkt wird und dies entsprechend in der Rückzahlungsklausel zu berücksichtigen ist. Diesbezüglich gibt es schon diverse Entscheidung der Arbeitsgericht, auch bereits Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes. Wer solche Klauseln verwenden will, muss zwingend die Rechtsprechung des BAG dazu kennen; diese ist aber im Fluss und selbst bei Kenntnis bestehen – abhängig vom Einzelfall – immer noch Unsicherheiten.

Möglichkeit der Vereinbarung von Rückzahlungsklauseln im Rahmen der Finanzierung von Fortbildungskosten durch den Arbeitgeber

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber grundsätzlich so genannte Rückzahlungsklauseln zu seiner Absicherung, wenn er zum Beispiel die Ausbildung des Arbeitnehmers im Arbeitsverhältnis finanziert, vereinbaren kann. Wie oben bereits ausgeführt wurde, sind hier aber diverse Einschränkungen zu beachten.

Berufsausbildungsverhältnis und Ausbildungskosten der betrieblichen Ausbildung

Eine Ausnahme besteht bei Ausbildungskosten und entsprechenden Rückzahlungsklauseln im Berufsausbildungsverhältnissen. Hier regelt § 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BBiG, dass eine Rückforderung von Ausbildungskosten im Berufsausbildungsverhältnis, die im betrieblichen Bereich der Ausbildung angefallen sind, grundsätzlich nicht möglich ist. Damit will man verhindern, dass der Ausbildungsbetrieb dem Auszubildenden die Kosten der betrieblichen Berufsausbildung auferlegt. Dies ist nicht möglich.

AGB-Kontrolle der Rückzahlungsverpflichtung im Arbeitsvertrag durch die Arbeitsgerichte

Wenn eine Vereinbarung – wie im „normalen Arbeitsverhältnis“ grundsätzlich möglich ist, dann stellt sich die Frage, wie und ob die Rechtsprechung hier eine Überprüfung solcher Klauseln vornimmt. Vereinbart also der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer-dies geschieht fast immer im Arbeitsvertrag-so genannte Rückzahlungsklauseln für die Ausbildungskosten des Arbeitnehmers, sofern der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber innerhalb einer bestimmten Zeit kündigt, so werden diese Klauseln von der Rechtsprechung im Rahmen der AGB-Kontrolle auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft.

Überprüfung  der Klauseln auch beim späterer Vereinbarung (also nach dem Arbeitsvertragsschluss)

Nichts anderes gilt auch dann, wenn zum Beispiel der Arbeitgeber nicht im Arbeitsvertrag eine entsprechende Regelung mit dem Arbeitnehmer getroffen hat, sondern erst später, also zum Beispiel nach Abschluss des Arbeitsvertrages also vor oder sogar nach Durchführung der Fortbildung. Erfolgt die Vereinbarung nach Beginn der Ausbildung muss dem Arbeitnehmer aber eine angemessene Überlegungsfrist eingeräumt werden (so das BAG).

Allgemeine Geschäftsbedingungen – Abgrenzung zur Individualvereinbarung

In der Regel wird es sich hier ebenfalls um Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) handeln, da der Arbeitgeber solche Vereinbarungen in der Regel nicht mit dem Arbeitnehmer aushandelt oder diese ernsthaft zur Disposition stellt. Der Arbeitnehmer hat im Normalfall hier nur die Möglichkeit zu unterschreiben oder das Angebot abzulehnen. Von daher legen auch in diesem Fall Allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) vor, die von der Rechtsprechung-also von den Arbeitsgerichten-auf ihre Angemessenheit/ Rechtmäßigkeit unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Arbeitsrechtes (§ 310 BGB) überprüft werden.

 1. Stufe der Überprüfung der Rückzahlungsklauseln – angemessene Gegenleistung

In der ersten Stufe der Überprüfung der entsprechenden Rückzahlungsvorbehalte bzw. Rückzahlungsklauseln von Ausbildungs- bzw. Fortbildungskosten überprüft die Rechtsprechung, ob der Arbeitnehmer eine angemessene Gegenleistung für die Rückzahlungsverpflichtung erhalten hat (BAG, Urteil vom 14.1.2009 – 3 AZR 900/7). Denn auf der einen Seite verpflichtet sich der Arbeitnehmer ja die Ausbildungskosten zurückzuzahlen, wenn er vorzeitig das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber verlässt, so hält es die Rechtsprechung für angemessen, wenn der Arbeitnehmer, auf der anderen Seite, auch eine angemessene Gegenleistung für diese Behinderung/Verpflichtung des Arbeitnehmers erhält. Das Bundesarbeitsgericht stellt hier auf einen so genannten geldwerten Vorteil ab.

geldwerter Vorteil durch die Weiterbildung/ Fortbildung für den Arbeitnehmer

Faktisch heißt dies, dass für den Arbeitnehmer die Fortbildung bzw. Weiterbildung zu einer

  • Verbesserung der Chancen auf dem Arbeitsmarkt,
  • zur Schaffung von realistischen beruflichen Aufstiegsmöglichkeiten oder zu einer
  • Einstufung in eine höhere Vergütungsgruppe des Arbeitnehmers führt.

Nicht ausreichend ist, wenn lediglich bereits vorhandene Kenntnisse vertieft bzw. aufgefrischt werden, in diesem Fall liegt kein geldwerter Vorteil für den Arbeitnehmer vor.  Dies gilt auch ,wenn die Weiterbildung nur den betrieblichen Interessen dient. Also nur wenn ein geldwerter Vorteil für den Arbeitnehmer durch die Weiterbildung vorliegt, sind entsprechende Rückzahlungsklauseln überhaupt zulässig. Liegt ein solcher geldwerter Vorteil nicht vor, sind solche Rückzahlungsvereinbarungen für den Arbeitnehmer ohne Gegenleistung und von daher unangemessen, mit der Folge dass diese unzulässig sind.

Zusammenfassung: Rückzahlungsklauseln sind von daher nur zulässig, wenn der Arbeitnehmer als Gegenleistung für die Verpflichtung/Bindung durch die Klausel aufgrund der Weiterbildung auch einen geldwerten Vorteil, zum Beispiel bessere Chancen auf den Arbeitsmarkt erhält.

 2. Stufe der Überprüfung von Rückzahlungsvereinbarungen – Angemessenheit der Vereinbarung

Erst, wenn die Voraussetzung der ersten Stufe vorliegen, prüft die Rechtsprechung weiter, ob die Rückzahlungsklauseln an sich zulässig ist. Von daher wird der Inhalt der entsprechenden Rückzahlungsklauseln von den Arbeitsgerichten überprüft. Dabei prüft die Rechtsprechung vor allem die Angemessenheit der Länge der Bindungsdauer für den Arbeitnehmer. Als Grundsatz kann man sagen, dass je länger die Ausbildungsdauer war, auch umso länger die Bindungsdauer für den Arbeitnehmer sein darf. Auch hier hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden.

Bindungsdauer für Arbeitnehmer im Verhältnis zur Fortbildungsdauer

Selbst, wenn die obigen Voraussetzungen – also für den Arbeitnehmer durch die Fortbildung/Ausbildung ein Vorteil entstanden ist (siehe Stufe 1)- vorliegen, kann der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht “für immer” an sich binden und im Falle der Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer “bis in alle Ewigkeit” eine Rückzahlung der Ausbildungskosten / Fortbildungskosten verlangen. Irgendwann hat sich ja für den Arbeitgeber die „Investition in den Arbeitnehmer“ ausgezahlt, da diese nach der Weiterbildung in der Regel ein bessere bzw. qualifiziertere Arbeitsleistung erbringt, welche sich dann für den Arbeitgeber auch letztendlich auszahlt. Von daher ist die Rückzahlung der Ausbildungskosten nur zulässig, wenn die Bindungsdauer in einem angemessenen Verhältnis zu Investitionen des Arbeitgebers (Ausbildungsdauer) steht. In der Regel wird man davon ausgehen, dass die mit Investitionen des Arbeitgebers / die Vorleistung des Arbeitgebers höher ist, je länger die Ausbildung/ Fortbildung des Arbeitnehmers gedauert hat.

Von daher macht das Bundesarbeitsgericht die Bindungsdauer in der Rückzahlungsklauseln abhängig von der (Ausbildungs-) Dauer der Fortbildung.

Hierzu hat das BAG folgende Grundsätze ausgeurteilt:

  • o Fortbildungsdauer bis zu 1 Monat –  Bindungsdauer bis zu 6 Monaten zulässig
  • o Fortbildungsdauer bis zu 2 Monaten – Bindungsdauer bis zu 1 Jahr zulässig
  • o Fortbildungsdauer von 3 bis 4 Monaten –  Bindungsdauer bis zu 2 Jahren zulässig
  • o Fortbildungsdauer von 6 bis 12 Monaten –  Bindungsdauer bis zu 3 Jahren zulässig
  • o Fortbildungsdauer von mehr als 2 Jahren – Bindungsdauer bis zu 5 Jahren zulässig

Anhand dieser Staffelung ist ein grober Überblick möglich. Je nach Einzelfall können hier auch Abweichungen denkbar sein, z.B. bei sehr hohen Fortbildungskosten und großen Vorteil für den Arbeitnehmer.

Insgesamt kommt es-wie so häufig-auf den Einzelfall an.

Angabe des Rückzahlungsgrundes in der Klausel

Der Arbeitgeber, der eine Rückzahlungsklauseln gegenüber dem Arbeitnehmer verwendet, muss noch eine weitere „Hürde“ nehmen.Die Klausel muss nachvollziehbar und verständlich sein. Aus der Klausel muss sich darüber hinaus eindeutig ergeben, wann der Arbeitnehmer geht einer Rückzahlung der Fortbildungskosten zu rechnen hat.Von daher muss in der Klausel der Rückzahlungsgrund angegeben sein.Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer immer die Möglichkeit haben der Rückzahlungsverpflichtung durch „eigene Betriebstreue“ zu entgehen.

Rückzahlungspflicht muss in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen

Dementsprechend darf die Rückzahlungspflicht nur an Gründer anknüpfen, die in der Sphäre des Arbeitnehmers liegen.Es wäre ja unbillig, wenn der Arbeitgeber selbst die Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers schaffen könnte, indem er zum Beispiel selbst das Arbeitsverhältnis auflöst. Eine Klausel, wonach bei jeglicher Auflösung des Arbeitsverhältnis-egal ob Arbeitnehmer oder Arbeitgeber veranlasst-die Rückzahlung fällig wird, ist von daher unwirksam.Zulässig ist von daher aber eine Klausel, die den Arbeitnehmer zur Rückzahlung verpflichtet, sofern der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis durch eigene Kündigung beendet,sofern der Arbeitgeber seinerseits keinen Grund für die Vertragsauflösung-zum Beispiel durch eine Pflichtverletzung-geschaffen hat (Stichwort: außerordentliche Kündigungsgrund durch den Arbeitgeber geschaffen).kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ist die nach dem Kündigungsgrund zu differenzieren.

Rückzahlungspflicht und betriebsbedingte Kündigung des Arbeitgebers

Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen, ist eine Verpflichtung der Rückzahlung  durch den Arbeitnehmer der Ausbildungskosten unzulässig.Dies ist nachvollziehbar, denn der Kündigungsgrund liegt der nicht in der Sphäre des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer kann  in der Regel nichts dafür, wenn betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung des Arbeitgebers vorliegen.

Rückzahlungspflicht und personenbedingte  Kündigung des Arbeitgebers

Liegen personbedingte Gründe für eine Kündigung vor und kündigt der Arbeitgeber gegenüber den Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis personenbedingten Gründen, so ist auch hier in der Regel eine Vereinbarung über die Rückzahlungspflicht des Arbeitnehmers unangemessen und daher unwirksam. Denn auch bei der bedingten Kündigung hat der Arbeitnehmer in der Regel keinen Einfluss auf den Kündigungsgrund, der Hauptfall der personenbedingten Kündigung, nämlich die krankheitsbedingte Kündigung liegt im Normalfall nicht am Verschulden und in der Sphäre des Arbeitnehmers.

Rückzahlungsverpflichtung des Arbeitnehmers und verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitgebers

Anders ist dies bei einer Kündigung des Arbeitgebers aus verhaltensbedingten Gründen des Arbeitnehmers. Diese Gründe liegen der gerade in der Sphäre des Arbeitnehmers und setzen eine Vertragspflichtverletzung des Arbeitnehmers voraus. Voraussetzung ist aber, dass die Kündigung auch wirksam ist und das verhaltensbedingte Gründe, die zur Kündigung berechtigen vorgelegen haben.

Höhe der Rückzahlungskosten/ Ausbildungskosten

Liegen dann letztendlich alle Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Klausel vor und hat zum Beispiel der Arbeitnehmer dann auch noch selbst das Arbeitsverhältnis-ohne außerordentlichen Kündigungsgrund-beendet, dann stellt sich die Frage, in welcher Höhe der Arbeitgeber die Fortbildungskosten/Ausbildungskosten vom Arbeitnehmer zurückverlangen kann.Maximal darf der Arbeitgeber die Kosten verlangen die er tatsächlich aufgewandt hat.Dies muss der Arbeitgeber-im Bestreitensfall-nachweisen.Von daher spielt es keine Rolle, wieviel die Ausbildung / Weiterbildung normalerweise gekostet hat, wenn der Arbeitgeber diesbezüglich einen Rabatt erhalten hat.Entscheidend ist, was der Arbeitgeber tatsächlich für die Weiterbildung gezahlt hat.

Verzinsung der Ausbildungskosten?

Grundsätzlich kann der Arbeitgeber keine Verzinsung der aufgewandten Ausbildungs-/Weiterbildungskosten vom Arbeitnehmer im Falle der Rückzahlung verlangen. Auch dies wird häufig in der Praxis von Arbeitgebern anders dargestellt.

maximal Zahlung des vereinbarten Betrages

Eine weitere Begrenzung der Höhe des Rückzahlungsanspruches besteht darin, dass der Arbeitgeber maximal den vereinbarten Betrag  (also den Betrag, den der Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer in der Klausel vereinbart hat) verlangen.Dies gilt selbst dann, wenn der tatsächliche Betrag, den der Arbeitgeber für die Weiterbildung aufgewendet hat, höher liegt.

Zusammenfassung:

Die Vereinbarung von Rückzahlungsklauseln für Ausbildungskosten des Arbeitnehmers kommt in der Praxis häufig vor, wird aber sehr streng von der Rechtsprechung kontrolliert. Eine Vielzahl von Klauseln in Arbeitsverträgen dürften von daher problematisch sein. Die obigen Ausführungen sind Grundsätze, die es dem Arbeitnehmer erlauben eine grobe Einschätzung der Rechtslage im Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Fort-und Weiterbildungsklauseln vorzunehmen.Eine Beratung durch einen Spezialisten (Rechtsanwalt für Arbeitsrecht oder einen auf das Arbeitsrecht spezialisierten Anwalt) ist in jedem Fall erforderlich und anzuraten.

Wir erteilen keine kostenlose Rechtsberatung!

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Rechtsanwalt Andreas Martin (Berlin-Marzahn-Hellersdorf: Zweigstelle)

Arbeitslohn und Abschlagszahlung im Arbeitsrecht

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Es kommt im Arbeitsrechtsverhältnis häufiger vor – bei einigen Branchen mehr bei anderen weniger – dass der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer Abschlagszahlungen auf den Arbeitslohn vornimmt.

 Abschlagszahlung – was ist das?

Abschlagszahlung sind Auszahlung bereits fälligen, aber noch nicht abgerechneten Arbeitslohnes.

 Was passiert nach der Abschlagszahlung bei Auszahlung des Restlohnes?

Bei Auszahlung bzw. Abrechnungs – des Restlohnes werden die Abschlagszahlung einfach vom Lohn abgezogen, ohne dass aufgerechnet werden braucht. Auch müssen die Pfändungsfreigrenzen hierbei nicht beachtet werden.

 Unterschied zwischen Abschlag und Vorschuss?

Im Unterschied zum Vorschuss erfolgt die Abschlagszahlung bereits auf fälligen Arbeitslohn, während beim Vorschuss der Arbeitslohn noch nicht fällig ist und vom Arbeitgeber trotzdem eine Zahlung vorgenommen wird im Hinblick auf eine zukünftig noch zu erbringende Arbeitsleistung.

 Muss sich der Arbeitnehmer mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben?

Nein, grundsätzlich nicht. Der Arbeitnehmer hat nach Erbringung seiner Arbeitsleistung zum Fälligkeitszeitpunkt einen Anspruch auf Zahlung des vollständigen Arbeitslohnes. Er muss sich nicht mit einer Abschlagszahlung zufrieden geben.  Gegebenfalls kann es Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarung oder auch im Arbeitsvertrag geben, wonach Abschlagszahlungen vereinbart werden. Zeit der Arbeitgeber nur geringe Abschläge und nicht den vollständigen Arbeitslohn, kann der Arbeitnehmer Lohnklage erheben und so den Arbeitslohn gerichtlich einklagen. Auch hierbei zu beachten, dass der Arbeitnehmer nicht zu lange wartet, da zum Beispiel im Arbeitsvertrag oder in einem anwendbaren Tarifvertrag Ausschlussfristen vereinbart sein können, wonach eben auch Lohnansprüche verfallen.

Rechtsanwalt A. Martin

BAG: Kündigung wegen Mitgliedschaft in der NPD im öffentlichen Dienst rechtmäßig!

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Dem deutschen Arbeitsrecht ist eine „Gesinnungskontrolle“ fern. Ganz im Gegenteil. Eine Kündigung wegen Mitgliedschaft in einer Partei oder Gewerkschaft, die dem Arbeitgeber nicht gefällt, kann sogar dazu führen, dass diese Kündigung sittenwidrig ist und so der Arbeitnehmer sogar außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes – z.B. in der Probezeit oder im Kleinbetrieb – sich gegen eine solche Kündigung erfolgreich wehren kann.

Kündigung im öffentlichen Dienst

Im öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis (öffentlichen Dienst) ist dies aber etwas anders. Wobei der hier aufgezeigte Fall des BAG kein Fall der Kündigung wegen einer verfassungsfeindlichen Gesinnung, sondern ein der der Kündigung wegen einer betätigten verfassungsfeindlichen Gesinnung ist.

Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes müssen ein bestimmtes Maß an Verfassungstreue aufbringen. Welchen Anforderungen sie insoweit unterliegen, richtet sich nach ihrer vertraglich geschuldeten Tätigkeit und der Aufgabenstellung des öffentlichen Arbeitgebers.

Auch dürfen auch Beschäftigte, die keiner „gesteigerten“, beamtenähnlichen Loyalitätspflicht unterliegen, nicht darauf ausgehen, den Staat oder die Verfassung und deren Organe zu beseitigen, zu beschimpfen oder verächtlich zu machen. Entfaltet ein Arbeitnehmer – und sei es nur außerdienstlich – Aktivitäten dieser Art, kann dies ein Grund für eine Kündigung durch seinen Arbeitgeber auch dann sein, wenn das Verhalten nicht strafbar ist.

Mitgliedschaft in NPD und außerdienstliche Aktivitäten in dessen Jugendorganisation als Kündigungsgrund

Das BAG (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 6. September 2012 – 2 AZR 372/11 -) hielt – ebenso, wie die Vorinstanz, das LAG Baden-Württemberg, die Kündigung des Arbeitgebers wegen der Mitgliedschaft und außerdienstlichen Aktivitäten eines Arbeitnehmers in der NPD und in der Jugendorganisation der NPD für wirksam.

Das BAG führt in seiner Pressemitteilung dazu aus:

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts die Entscheidungen der Vorinstanzen bestätigt, die die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Beschäftigten des öffentlichen Dienstes für wirksam erachtet haben. Der Kläger ist Mitglied der NPD und war seit dem Jahr 2003 in der Finanzverwaltung des beklagten Landes tätig. Er war in einem Versandzentrum für die Planung, Steuerung und Überwachung von Druckaufträgen zuständig. Im Rahmen seiner Tätigkeit hatte er Zugriff auf personenbezogene, dem Steuergeheimnis unterliegende Daten der Steuerpflichtigen. In seiner Freizeit verbreitete er mittels elektronischer „Newsletter“ Informationen zu Treffen und Veranstaltungen eines NPD-Kreisverbands und der JN sowie Rundbriefe verschiedener Art. Im Jahr 2009 verschickte er einen Aufruf zur Teilnahme an einer Demonstration in Halle/Saale. Unter der Überschrift „17. Juni – Ein Volk steht auf und kämpft sich frei – Zeit einen neuen Aufstand zu wagen!“ heißt es darin, auch die „BRD“ könnte „Angst davor haben“, das Volk könne sich eines Tages erneut „gegen den Alles über Alles raffenden und volksverratenden Staat erheben“. Falls „die bürgerliche Revolution“ erfolgreich wäre, könne es „gut möglich“ erscheinen, dass „diesmal … Tode nicht bei den Demonstranten, sondern bei den etablierten Meinungsdiktatoren zu verzeichnen (wären). – Dem Volk wär´s recht“. Die Passage endet mit der Aussage: „Hoffen wir mal, die nächste Revolution verläuft erfolgreicher. In diesem Sinne: Volk steh auf, kämpf dich frei!“

Nach dem Gesamtkontext der Äußerungen treten die Verfasser des Demonstrationsaufrufs für einen gewaltsamen Umsturz ein. Eine andere Deutung erscheint nicht möglich. Der Kläger hat sich den Inhalt des Aufrufs zumindest dadurch zu eigen gemacht, das er ihn weiterverbreitete. Sein Vorgehen macht deutlich, dass er das auch ihm abzuverlangende Mindestmaß an Verfassungstreue nicht aufbringt. Die Kündigung ist jedenfalls aus Gründen in seiner Person gerechtfertigt. Grundrechtlich geschützte Rechtspositionen etwa aus Art. 5 GG und Art. 12 GG stehen dem nicht entgegen.

Die Entscheidung ist nachvollziehbar. Wer im öffentlichen Dienst beschäftigt ist und dort „zur Revolution“ – ja eigentlich gegen den eigenen Arbeitgeber – aufruft, dem kann man ein Mindestmaß an Verfassungstreue nicht zusprechen. Konsequent müsste man auch so entscheiden, wenn z.B. ähnliche Aktivitäten in einer linksradikalen Organisation (Stichwort: Umsturz; Revolution) von einem Mitarbeite im öffentlichen Dienst vorgenommen werden.

Anwalt A. Martin

Kündigungsbestätigung für fristlose Kündigung?

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Wenn der Arbeitgeber oder den Arbeitnehmer der jeweils anderen Seite eine außerordentliche Kündigung aussprechen will, und meistens erfolgt diese ja fristlos, dann wird die Kündigung erst wirksam und beendet das Arbeitsverhältnis frühestens erst dann, wenn dieser der Gegenseite zugegangen ist. Übergibt der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Kündigung direkt, dann geht diese in diesem Moment zu. Ob die Kündigung rechtmäßig ist und das Arbeitsverhältnis beendet ist eine andere Frage. Der Arbeitnehmer kann hier Kündigungsschutzklage erheben, wenn nicht, dann tritt die Rechtmäßigkeitsfiktion nach § 7 KSchG ein.

Problem § 626 BGB – außerordentliche Kündigung – Erklärungsfrist – Arbeitgeber

Ein weiteres Problem ist, dass der Arbeitgeber nur außerordentlich kündigen kann, wenn er die Kündigung innerhalb von 2 Wochen nach Kenntnis vom Kündigungsgrund erklärt (hier kann er zuvor auch noch den Sachverhalt ermitteln). Er steht also auch schon deshalb unter Zeitdruck und muss auch diese Frist wahren.

Beweisprobleme beim Zugang – Kündigungsbestätigung

Nun kommt die Kündigungsbestätigung ins Spiel. Obwohl nach dem obigen Beispiel – also bei Übergabe der Kündigung an den Empfänger – dieser in diesen Moment auch zugeht; egal, ob der Empfänger die Kündigungserklärung liest oder diese ggfs. sogar später ungelesen wegwirft, hat der Arbeitgeber keinen Nachweis, dass die Kündigung an den Arbeitnehmer tatsächlich übergeben wurde. Die Kündigungsbestätigung hat also den Zweck den Zugang der Kündigung nachzuweisen.

Zugangsnachweis durch die Kündigungsbestätigung

Das Problem ist, dass der Arbeitnehmer bzw. der Vertragspartner (bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer wäre es auch so) eben nicht eine solche Erklärung – weder mündlich noch schriftlich – abgeben muss. In der Praxis bestätigen viele Arbeitnehmer den Zugang der Kündigung durch eine vom Arbeitgeber ausgearbeitete Kündigungsbestätigung, was sie eigentlich nicht müssen; der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, den Arbeitgeber bei seinem „Beweisproblem“ zu helfen.

Muster einer Kündigungsbestätigung

Wer sich die Kündigung bestätigen lassen möchte, sollte die originale Kündigungserklärung kopieren und sich auf der Kopie bestätigen lassen, dass er das Original der Kündigung am ….. vom …. erhalten hat (nebst Unterschrift). Hierfür gibt es weder ein Formularzwang, noch muss man irgendwelche Musterformulare verwenden; auch wenn dies im Internet von manchen Firmen suggeriert wird. Wichtig ist nur, dass klar ist, welche Kündigung erhalten wurde; von daher z.B. die Bestätigung auf der Kopie. Wenn auf einen gesonderten Blatt Papier z.B. steht; „Die Kündigung habe ich heute erhalten.„, stellt sich willkürlich die Frage, welche Kündigung? Vom Vermieter oder vom Internetprovider oder vielleicht die vom Arbeitgeber? Hier bestätigt der Arbeitnehmer, dass er irgendeine Kündigung erhalten hat; der Arbeitgeber muss aber im Zweifel nachweisen, dass der Arbeitnehmer gerade seine (fristlose, außerordentliche) Kündigung erhalten hat.

Anwalt A. Martin

Abschussgeld – was ist das?

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Das Abschussgeld – auch als Patronengeld oder Schussgeld bezeichnet – findet man in Arbeitsverhältnissen in der Forstwirtschaft. Der Arbeitnehmer hat hier aufwand für das Erlegen von Wild, welches er im Rahmen seines Arbeitsverhältnis schuldet. Der Arbeitgeber ersetzt dem Arbeitnehmer hier diesen Aufwand (also z.B. das Geld zur Beschaffung der Patronen).

Abschussgeld – Aufwandersatz

Das Abschussgeld ist also ein Aufwandersatz (wie Auslöse). Wenn dieser Aufwandersatz den tatsächlichen Aufwandskosten entspricht, dann handelt es sich um steuerfreies Arbeitseinkommen und sozialversicherungsfreien Arbeitslohn. Als regelmäßiges Einkommen ist das Abschussgeld nach der Monatstabelle zu versteuern.

A. Martin

Arbeitsgericht Berlin: Diskriminierung einer Muslima im Bewerbungsverfahren (Kopftuchurteil)

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Wie ich bereits schon häufiger ausgeführt habe, häufen sich mittlerweile Verfahren gegen Arbeitgeber, die Bewerber im Bewerbungsverfahren diskriminiert haben und nun auf Entschädigung und Schadenersatz nach dem AGG verklagt werden.

Arbeitsgericht Berlin – Kopftuch und Diskriminierung

Das Arbeitsgericht Berlin hatte nun über einen Fall zu entscheiden, bei dem es um eine muslimische Frau ging, die ein Kopftuch im Bewerbungsgespräch beim „Arbeitgeber“ trug. Die Frage, ob sie auch das Kopftuch während der Arbeit tragen würde, bejahte die Frau, die aus religiösen Gründen das Kopftuch trug. Daraufhin „sortierte“ der „Arbeitgeber“ die Muslima bereits aus den Kreis der Bewerbe aus, noch vor dem Abschluss des Bewerbungsverfahrens.

Entscheidung des Arbeitsgerichts Berlin – Diskriminierung nach dem AGG

Das Arbeitsgericht Berlin (Entscheidung vom 28.03.2012 – 55 Ca 2426/12) ging hier von einer Diskriminierung der jungen Frau wegen ihrer muslimischen Religionszugehörigkeit aus und führt dazu aus:

Die konkrete Benachteiligung bestand daran, dass die Klägerin nach ihrem Bewerbungsgespräch am 23. Juli 2011 und ihrer abschlägigen Antwort auf die Nachfrage der Beklagten per E-Mail vom 25. Juli 2011 aus dem Kreis der weiterverfolgten Bewerbungen ausgeschlossen wurde und dies auf dem Motiv auf Seiten des Beklagten beruhte, die Klägerin komme für den ausgeschriebene Ausbildungsplatz bereits deswegen nicht in Betracht, weil sie nicht bereit sei, während der Arbeit ihr Kopftuch abzulegen.

Dieses Kopftuch stellt nicht ein gewöhnliches Kleidungs- oder Schmuckstück dar, bei welchem der Ausbilder aus Gründen der Arbeitssicherheit, der Ästhetik, der Gleichbehandlung oder der Normsetzung im Rahmen einer Kleiderordnung das Ablegen begehren könnte. Vielmehr stellt es den unmittelbaren Ausdruck der eigenen Religiosität gegenüber der Umwelt dar, und sein Tragen ist Akt der Religionsausübung. Das Tragen des Kopftuches steht nicht im Belieben der Klägerin, sondern ist Bestandteil ihres Bekenntnisses.

Vorstehendes kann nicht dadurch widerlegt werden, dass der institutionell verfasste Islam Frauen, die das Tragen des Kopftuches ablehnen, nicht zwingend außerhalb der Religionsgemeinschaft stellt. Reformorientierte islamische Geistliche und Körperschaften werten das Selbstbestimmungsrecht der Frau hier höher. Es ist die Parallele zu ziehen zu Männern jüdischen Glaubens, die die Kippa nicht tragen, oder Frauen christlichen Glaubens, die den knöchellangen Rock nicht tragen (, sondern kürzere Röcke oder Hosen). Beide mögen verbalen (oder sogar körperlichen) Angriffen ausgesetzt sein, begeben sie sich „an den falschen Ort“ – etwa in eine orthodox besiedelte Stadt in Israel oder in ein Dorf im bijbelbelt in den Niederlanden -, in keinem Falle wird ihnen jedoch durch die Allgemeinheit oder die Glaubensgemeinschaft als solcher die Befähigung abgesprochen, sich wahrhaftig zum jüdischen bzw. christlichen Glauben bekennen zu können. Hieraus folgt aber nicht, das derjenige, der sich dazu entschließt, das Glaubensbekenntnis in Form eines Kopftuches, einer Kippa oder einer Mönchskutte nach außen zu tragen, dies in Ausübung einer rein individuellen, vom Glauben losgelösten und missionarischen Haltung tut. Es handelt sich nicht um eine Marotte, die nicht unter dem Schutz der Religionsausübungsfreiheit fiele, sondern um unmittelbare Ausübung der Religionsfreiheit selbst. Das Tragen des Kopftuches und die Religiosität der Klägerin sind daher eine untrennbare Einheit.

Der gewollte Ausschluss von Personen, die sich zum Islam bekennen und ihn auf ihre Art leben, stellt zwingend eine Andersbehandlung wegen der Religion dieser Personen dar. Dass es für die Beklagte zu 1. das bestimmende Motiv für die frühe Aussortierung der Klägerin war, dass diese ein ihrem religiösen Bekenntnis entsprechendes Verhalten an den Tag legen wollte, ist auf Grundlage der unstreitigen Gesprächsinhalte zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 2. am 23. Juli 2011 und der am 25. Juli 2011 durch Frau St. übersandten Email festzustellen. Die Äußerungen des Beklagten zu 2. – auch die E-Mail ist ihm ausweislich ihres Textes unzweideutig zuzuordnen – lassen keinen Zweifel an der Ablehnungsmotivation zu. Er bat die Klägerin um das Ablegen des Kopftuches, er verwies darauf, bereits schon einmal eine Bewerberin wegen des Kopftuches abgelehnt zu haben, er zeigte großes Interesse an der Einstellung der Klägerin – aber nur der des Kopftuches entkleideten Klägerin -, und er ließ nachfragen, ob sich die Klägerin nicht zwischenzeitlich doch zum Ablegen des Kopftuches am Ausbildungsort entschlossen habe. Dass die Gesellschafterversammlung letztlich keine der Bewerberinnen „abschließend überzeugend“ fand, hat genau in dieser Haltung des Beklagten zu 2. den Ursprung.

Nicht entscheidend ist, ob der Beklagte zu 2. am 23. Juli 2011 auf von einer Neutralität der Praxis oder von der Gleichberechtigung der Frau sprach, was zwischen den Parteien umstritten ist. Gleiches gilt für die Frage, ob die Klägerin anbot, mit Patienten über das Tragen des Kopftuches zu diskutieren.

Nach Überzeugung der erkennenden Kammer ist vorliegend eine Diskriminierung der Klägerin positiv festzustellen. Auf Indiztatsachen für die Benachteiligung im Sinne von § 22 AGG braucht daher nicht eingegangen zu werden. Die Tatsachen, die die Überzeugung der Kammer tragen, wären indessen auch solche Indizien. Somit trügen die Beklagten die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sich aus den beklagtenseits verfolgten Motiven kein Verstoß gegen die Verbotnormen der §§ 1, 7 Abs. 1 Halbsatz 1 AGG ergeben. Dieser Darlegungslast vermöchten die Beklagten nicht nachzukommen; insbesondere reichte die Behauptung nicht hin, letztendlich sei niemand eingestellt worden. Die pönalisierte Diskriminierung besteht nämlich in der gedanklichen Vorab-Aussortierung der Klägerin anhand des Merkmals der Religion.

Eine objektive Notwendigkeit im Sinne von § 8 Abs. 1 AGG, die ausgeschriebene Ausbildungsstelle mit einer Person zu besetzen, die nicht dem islamischen Glaubensgemeinschaft angehörig ist, zu besetzen, ist nicht gegeben. Ebensowenig besteht eine Notwendigkeit, während der Tätigkeit in der Zahnarztpraxis aus zahnmedizinischen Gründen ein Kopftuch nicht zu tragen. Das Kopftuch ist nicht in stärkerem Maße ein Träger von Gesundheitsgefahren – etwa von Erregern oder Schmutz – als das menschliche Haupthaar. Es lässt sich mit Haube und Mundschutz ebenso leicht kombinieren wie mit einer einheitlichen Kleidung bestehend aus weißen Hosen, Hemden, T-Shirts oder Blusen. Auf den Streit der Parteien über die Frage, ob es bei der Beklagten zu 1. eine Kleiderordnung gebe, kommt es nicht an.

Eine Privilegierung der Beklagten zu 1. gemäß § 9 AGG kommt nicht in Betracht. Eine Zahnarztpraxis ist keine Einrichtung einer Religionsgemeinschaft.

Das Arbeitsgericht Berlin hat der Muslima eine Entschädigung in Höhe von 3 Brutto-Monatsentgelten zugesprochen, was rund  € 1.500 brutto entspricht (Gehalt x 3). Zu beachten ist dabei, dass die Entschädigung höher ausgefallen wäre, wenn hier kein Ausbildungsverhältnis begründet werden sollte.

Über die religiöse Bedeutung des Kopftuches und wie weit die Gesellschaft in Europa hier tolerant sein soll bzw. muss, kann man sich lange streiten. Wer als Arbeitgeber aber eine Muslims, die sich zum Tragen des Kopftuches bekennt, nur deshalb aus den Kreis der engeren Bewerber herausnimmt, der muss sich den Diskriminierungsvorwurf gefallen lassen, sofern er keinen anderen nachvollziehbaren Grund für die Ablehnung hat (wie z.B. die Leistungen dieser Person).

A. Martin