Monat: Februar 2012

elektronische Lohnsteuerkarte – Anspruch des Arbeitnehmers auf Herausgabe eines Ausdrucks?

Gepostet am


Nach Beendigung des Arbeitsverhältnis streiten sich Arbeitnehmer und Arbeitgeber häufig um die Herausgabe von Arbeitspapieren. Neben der Arbeitsbescheinigung gibt es auch häufig Streitigkeiten um die Lohnsteuerkarte.

elektronische Lohnsteuerkarte

Der Arbeitgeber ist verpflichtet dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses die elektronische Lohnsteuerkarte zu erstellen und den Arbeitnehmer einen Ausdruck auszuhändigen (§ 41 b Abs. 1, Satz 3 EStG).

Die Vorschrift (§ 41 b Abs. 1, Satz 3 EStG) regelt nämlich:

„Der Arbeitgeber hat dem Arbeitnehmer einen nach amtlich vorgeschriebenem Muster gefertigten Ausdruck der elektronischen Lohnsteuerbescheinigung mit Angabe des lohnsteuerlichen Ordnungsmerkmals (Absatz 2) auszuhändigen oder elektronisch bereitzustellen.“

Diese Verpflichtung ist eine Nebenpflicht (Fürsorgepflicht) des Arbeitgebers, welche aus dem Arbeitsverhältnis resultiert.

Was, wenn der Arbeitgeber den Ausdruck nicht aushändigt?

Wenn der Arbeitgeber der Herausgabepflicht nicht nachkommt, dann kann der Arbeitnehmer die Herausgabe vor den Arbeitsgerichten einklagen.

Was, wenn die Angaben in der Lohnsteuerkarte falsch sind und der Arbeitnehmer auf Berichtigung klagen will?

Wenn der Arbeitgeber die Angaben in der Lohnsteuerkarte falsch getätigt hat , ist ein Anspruch auf Berichtigung nicht vor dem Arbeitsgericht, sondern vor den Finanzgerichten geltend zu machen.

Was ist bei einer Klage auf nachträgliche Abführung von Lohnsteuer?

Hat der Arbeitgeber nicht nur die Lohnsteuer falsch in der Lohnsteuerbescheinigung angegeben, sondern auch zu wenig Lohnsteuer abgeführt, dann kann der Arbeitnehmer den Anspruch auf Abfuhr der Lohnsteuer ebenfalls vor den Finanzgerichten geltend machen.

Davon zu unterscheiden ist der Fall des Einklagens des Lohnanspruches (brutto). Den Bruttolohn kann der Arbeitnehmer vor den Arbeitsgerichten einklagen und in diesem Fall führt er die Lohnsteuer und die anderen Sozialversicherungsabgaben selbst ab.

Anwalt A. Martin

 

 

LAG Berlin-Brandenburg: Voraussetzungen der Beiordnung eines Rechtsanwalts im Arbeitsrecht und Verhältnis zur PKH

Gepostet am


Vielen Arbeitnehmer und auch Arbeitgebern ist unbekannt, dass es im Arbeitsgerichtsverfahren noch etwas ähnliches, wie den Prozesskostenhilfeantrag gibt, nämlich den sog. Beiordnungsantrag.

Die Beiordnung vor dem Arbeitsgericht ist in § 11 a Abs. 1, Satz 1 ArbGG geregelt.

Dort heißt es:

(1) Einer Partei, die außerstande ist, ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Familie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten, und die nicht durch ein Mitglied oder einen Angestellten einer Gewerkschaft oder einer Vereinigung von Arbeitgebern vertreten werden kann, hat der Vorsitzende des Arbeitsgerichts auf ihren Antrag einen Rechtsanwalt beizuordnen, wenn die Gegenpartei durch einen Rechtsanwalt vertreten ist. Die Partei ist auf ihr Antragsrecht hinzuweisen. 

(2) Die Beiordnung kann unterbleiben, wenn sie aus besonderen Gründen nicht erforderlich ist, oder wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich mutwillig ist.

Anders als bei der Prozesskostenhilfe ist in der Regel nicht erforderlich, dass hinreichende Aussicht auf Erfolg in der Sache besteht. Insoweit sind die Voraussetzungen der Beiordnung geringer als bei der PKH, wobei – widerum – anders als bei der PKH erforderlich ist, dass die Gegenseite anwaltlich vertreten ist.

Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg – Entscheidung zur Beiordnung

Das  Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (LArbG Berlin-Brandenburg 26. Kammer, Entscheidung vom 10.02.2011, AZ 26 Ta 45/12)  hatte hier über einen ursprünglichen wegen fehlender Erfolgsaussichten abgelehnten Prozesskostenhilfeantrag mit anschließender Beschränkung auf eine Beiordnung zu entscheiden. Das LAG wies auf zwei wesentliche Punkte hin, nämlich dass

  • in einem PKH-Antrag als Minus auch ein Antrag auf Beiordnung nach§ 11 a Abs. 1, Satz 1 ArbGG enthalten ist
  • offensichtliche Mutwilligkeit liegt nur dann vor, wenn sich klar die Aussichtslosigkeit der Klage aus dem Gesetz ergibt; wenn die Rechtsfolge sich nicht aus dem Gesetz ergibt, sondern aus der Rechtsprechung, ist in der Regel eine Beiordnung erforderlich

Das LAG führt aus:

aa) Es ist umstritten, ob in einem unbegründeten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe als Minus ein Beiordnungsantrag enthalten ist. Die ganz überwiegende Ansicht in Literatur und Rechtsprechung bejaht das wohl mit Recht . ……..  Wegen der „Ähnlichkeit“ der Wirkungen von Prozesskostenhilfe und Beiordnung nach § 11 a ArbGG und der teilweisen Übereinstimmung in den Voraussetzungen sowie der Tatsache, dass die Beiordnung letztlich ebenso wie die Prozesskostenhilfe als Teil der Sozialhilfe angesehen werden muss, wäre in dem Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe aber jedenfalls auch ein (hilfsweise gestellten) Antrag auf Beiordnung nach § 11 a ArbGG zu sehen (GMPM-G/Germelmann § 11a Rn. 1). ……….

(1) Letzteres ist möglich, wenn die Beiordnung aus besonderen Gründen nicht erforderlich ist oder wenn die Rechtsverfolgung offensichtlich mutwillig ist. Besondere Gründe im Sinne von § 11 a Abs. 2 ArbGG können vorliegen, wenn ein Rechtsstreit in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht sehr einfach gelagert ist. Die den Antrag stellende Partei darf offensichtlich keine Schwierigkeiten haben, ihre Interessen im Prozess ohne die Mitwirkung eines Rechtsanwalts sinnvoll wahrzunehmen. Entscheidend ist, ob die Partei aufgrund ihrer persönlichen Kenntnisse und Fähigkeiten sowie der tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Verfahrens in der Lage ist, den Prozess auch ohne Beiordnung eines Anwalts sachgerecht zu führen (GMPM-G/Germelmann, § 11 a Rn. 67). Offensichtliche Mutwilligkeit im Sinne des § 11 a Abs. 2 ArbGG ist nicht gleichzusetzen mit der Mutwilligkeit im Sinne des § 114 S. 1 ZPO, diese reicht nicht aus (vgl. GMPM-G/Germelmann, § 11 a Rn. 69). Offensichtlich mutwillig ist eine Rechtsverfolgung dann, wenn auf den ersten Blick ohne nähere Prüfung erkennbar ist, dass sie erfolglos sein muss (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 11. Juni 2007 – 15 Ta 1077/07 – LAGE § 114 ZPO 2002 Nr. 7, zu II der Gründe). Nur in besonders klar liegenden Fällen aussichtsloser Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung kann der Beiordnungsantrag zurückgewiesen werden (vgl. LAG Hamm 7. Februar 2011 – 14 Ta 510/10, Rn. 22).

(2) Danach war die Beiordnung weder aus besonderen Gründen nicht erforderlich noch offensichtlich mutwillig. Es waren die sich nicht aus dem Gesetz, sondern erst aus der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ergebenden Grundsätze zu den Anforderungen an die Wirksamkeit der Kündigung eines nicht unter den Schutzbereich des Kündigungsschutzgesetzes fallenden Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. In einer solchen Konstellation, in der die Erfolgsaussichten zudem von der Einlassung des Arbeitgebers abhängen, kann von einer auf den ersten Blick ohne nähere Prüfung erkennbaren Erfolglosigkeit nicht die Rede sein. Die persönlichen Kenntnisse der Beschwerdeführerin waren ersichtlich nicht ausreichend, um einen solchen Prozess allein führen zu können.

Rechtsanwalt A. Martin

Kündigungsschutzklage und Kleinbetrieb – was gilt hier?

Gepostet am


Das Kündigungsschutzgesetz setzt für seine Anwendung – neben der Arbeitnehmereigenschaft – zwei wesentliche Dinge voraus:

  • Arbeitnehmer muss die Wartezeit von 6 Monaten absolvieren
  • im Betrieb müssen regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer in Vollzeit beschäftigt sein

Was ist ein Kleinbetrieb?

Ein Kleinbetrieb liegt dann vor, wenn dort regelmäßig weniger Arbeitnehmer als 10 in Vollzeit tätig sind. Vollzeit muss nicht 40 Stunden pro Woche an regelmäßiger Arbeitszeit heißen, sondern die betriebsübliche Vollzeitbeschäftigung. Diese kann z.B. auch 30 Stunden pro Woche betragen, wenn dies im Betrieb zu üblich ist. Ansonsten zählen Teilzeitarbeiter nur mit Bruchteilen.

§ 23 KSchG regelt dies wie folgt:

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

Bei der Frage der Regelmäßigkeit bleiben Schwankungen unberücksichtigt. Aufgrund des bisherigen Beschäftigungsverlaufes in der Vergangenheit können Rückschlüsse auf die regelmäßige Zahl der Beschäftigten für die Zukunft getroffen werden.

Der gekündigte Arbeitnehmer zählt hier mit.

Keine Arbeitnehmer sind Geschäftsführer oder freie Mitarbeiter.

 Kleinbetrieb und Kündigungsschutzgesetz

Wenn weniger als 10 Arbeitnehmer im Betrieb regelmäßig in Vollzeit beschäftigt sind, dann findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung. Dies hat wiederum zur Folge, dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Kündigungsgrund kündigen kann,sofern kein besonderer Kündigungsschutz besteht.

Ein besonderer Kündigungsschutz besteht u.a. bei:

  • Schwangerschaft
  • Pflegezeit
  • Betriebsratszugehörigkeit
  • Schwerbehinderung
  • Wehrpflicht

Wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, wie z.B. beim Vorliegen eines Kleinbetriebes und auch kein besonderer Kündigungsschutz vorliegt, dann beschränkt sich die Überprüfung der Kündigung des Arbeitgebers auf eine bloße Mißbrauchskontrolle. Kündigungen sind unwirksam, wenn diese sittenwidrig oder treuwidrig sind.

Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb möglich?

Mittels einer Kündigungsschutzklage kann sich der Arbeitnehmer auch im Kleinbetrieb gegen eine Kündigung wehren. Selbst, wenn kein besonderer Kündigungsschutz greift, der Arbeitnehmer also nicht zu den besonders geschützten Personengruppen gehört, kann eine Kündigungsschutzklage auch im Kleinbetrieb sinnvoll sein, z.B.

  • Nichteinhaltung der Schriftform der Kündigung (hier muss keine Kündigungsschutzklage eingereicht werden/ aber es kann eine Feststellungsklage erhoben werden)
  • Nichteinhaltung der Kündigungsfrist bei der Kündigung (hier sollte immer sicherheitshalber eine Kündigungsschutzklage eingereicht werden, obwohl umstritten ist, ob man die 3-Wochenfrist beachten muss)
  • treuwidrige Kündigung des Arbeitgebers
  • sittenwidrige Kündigung des Arbeitgebers

Erhebt der Arbeitnehmer keine Kündigungsschutzklage innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist (3 Wochen), dann tritt die Fiktionswirkung des § 7 KSchG und die Kündigung wird wirksam, obwohl diese ansonsten – bei rechtzeitiger Klage – vom Arbeitsgericht als unwirksam angesehen worden wäre.

Rechtsanwalt A. Martin

Wann kann man sich als Arbeitgeber die Abmahnung des Arbeitnehmers schenken?

Gepostet am


Mit der Abmahnung soll dem Arbeitnehmer sein Fehlverhalten vor Augen geführt werden (Hinweisfunktion) und ihm gegenüber klargestellt werden, dass er im Wiederholungsfalle mit einer Kündigung rechnen muss (Warnfunktion). Wenn man es aber genau nimmt, hat die Abmahnung fast immer die Funktion eine verhaltensbedingte Kündigung vorzubereiten, die der Arbeitgeber ansonsten bereits ausgesprochen hätte, aber aufgrund des Umstandes dass zunächst abzumahnen ist, nicht aussprechen konnte (Grundsatz: vor fast jeder verhaltensbedingten Kündigung ist vorher abzumahnen).

Kündigungsschutzgesetz / Kleinbetrieb

Da die Abmahnung meist eine verhaltensbedingte Kündigung vorbereiten soll, ist für den Arbeitgeber eine Abmahnung des Arbeitnehmers in diesen Fällen nur dann notwendig, wenn er die Abmahnung als Voraussetzung für eine Kündigung überhaupt braucht.

Der Arbeitgeber braucht die Abmahnung nicht wenn er ohnehin kündigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn z.B. das Kündigungsschutzgesetz noch keine Anwendung findet, da die 6-monatige Wartezeit noch nicht vorbei ist oder ohnehin nicht mehr als 10 Arbeitnehmer regelmäßig im Betrieb arbeiten (Kleinbetrieb) oder der seltene Fall vorliegt, dass er auch ohne Abmahnung bei Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes kündigen kann, da ein so schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt, dass eine Abmahnung entbehrlich ist (Ausnahmefall!).

Jetzt fragen sich vielleicht einige Arbeitgeber, was das Kündigungsschutzgesetz mit einer Abmahnung zu tun hat. Der Grund ist der, dass wenn der Arbeitgeber ohnehin kündigen kann – und dies ist der Fall, wenn kein Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet, denn dann braucht er keinen „Kündigungsgrund“.

Beispiel für Fälle der Entbehrlichkeit einer Abmachung nochmals:

  • Abmahnung bedarf es nicht, da eine schwere Pflichtverletzung des Arbeitnehmers vorliegt, die zur Kündigung berechtigt
  • Kündigungsschutzgesetz findet keine Anwendung
    • Wartezeit noch nicht vorbei
    • Kleinbetrieb

Anwalt Martin – Berlin

Mehrarbeit und Überstunden -was man wissen sollte!

Gepostet am Aktualisiert am


Arbeitnehmer verwechseln häufig die Begriffe Mehrarbeit und Überstunden und darüber hinaus gibt es hier viele Irrtümer, die hier im Groben aufgezeigt werden sollen.

Begriffe: Mehrarbeit / Überstunden

Mehrarbeit ist die Arbeit, die über die allgemeine vereinbarte – regelmäßige – Arbeitszeitgrenze (regelmäßig 8 Stunden werktäglich, § 3 ArbZG) hinausgeht. Die maßgebliche Arbeitszeitgrenze kann sich aus dem Arbeitsvertrag, einem Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Gesetz (Arbeitszeitgesetz) ergeben. Also im Regelfall liegt Mehrarbeit vor, wenn täglich mehr als 8 Stunden gearbeitet wird.

Beispiel: Im Arbeitsvertrag sind 40 Stunden pro Woche als regelmäßige Arbeitszeit vereinbart. Im Normalfall arbeitet der Arbeitnehmer hierzu an 5 Tagen die Woche jeweils 8 Stunden am Tag.  Der Arbeitnehmer arbeitet an einem Tag 11 Stunden. Hier ist die Arbeitszeit über die 8 Stunden hinaus, also 3 Stunden sog. Mehrarbeit. Dies müssen aber nicht zwangsläufig Überstunden sein (siehe unten).

Überstunden ist die Arbeit, die der Arbeitnehmer über die für sein Beschäftigungsverhältnis individuell geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus leistet, wohingegen die Mehrarbeit über die allgemeinen gesetzlichen Arbeitszeitgrenzen hinausgeht.

Mehrarbeit und Überstunden – Überschneidung oder Ausschluss?

Mehrarbeit und Überstunden können sich überschneiden und schließen sich nicht aus. Es kann, muss aber nicht beide zusammen vorliegen.

Beispiel: Laut Arbeitsvertrag beträgt beim A, der beim B arbeitet. Regelmäßige Arbeitszeit 40 Stunden pro Woche. Leistet der A mehr als 40 Stunden pro Woche (z.B. 45), dann liegen Überstunden vor. Arbeitet er an einem Tag (z.B. am Montag) 9 Stunden und dafür am Dienstag nur 7 Stunden (bei 5-Tage-Woche) und dann jeden Arbeitstag wieder 8 Stunden, dann hat er am Montag Mehrarbeit geleistet, aber kein Überstunden, denn in der Woche hat er nicht mehr als 40 Stunden gearbeitet.

Ist eine Klausel wirksam, wonach „Überstunden und Mehrarbeit mit dem Gehalt abgegolten sind“?

Eine solche Klausel im Arbeitsvertrag ist unwirksam, dies hat das Bundesarbeitsgericht bereits entschieden, da hier zu pauschal ohne Transparenz eine Regelung zum Nachteil des Arbeitnehmers vorliegt. Es ist eben nicht klar, wie viele Überstunden davon erfasst werden sollen und der Arbeitnehmer weiß nicht, in welchem Umfang er seine Arbeitsleistung erbringen muss.

Muss der Arbeitnehmer Überstunden leisten?

Hier muss man zwei verschiedene Fälle unterscheiden:

1. laut Arbeitsvertrag / Tarifvertrag/ BV schuldet der Arbeitnehmer die Ableistung von Überstunden

Wenn es im Arbeitsvertrag, im Tarifvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zum Ableisten von Überstunden gibt, dann besteht grundsätzlich eine Verpflichtung zur Leistung von Überstunden im angemessenen Umfang.

2. eine Regelung zur Leistung von Überstunden gibt es nicht

Hier kann der Arbeitgeber nicht schon aufgrund seines Direktionsrechts Überstunden einseitig anordnen. Der Arbeitnehmer muss hier zustimmen. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers gibt diesem nur ein Recht die zeitliche Lage der Arbeitszeit (also von wann bis wann) einseitig zu bestimmen, nicht aber den Umfang, denn der Umfang ist im Arbeitsvertrag ausgehandelt worden (z.B. 40 Stunden pro Woche). Von daher besteht zunächst grundsätzlich kein Anspruch auf Leistung von Überstunden des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer.

3. der sog. Notfall und die Überstunden

Wie oben bereits ausgeführt wurde, besteht keine gesetzliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Leistung von Überstunden. Wenn keine Absprache mit dem Arbeitnehmers existiert, kann der Arbeitgeber im Normalfall keine Leistung von Überstunden vom Arbeitnehmer verlangen. Eine Ausnahme besteht nur für sog. Notfälle. In solche außergewöhnlichen Fällen ist der Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Treuepflicht zur Leistung von Überstunden verpflichtet. Die Betonung liegt hier auf Ausnahmefälle. Eine Ausnahmefall liegt nicht automatisch vor, wenn mehr Arbeit anfällt oder ein längerfristig geplantes Projekt aufgrund schlechter Planung nicht rechtzeitig – ohne Überstunden – beendet werden kann.

Notfall – Definition: Ein Notfall ist ein plötzliches, unvorhersehbares Ereignis.

Beispiel: eine plötzliche Naturkatastrophe

In der Praxis wird also selten ein sog. Notfall vorliegen, auch wenn dies der Arbeitgeber meint.

Überstunden und bestimmte Arbeitnehmergruppen – Schwerbehinderte/ Auszubildende

Die gleichen Grundsätze gelten auch für Schwerbehinderte und Auszubildende mit folgenden Einschränkungen:

  • Schwerbehinderte sind auf Verlangen von Mehrarbeit freizustellen, § 124 SGB IX
  • für minderjährige Auszubildende gelten Höchstarbeitszeiten (max 8 Stunden pro Tag; und 40 Stunden pro Woche)
  • Überstunden von Auszubildenden sind immer zu vergüten bzw. auszugleichen, § 17 Abs. 3 BBiG

Wann sind Überstunden zu vergüten?

Ein sehr häufiger Irrtum vieler Arbeitnehmer ist der, dass diese glauben, dass jede Überstunde vom Arbeitgeber zu vergüten ist. Der Arbeitgeber muss nur Überstunden vergüten, die er selbst angeordnet oder geduldet hat. Wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht schafft und auf eigenen Entschluss länger arbeitet (und dies auch nicht duldet), dann muss der Arbeitgeber dies grundsätzlich nicht bezahlen.

Was muss der Arbeitnehmer im Prozess vor dem Arbeitsgericht bei Klage auf Überstundenabgeltung vortragen und beweisen?

Der Arbeitnehmer muss hier relativ viel und auch genau vortragen. Es reicht nicht aus, dass er z.B. angibt, dass er z.B. im Monat Februar 2012 insgesamt 20 Überstunden geleistet hat. Dies wäre zu pauschal.

Der Arbeitnehmer muss folgende vortragen und ggfs. beweisen:

  1. den Umfang und die zeitliche Lage der Überstunden
    1. geschuldete Arbeitszeit/ Überschreitung dieser Zeit
      1. Anfangs- und Endzeiten
      2. Art der Tätigkeit
  2. Anordnung/ Duldung oder Billigung der Überstunden durch den Arbeitgeber

Dieser Vortrag ist häufig schwierig, da der Arbeitnehmer die Abgeltung von Überstunden meist nur am Ende des Arbeitsverhältnis geltend macht. Im bestehende Arbeitsverhältnis scheuen viele Arbeitnehmer die Geltendmachung der Überstunden um Auseinandersetzungen mit dem Arbeitgeber zu vermeiden. Häufig besteht am Ende oder nach dem beendeten Arbeitsverhältnis aber keine Möglichkeit mehr die entsprechenden Dokumentationen vorzulegen. Es bleibt dann nur die Möglichkeit über Zeugen den Nachweis zu erbringen was ebenfalls möglich, aber häufig schwierig ist.

Rechtsanwalt A. Martin

Was ist eine vorsorgliche Kündigung?

Gepostet am


Es kommt häufig vor, dass – auch im Arbeitsrecht- dass der Arbeitgeber z.B. eine außerordentliche Kündigung erklärt und gleichzeitig vorsorglich ordentlicher kündigt. Ist dies zulässig?

vorsorgliche Kündigung im Arbeitsrecht

Eine vorsorgliche Kündigung ist auch im Arbeitsrecht – z.B. zur Beendigung eine Arbeitsverhältnisses – zulässig. Die vorsorgliche Kündigung ist eine unbedingte Kündigung. Sie wird für den Fall erklärt, dass eine bereits erfolgte Kündigung rechtsunwirksam ist.

Nachschieben / Verbrauch von Kündigungsgründen bei der vorsorgliche Kündigung

Grundsätzlich kann man die vorsorgliche Kündigung auch auf Kündigungsgründe stützen, die bereits bei der vorher ausgesprochenen Kündigung vorlagen und auf die sich der Vertragspartner bereits bei der vormaligen Kündigung gestützt hat.

Fiktionswirkung verhindern

Um die Fiktionswirkung des § 7 KSchG zu verhindern, muss der Arbeitnehmer auch sich mittels Kündigungsschutzklage gegen die vorsorgliche Kündigung wenden. Der Arbeitnehmer muss von daher innerhalb der 3-Wochenfrist Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht einreichen.

Anwalt A. Martin – Arbeitsrecht Berlin

außerordentliche Kündigung – Auszubildende – Kündigungsgründe

Gepostet am


Das Ausbildungsverhältnis ist kein Arbeitsverhältnis gleichwohl ist der Auszubildende stark durch das Berufsbildungsgesetz  (BBiG) geschützt. In der Probezeit (4 Monate) kann das Ausbildungsverhältnis einfach beendet werden, kommt für den Ausbilder nur noch eine außerordentliche Kündigung in Betracht. Wichtig ist hierbei, dass in der außerordentlichen Kündigung bereits die Kündigungsgründe stehen muss; dies wird häufig übersehen, vgl. § 22 BBiG.

außerordentliche Kündigung – Gründe

Wer sich als Arbeitgeber / Ausbilder etwas im Arbeitsrecht auskennt, der weiss, dass ein außerordentliche Arbeitgeberkündigung fast immer schwer durchsetzbar ist. Was der Ausbilder/ Arbeitgeber schon für ausreichend für eine außerordentliche und fristlose Kündigung hält, dass ist meist nach Ansicht des Arbeitsgerichtes noch lange nicht ausreichend. Häufig ist es auch so, dass der Sachverhalt vielleicht für eine außerordentliche Kündigung (verhaltensbedingt) ausreichen würde, aber der Arbeitgeber hier noch hätte vorher abmahnen müssen, was vergessen wurde.

Kündigungsgründe – Berufsausbildungsverhältnis

Ein außerordentlicher Kündigungsgrund gem. § 626 BGB liegt zum Beispiel in folgenden Fällen vor:

  • Begehung von Straftaten gegen den Arbeitgeber, insbesondere Diebstahl (aber nicht in jedem Fall)
  • behaarrliches Nichtvorlegen von Berichtsheften (mit vorheriger Abmahnung)
  • ausländerfeindliche Äusserungen
  • Androhung von Gewalt gegenüber dem Arbeitgeber
  • häufiges Versäumen des Berufsschulunterrichts trotz Abmahnung
  • Verstoß des Azubi gegen das Betäubungsmittelgesetz

Wichtig ist, dass es keine absoluten Kündigungsgründe gibt und letztendlich nur ein Anwalt einschätzen kann, ob eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt ist oder nicht.

Die Gefahr, die für den Arbeitgeber besteht, ist dies, dass der Auszubildende natürlich sich gegen die Kündigung wehren kann und Kündigungsschutzklage – über einen Rechtsanwalt – beim Arbeitsgericht einreicht.

Häufig ist aber zunächst die Einigungsstelle (IHK/HWK) anzurufen.

Rechtsanwalt Andreas Martin

betriebsbedingte Kündigung – welche Kündigungsfrist gilt?

Gepostet am Aktualisiert am


betriebsbedingte Kündigung - welche Kündigungsfrist gilt?
Kündigungsfrist bei betriebsbedingter Kündigung

Die betriebsbedingte Kündigung (Kündigungsschutzgesetz) ist die häufigste Kündigung, die Arbeitgeber aussprechen.

Eine Vielzahl betriebsbedingter Kündigungen sind unwirksam, sofern das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet. Findet dieses keine Anwendung und liegt auch kein besonderer Kündigungsschutz vor, dann braucht der Arbeitgeber keinen Grund für die Kündigung und kann „einfach so“ kündigen. Eine solche Kündigung z.B. im Kleinbetrieb oder in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses wird nur „sehr grob“ auf Treuwidrigkeit oder Sittenwidrigkeit überprüft.

Corona und betriebsbedingte Kündigung

Update 5.4.2020: Aufgrund der derzeitigen Corona-Epidemie ist mit zunehmenden betriebsbedingten Kündigungen zu rechnen. Derzeit haben viele Arbeitgeber Kurzarbeit wegen der starken Ausbreitung des Corona-Virus (COVID-19) angeordnet, bei längerer Dauer Quarantäne werden aber immer mehr betriebsbedingte Kündigung durch Arbeitgeber ausgesprochen werden. Die nachfolgenden Ausführungen gelten auch für die Corona-Kündigung!

Eine Information vorab:

Es gibt keine besondere Frist für die betriebsbedingte Kündigung. Der Grund der Kündigung hat bei der ordentlichen Kündigung in der Regel keinen Einfluss auf die Kündigungsfrist! Für die betriebsbedingte Kündigung ist von daher die Frist genauso lang, wie bei einer ordentlichen personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung.

Prüfung der betriebsbedingten Kündigung

Der Arbeitgeber muss nachweisen:

  • Vorliegen eines betriebsbedingten Kündigungsgrundes
  • liegt eine unternehmerische Entscheidung vor/ welcher Inhalt?
  • liegen die Ursachen für die unternehmerische Entscheidung vor?
  • bedingt die unternehmerische Entscheidung die Verringerung des Personalbedarfes?
  • fällt der Arbeitsplatz spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist weg?
  • ist das betriebliche Erfordernis auch dringend?
  • kann der Arbeitnehmer auf einen anderen Arbeitsplatz im Betrieb beschäftigt werden?
  • hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl beachtet?

Kündigungsfrist bei betriebsbedingter Kündigung

Kündigt der Arbeitgeber betriebsbedingt, dann stellt sich für den Arbeitnehmer die Frage, welche Kündigungsfrist einzuhalten ist. Grundsätzlich kann man sagen, dass es für die betriebsbedingte Kündigung keine Sonderregelungen in Bezug auf die Kündigungsfrist (abgesehen von wenigen Ausnahmen: z.B. Kündigung durch Insolvenzverwalter) gibt. Hier gilt für den Arbeitgeber die gleiche Kündigungsfrist, die er auch bei einer ordentlichen personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigung zu beachten hätte.

Grundsatz: die gesetzliche Regelung des § 622 BGB

Die gesetzliche Grundregel für die (betriebsbedingte) Kündigung durch den Arbeitgeber befindet sich in § 622 BGB. Dort ist normiert mit welcher Kündigungsfrist der Arbeitgeber kündigen kann.

§ 622 BGB lautet:

(1) Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Arbeitnehmers) kann mit einer Frist von vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.

(2) Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen

1.

zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,

2.

fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats,

3.

acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats,

4.

zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats,

5.

zwölf Jahre bestanden hat, fünf Monate zum Ende eines Kalendermonats,

6.

15 Jahre bestanden hat, sechs Monate zum Ende eines Kalendermonats,

7.

20 Jahre bestanden hat, sieben Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer werden Zeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt.

(3) Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden.

(4) Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist.

(5) Einzelvertraglich kann eine kürzere als die in Absatz 1 genannte Kündigungsfrist nur vereinbart werden,

1.

wenn ein Arbeitnehmer zur vorübergehenden Aushilfe eingestellt ist; dies gilt nicht, wenn das Arbeitsverhältnis über die Zeit von drei Monaten hinaus fortgesetzt wird;

2.

wenn der Arbeitgeber in der Regel nicht mehr als 20 Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt und die Kündigungsfrist vier Wochen nicht unterschreitet.

Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen. Die einzelvertragliche Vereinbarung längerer als der in den Absätzen 1 bis 3 genannten Kündigungsfristen bleibt hiervon unberührt.

(6) Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber.

Probezeit:

Innerhalb der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist für den Arbeitgeber 2 Wochen. Die Frist muss nicht zum 15. oder zum Monatsende enden.

Nach Probezeit bis noch nicht 2 Jahren

Im Zeitraum nach Ablauf der Probezeit beträgt die Kündigungsfrist 4 Wochen zum 15. oder zum Monatsende, sofern der Arbeitnehmer noch nicht 2 Jahre oder länger beim Arbeitgeber beschäftigt ist.

Beschäftigungsdauer 2 Jahre und länger

Jetzt gilt die Staffelung nach § 622 Abs. 2 BGB, abhängig von der Beschäftigungsdauer. Diese Regelungen gelten nur für die Kündigung durch den Arbeitgeber nicht für die Kündigung des Arbeitnehmers. Für die Kündigung durch den Arbeitnehmer gelten andere Kündigungsfristen, nämlich es gilt der Abs. 1 des § 622 BGB.

Regelung, dass Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht angerechnet werden

Die Regelung, wonach bestimmte Beschäftigungszeiten abhängig vom Alter (bis zum 25. Lebensjahr) nicht angerechnet werden, ist europarechtswidrig und damit nicht anzuwenden. Der Gesetzgeber hat es bis heute nicht geschafft, dies zu streichen!

Kündigungsfrist abhängig von der Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers

Die Kündigungsfrist ist abhängig von der Beschäftigungsdauer des Arbeitnehmers. Von daher stellt sich manchmal die Frage, was ist eigentlich die Beschäftigungsdauer im Betrieb? Maßgeblich ist der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses im Betrieb oder Unternehmen. Tatsächliche Unterbrechungen, z.B. aufgrund der Krankheit des Arbeitnehmers sind grundsätzlich unerheblich. Bei rechtlichen Unterbrechungen ist dies allerdings etwas komplizierter, z.B. bei einer Kündigung und der alsbaldigen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mittels neuen Arbeitsvertrag. Dies gilt als eine Beschäftigungszeit, wenn zwischen dem alten und neuen Arbeitsverhältnis ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht.

Beispiel: Der A arbeitet beim B als Bürokraft. Der B kündigt dem A zum 31.01.2012 und schließt dann am 15.02.2012 einen neuen Arbeitsvertrag wieder mit dem A ab, wobei A die gleiche oder ähnliche Arbeit, wie zuvor (so auch der Arbeitsvertrag) ausführt (Bürokraft).

Hier bestünde der enge zeitliche und sachliche Zusammenhang. Die Rechtsprechung lässt aber nur kurze rechtliche Unterbrechungen zu. Man kann in der Regel sagen, dass Unterbrechungen bis zu 3 Wochen noch unschädlich sind; darüber hinaus wird man in der Regel vom Fehlen eines engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen den alten und dem neuen Arbeitsverhältnis ausgehen müssen (wohl Ausnahme: Lehrer bis zu 6 Wochen).

Betriebszugehörigkeit – Zeitpunkt Zugang der Kündigung oder Beendigung des Arbeitsverhältnis (Ende der Kündigungsfrist)?

Bei der Frage, wann nun die Betriebszugehörigkeit endet, wird von der Rechtsprechung nicht auf das Ende der Kündigungsfrist abgestellt, sondern auf den Zeitpunkt des Zuganges der Kündigung.

Beispiel: Der A kündigt dem B mit einer Frist von 1 Monat zum 30.04.2012. Die Kündigung wird dem B von A am 15.03.2012 übergeben.Der B ist beim A seit dem 20.04.2007 beschäftigt. Es gibt hier keine Abweichungen von den gesetzlichen Kündigungsfristen des § 622 BGB. Der B meint nun, dass doch seine Kündigungsfrist 2 Monate betragen müsste, denn zum Kündigungsende wäre er wenigstens 5 Jahre beschäftigt (also zum 30.04.2012).

Die Auffassung des B ist falsch, da er zum Zeitpunk des Zuganges der Kündigung (also am 15.03.2012) noch keine vollen 5 Jahre beschäftigt war. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung (30.04.2012) wird nicht abgestellt.

Ausbildungszeit – gleich Beschäftigungszeit?

Nach der Rechtsprechung des BAG (Entscheidung vom 30.09.2010 – 2 AZR 456/09) gilt auch die Zeit als Azubi im Betrieb (Berufsausbildungszeit) als Beschäftigungszeit.

Welche Zeiten gelten nicht als Beschäftigungszeiten?

Folgende Zeiten gelten nicht als Beschäftigungszeit:

  • Praktikumszeiten
  • Zeit der Beschäftigung als freier Mitarbeiter
    • bei beiden wird vorausgesetzt, dass rechtlich auch ein Praktikum und ein freies Dienstverhältnis vorliegt

Ausnahmen von der gesetzlichen Regelung des § 622 BGB

Es gibt einige wenige gesetzliche Sonderregelungen, die von § 622 BGB abweichen:

Zum Beispiel gibt es im Gesetz folgende Ausnahmen von den Kündigungsfristen des § 622 BGB

  • im Berufsausbildungsverhältnis – keine Kündigungsfrist in der Probezeit, § 22 BBiG
  • Kündigung eines Arbeitnehmers zum Ende der Elternzeit  – Frist 3 Monate, § 19 BEEG
  • Heimarbeiter, § 29 HAG
  • Besatzungsmitglieder eines Schiffes nach dem SeemG

andere Kündigungsfrist in Tarifverträgen

Wenn auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet, dann findest man häufig in diesen Tarifverträgen abweichende Regelungen über die anzuwendenden Kündigungsfristen. Grundsätzlich findet dann die Frist aus dem Tarifvertrag Anwendung. Der Arbeitgeber  muss bereits zu Beginn des Arbeitsverhältnisses auf einen anwendbaren Tarifvertrag hinweisen (§ 2 Abs. 1 Nr. 10 Nachweisgesetz). Im Übrigen sieht der BRTV-Bau eine Kündigungsfrist für den Arbeitnehmer von 6 bzw. 12 Tagen vor (§ 12 BRTV-Bau).

andere Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag

Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn im Arbeitsvertrag (Tarifverträgen – siehe oben) eine andere Kündigungsfrist vereinbart wurde. Zulässig wäre es, wenn der Arbeitgeber für sich und den Arbeitnehmer andere – längere Kündigungsfristen – vereinbart. So kann zum Beispiel im Arbeitsvertrag geregelt sein, dass das Arbeitsverhältnis nach der Probezeit für beide Seiten ordentlich mit einer Frist von 6 Monaten beendet werden kann. Nicht möglich ist, wenn  der Arbeitgeber z.B. für sich eine Kündigungsfrist von 1 Monat und für den Arbeitnehmer eine längere Frist vereinbart. In Kleinbetrieben kann maximal eine Verkürzung der Kündigungsfrist auf 4 Wochen vereinbart werden.

In vielen Fällen wird also bei der betriebsbedingten Kündigung durch den Arbeitgeber die gesetzliche Kündigungsfrist, die abhängig von der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers ist, gelten. Die Vorschrift ist etwas unübersichtlich, aber zu verstehen. Der Teufel liegt häufig im Detail. Hält der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht ein, sollte der Arbeitnehmer rechtzeitig (3 Wochen ab Zugang) Kündigungsschutzklage erheben. Es sind zwar Fälle denkbar, bei denen der Arbeitnehmer dies auch noch später rügen kann (Kündigungserklärung ohne konkretes Beendigungsdatum); ohne Rechtsanwalt kann der Arbeitnehmer dies ohnehin nicht sicher einschätzen.

Anwalt Martin – Arbeitsrecht Berlin

Wie warm muss es am Arbeitsplatz sein?

Gepostet am


Zurzeit herrschen in Deutschland eisige Temperaturen. Viele Räume lassen sich nicht so erwärmen, wie dies vielleicht noch vor einigen Wochen möglich war. Dies ist dann ein Problem, wenn dort Personen arbeiten. Von daher stellt sich die Frage, ob der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber eine bestimmte Raumtemperatur am Arbeitsplatz verlangen kann?

Arbeitsstättenverordnung/ Arbeitsstättenrichtlinie

ASR 6/1,3 – Raumtemperaturen

Zu § 6 Abs. 1 und 3 der Arbeitsstättenverordnung

 Raumtemperaturen in Arbeitsräumen

2.1 In Arbeitsräumen muß die Raumtemperatur mindestens betragen:

  • bei überwiegend sitzender Tätigkeit + 19 °C
  • bei überwiegend nicht sitzender Tätigkeit + 17 °C
  • bei schwerer körperlicher Arbeit + 12 °C
  • in Büroräumen + 20 °C
  • in Verkaufsräumen + 19 °C

2.2 Die Mindesttemperaturen sollen beim Arbeitsbeginn erreicht sein.

2.3 Die Raumtemperaturen nach b, c und e dürfen unterschritten werden, wenn auf Grund betriebstechnischer Gründe geringere Raumtemperaturen erforderlich sind. Bei sitzenden Tätigkeiten in Verkaufsräumen, z. B. an Kassenarbeitsplätzen, kann es notwendig sein, die Mindesttemperatur nach Nr. 2.1 e höher anzusetzen.

2.4 Die Raumtemperatur in Arbeitsräumen soll + 26 °C nicht überschreiten; Arbeitsräume mit Hitzearbeitsplätzen sind ausgenommen.

Ordnungswidrigkeitenverfahren/ Straftat

Der Arbeitgeber muss dafür Sorge tragen, dass am Arbeitsplatz entsprechende Temperaturen erreicht werden. Macht er dies nicht, dann handelt er – in der Regel – ordnungswidrig (§ 9 Arbeitsstättenverordnung) und bei vorsätzlicher Gefährdung der Gesundheit der Arbeitnehmer macht sich der Arbeitgeber sogar strafbar.

Anwalt A. Martin

§ 12 Kündigungsschutzgesetz und die Nichtfortsetzungserklärung mit dem alten Arbeitgeber

Gepostet am


Es kommt häufig vor, dass der Arbeitnehmer während der Dauer des Kündigungsschutzprozesses vor dem Arbeitsgericht / Landesarbeitsgerichts (Berufung), welcher von mehreren Monaten bis mehreren Jahren dauern kann, eine neue Arbeit gefunden hat. Dies ist zulässig; der Arbeitnehmer ist sogar gehalten, sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen. Gewinnt er den Kündigungsschutzprozess, dann hat er auf einmal 2 bestehende Arbeitsverhältnisse und zwar mit dem alten und dem neuen Arbeitgeber, welche er selbstverständlich nicht gleichzeitig erfüllen kann.

§ 12 KSchG – Lösung vom alten Arbeitsverhältnis

Das Kündigungsschutzgesetz gibt den Arbeitnehmer in dieser Situation die Möglichkeit sich vom alten Arbeitsvertrag zu lösen.

In § 12 Kündigungsschutzgesetz steht:

Besteht nach der Entscheidung des Gerichts das Arbeitsverhältnis fort, ist jedoch der Arbeitnehmer inzwischen ein neues Arbeitsverhältnis eingegangen, so kann er binnen einer Woche nach der Rechtskraft des Urteils durch Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bei diesem verweigern. Die Frist wird auch durch eine vor ihrem Ablauf zur Post gegebene schriftliche Erklärung gewahrt. Mit dem Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis. Macht der Arbeitnehmer von seinem Verweigerungsrecht Gebrauch, so ist ihm entgangener Verdienst nur für die Zeit zwischen der Entlassung und dem Tag des Eintritts in das neue Arbeitsverhältnis zu gewähren. § 11 findet entsprechende Anwendung.

Voraussetzungen sind also:

  • rechtskräftiges obsiegendes Feststellungsurteil im Kündigungsschutzprozess des Arbeitnehmers
  • neues Arbeitsverhältnis abgeschlossen vor Rechtskraft des Urteils
  • schriftliche Erklärung gegenüber dem alten Arbeitgeber, dass das Arbeitsverhältnis nicht fortgesetzt werden soll
  • innerhalb 1 Woche ab Rechtskraft des Urteils/Abgabe zur Post maßgeblich

Rechtsfolge:

  • Erlöschen des Arbeitsverhältnisses
  • zeitliche Beschränkung des Annahmeverzugslohnanspruches
    • maximal bis zur Eingebung des neuen Arbeitsverhältnisses

Was spricht dagegen?

Die Lösung über die Nichtfortsetzungserklärung kann Sinn machen, hat aber einen entscheidenden Nachteil, nämlich die zeitliche Beschränkung der Annahmelohnverzugsansprüche des Arbeitnehmers. Verdient der Arbeitnehmer im neuen Arbeitsverhältnis deutlich weniger, dann hat er für den gesamten Zeitraum des Kündigungsschutzprozesses einen Anspruch gegen den alten Arbeitgeber auf Zahlung des Differenzlohnes zwischen dem alten Arbeitslohn und abzüglich des „neuen Arbeitslohnes“,was eine erhebliche Summe bei langen Prozessen ausmachen kann. Hat der Arbeitnehmer dann nur kurze Zeit nach der Erhebung der Kündigungsschutzklage eine neue Arbeit begonnen, dann macht es häufig mehr Sinn keine Erklärung abzugeben und stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem alten Arbeitgeber ordentlich zu kündigen.

Anwalt Andreas Martin